Унификация в уголовном праве Смирнова Людмила

§ 1. Понятие, признаки, значение и место унификации в праве. Особенности унификации в уголовном праве

Понятие и признаки унификации

Термин «унификация» в переводе с латинского означает приведение чего-либо к единообразию. Такое понимание вытекает из семантического анализа данного слова, образованного в латинском языке от существительного «unio» – «единство» и глагола «facere» – «делать, создавать».

Толковые словари русского языка также определяют унификацию как «приведение чего-либо к единообразию»[1]. Некоторые издания несколько расширяют значение этого термина, трактуя его как «приведение чего-либо к единой форме или системе, к единообразию»[2], «рациональное сокращение числа объектов одинакового функционального назначения, приведение различных видов объектов к наименьшему числу типообъектов»[3].

В русском языке в первой половине XX в. слово «унификация» относительно широко вошло в употребление. Синонимы данного термина – «объединение», «воссоединение»[4].

Рассматривая унификацию как правовой термин, следует отметить, что те справочные юридические издания, которые обращаются к понятию унификации, тесно связывают ее со сферой международного частного права. В связи с этим она определяется как «обеспечение единообразия национально-правовых норм (коллизионных и материальных), регулирующих гражданско-правовые отношения, с международным элементом»[5] либо как «процесс выработки единообразных национально-правовых норм, регулирующих отношения, возникающие в сфере международного хозяйственного оборота»[6].

В большинстве же юридических (энциклопедических и тематических) словарей упоминание о термине «унификация» вообще отсутствует[7]. Такое положение наглядно демонстрирует, что однозначного, научно обоснованного определения унификации в юридической науке еще не выработано, не раскрыта до конца ее правовая природа, не указаны формы выражения, виды, направления и приемы унификации.

Рассматриваемая проблема в советской правовой науке начала обсуждаться с конца 60-х – начала 70-х годов. Именно к этому времени в различных областях правового пространства широкое распространение получила дифференциация нормативного регулирования, и этот процесс стал расцениваться как явление не совсем желательное. В литературе тех лет все чаще стали встречаться мнения о необходимости единства, унификации действующего законодательства, а чрезмерная его дифференциация подвергалась критике[8]. Отмечалась важность «сокращения числа действующих нормативных актов и повышения их стабильности»[9], указывалось на необходимость свести число актов, дополняющих и развивающих Основы и кодексы, «к разумному минимуму… привести эти акты в строгую, логически выдержанную систему, легко обозримую и удобную для применения»[10].

И все же до последнего времени в юридической науке об унификации говорилось очень мало. В довольно обширной литературе, посвященной общим проблемам совершенствования законодательства, понятие унификации, как правило, не использовалось. Речь шла о различных формах систематизации законодательства: кодификации, инкорпорации и консолидации[11]. Хотя, заметим, применительно к отдельным отраслям права целым рядом ученых унификация рассматривалась и как прием законодательной техники, и как одно из направлений дальнейшего совершенствования законодательства. Поэтому в нашем распоряжении, как было продемонстрировано выше, находится ряд определений унификации, сформулированных учеными-юристами. Тем не менее единства мнений в этом вопросе не наблюдается, и относительно определения унификации и объекта ее воздействия существует несколько точек зрения.

Так, О. Н. Садиков в качестве объекта унификации рассматривает правовые нормы. Он определяет унификацию как «процесс выработки единых (унифицированных) правовых норм для сходных отношений, независимо от того, в каких правовых формах такой процесс осуществляется»[12], а также как «выработку единообразных норм для близких… институтов и укрупнение и объединение законодательных актов»[13] (здесь и далее при цитировании авторских определений унификации курсив наш. – Л. К., Л. С.).

Аналогичную точку зрения высказывает М. К. Юков, характеризуя унификацию как «приведение к единообразию, к единой форме или системе норм отрасли права»[14].

М. И. Бару в качестве объекта унификации называет сходные общественные отношения, понимая под унификацией «устранение различий в регулировании сходных отношений»[15].

Смежную с двумя приведенными позицию занимают Н. И. Клейн и составители «Большой советской энциклопедии». Для них объектом унификации одновременно выступают правовые нормы, регулирующие определенные либо сходные общественные отношения. Составители «Большой советской энциклопедии» определяют унификацию как «деятельность компетентных органов государства или нескольких государств, направленную на выработку правовых норм, единообразно регулирующих определенные виды общественных отношений»[16]. Н. И. Клейн понимает под унификацией «выработку единых норм для однотипных и сходных отношений, устранение неоправданной дифференциации в регулировании таких отношений»[17].

С. В. Поленина в качестве объекта унификации выделяет нормы и правовые институты. Говоря об унификации законодательства, она характеризует ее в одних случаях как процесс «регулирования в пределах одного правового института и распространения действия норм, ранее предназначавшихся для регулирования определенного круга отношений, на сходные отношения»[18], в других – как тенденцию, выражающуюся «в объединении, укрупнении нормативных актов»[19].

Л. Б. Хван полагает, что объектом унификации являются нормативные предписания и нормативные акты, регулирующие однородные общественные отношения. Он пишет: «Унификация может быть определена как средство, используемое в нормотворческой деятельности органов с целью изложения нормативных предписаний в той форме, которая обусловливается предметом регулирования, а также устраняющее различия между нормативными актами, регулирующими однородные общественные отношения, но издаваемые в разных формах. Одновременно унификация может рассматриваться и как процесс рационального сокращения числа нормативных актов…»[20]

И. Н. Сенякин настаивает на необоснованности сведения унификации к выработке единообразных норм, рассчитанных на сходные отношения. Автор считает, что более правильно говорить об унификации как о своеобразной науке обобщения правового материала[21]. Он определяет унификацию как «детерминированный практикой общественного развития двуединый, сущностно-формализованный процесс, направленный на устранение различий в регулировании сходных или родственных явлений и на создание универсальных разноуровневых нормативных актов или предписаний, оказывающих существенное влияние на состояние всей системы законодательства»[22].

Таким образом, в качестве объекта унификации в литературе выделяются: нормы (О. Н. Садиков, М. К. Юков), нормы и правовые институты (С. В. Поленина), сходные отношения (М. И. Бару), правовые нормы и сходные отношения (Н. И. Клейн, составители «Большой советской энциклопедии»), нормативные предписания и нормативные акты (Л. Б. Хван), правовой материал (И. Н. Сенякин).

Тем не менее определение в качестве объекта воздействия унификации норм, институтов, нормативных актов либо сходных отношений представляется слишком узким взглядом на процесс унификации[23]. При этом рассматривать в качестве ее объекта общественные отношения также не совсем корректно, поскольку данные отношения существуют объективно, не зависят от того, унифицирует их кто-либо или нет и поэтому не могут выступать в качестве объекта воздействия унификации[24]. Унифицировать можно лишь процесс регулирования сходных отношений, подход к их регламентации. Например, в области права можно унифицировать правовое регулирование таких отношений, т. е. их отражение, закрепление в нормах права (так происходит унификация в праве). Если процесс правового регулирования уже осуществляется и сформулированные правила поведения получили закрепление в источниках права, то унификации подвергаются отдельные нормы, нестандартные нормативно-правовые предписания, их структурные элементы и иные нормативно-правовые образования (так происходит унификация в законодательстве).

Думается поэтому, что в данном случае наиболее близок к истине И. Н. Сенякин, который в качестве объекта унификации рассматривает правовой материал в целом, регулирующий сходные или родственные явления. Однако, как представляется, и его точка зрения страдает определенной неполнотой, поскольку из данного автором определения можно сделать однозначный вывод о том, что унификация рассматривается строго в рамках законодательства, т. е. внешней формы права. Но даже из поверхностного анализа процесса унификации следует, что она не замыкается в рамках законодательства. Вопрос о том, является ли сферой действия унификации только законодательство либо и законодательство, и право в целом, имеет очень важное значение. Это напрямую связано с решением другой проблемы: воздействует ли унификация только на форму или и на форму, и на содержание права. К более подробному рассмотрению данного вопроса мы еще обратимся в настоящем параграфе. Думается, тем не менее, что унификация – это более глубокий и многогранный процесс, не ограниченный только пределами законодательства, и более правильно говорить об унификации в праве. Очевидно, что унификация распространяется на все формы правовой материи: нормы и их структурные элементы, группы правовых норм, институты, отрасли права, нормативные правовые акты и т. д.

В определении того, что представляет собой унификация, также не наблюдается единодушия. В понимании О. Н. Садикова, С. В. Полениной, И. Н. Сенякина, составителей «Большой советской энциклопедии» и других авторов это – процесс, деятельность; Л. Б. Хван рассматривает ее как средство, используемое в нормотворческой деятельности. Другие авторы отождествляют унификацию с каким-либо одним видом действий: Н. И. Клейн – с выработкой единых норм, М. И. Бару – с устранением различий, М. К. Юков – с приведением к единообразию. Но, на наш взгляд, недопустимо сводить унификацию лишь к выполнению какого-то одного, иногда даже просто механического, действия, как это делают некоторые авторы. Очевидно, что унификация – это деятельность, процесс, направленный на обеспечение единообразия правовой материи, однако важность представляет не только сам этот процесс, но и его результат – достижение единообразия нормативного регулирования.

Тем не менее, несмотря на указанные различия, мнения абсолютного большинства исследователей сходятся в одном, наиболее значимом, как нам кажется, моменте: все они говорят о том, что унификация связана с регулированием сходных или родственных отношений или явлений[25]. Действительно, унификация становится возможной благодаря тому, что имеются сходные общественные отношения, и говорить о ней можно только тогда, когда такие отношения существуют. В противном же случае унификации не произойдет, так как будет отсутствовать необходимая основа, база для ее осуществления. Поэтому высказанная по данному вопросу позиция кажется нам вполне справедливой, но с тем уточнением, что об унификации можно вести речь при регулировании не только сходных (родственных) отношений, но и явлений совпадающих, тождественных, которые, несмотря на единство их содержания, могут быть урегулированы по-разному.

Сферой действия унификации, на наш взгляд, являются сходные (однородные) либо совпадающие (тождественные) общественные отношения, нуждающиеся в правовом регулировании или уже подвергнутые ему, а объектом унификации – нормы права и нормативно-правовые предписания, регулирующие указанные общественные отношения.

Квинтэссенция унификации – обеспечение единообразия, однако этим не исчерпывается содержание унификации и его недостаточно для определения этого процесса, учитывая, что определение – это логический прием, раскрывающий содержание понятия[26], в нем должны быть максимально зафиксированы сущностные черты этого понятия. Исходя из этого, думается, что в определении унификации должны найти отражение объект, основание и цели унификации, ее метод, те субъекты, которые оперируют этим понятием и осуществляют деятельность по унификации, а также сфера действия и итоговые результаты унификации.

Определение метода унификации – один из наиболее важных вопросов. Однако исследователями в области унификации данная проблема не подвергалась научному осмыслению. В качестве метода унификации, на наш взгляд, выступает единообразное правовое регулирование сходных (однородных) либо совпадающих (тождественных) общественных отношений.

Основанием унификации в праве является сходство (однородность) либо совпадение (тождественность) содержания общественных отношений и их отдельных элементов.

Конечной целью унификации является обеспечение единообразия в правовом регулировании сходных либо совпадающих общественных отношений. В качестве промежуточных целей унификации также выступают: сокращение объема нормативного материала, достижение его компактности, упрощение формы нормативных актов (правового материала), а равно процесса правоприменения, предотвращение или устранение излишней дифференциации и различий в правовом регулировании общественных отношений[27].

Некоторые авторы, отмечая наличие чрезмерной дифференциации в праве и указывая на необходимость развития другой тенденции – единства законодательства, именно единство рассматривают в качестве парной категории для дифференциации. Тем не менее, как справедливо отмечают М. И. Бару[28] и О. Н. Садиков[29], единство и унификация – не идентичные понятия. Единство – характерный признак и системы права, и системы законодательства, отражающий общность принципов нормативного урегулирования общественных процессов. Унификация же представляет собой процесс, направленный на обеспечение единообразия правовых норм и способов регулирования тех или иных сторон правовой сферы[30]. Данная позиция заслуживает поддержки и с точки зрения результата унификации, поскольку не всегда возможны достижение полного единства правового регулирования, создание единых норм и т. д. Но если унификация проведена эффективно, то это однозначно свидетельствует о достижении единообразия. И. Н. Сенякин в связи с этим предлагает рассматривать единство в качестве главного внутреннего свойства унификации. Признавая неразрывную связь указанных явлений, автор полагает, что «монолитность системы права, ее единство, в свою очередь, выступает юридической основой унификации законодательства»[31]. Тем самым единство рассматривается как необходимое условие, предпосылка и свойство унификации.

Изложенные особенности унификации дают возможность сформулировать следующее научное определение этого понятия и выделить соответствующие его основные признаки.

Унификация в праве – это осуществляемый правотворческими органами процесс, обеспечивающий единообразное правовое регулирование сходных (однородных) либо совпадающих (тождественных) общественных отношений в ходе создания или совершенствования нормативно-правовых предписаний или их элементов.

Исходя из данного выше определения, следует отметить, что унификация как средство обеспечения единообразия в праве характеризуется следующими основными признаками.

1. Это взятые в комплексе процесс, обеспечивающий единообразное правовое регулирование, создание единообразных правовых норм, устранение различий в регулировании сходных отношений, и само достигнутое (обеспеченное) единообразие как результат этого процесса (когда унификация оказывается успешной)[32].

2. Сущностной чертой унификации является единообразие.

3. Постоянный и единственный субъект осуществления унификации – это правотворческие органы, поскольку унификация – это прием правотворческой деятельности. Если речь идет об унификации законодательства, то субъектом ее выступает законотворец, т. е. лицо, управомоченное на создание соответствующих правовых актов.

4. Сфера действия унификации – сходные (однородные) либо совпадающие (тождественные) по функциональному назначению общественные отношения, нуждающиеся в правовом регулировании или уже подвергнутые ему.

5. Объектом унификации служат нормы права и нормативно-правовые предписания, регулирующие сходные либо совпадающие по функциональному назначению общественные отношения.

6. Методом унификации является единообразное правовое регулирование сходных либо совпадающих общественных отношений.

7. Унификация в праве осуществляется на этапах создания и (или) совершенствования нормативно-правовых предписаний и иных правовых образований различных уровней.

8. Целью унификации является обеспечение единообразия в правовом регулировании сходных либо совпадающих общественных отношений.

В качестве «промежуточных» целей унификации выступают:

– сокращение массива (объема) нормативного материала, обеспечение его компактности;

– упрощение формы и совершенствование содержания нормативного материала и процесса правоприменения;

– предотвращение или устранение излишней дифференциации и различий в регулировании сходных отношений.

9. Основанием унификации в праве является сходство (однородность) либо совпадение (тождество) содержания общественных отношений.

10. Унификация воздействует на содержание и форму права, на все уровни правовой материи вплоть до отдельных элементов и конструкций правовой нормы; она представляет собой процесс, происходящий в праве в целом, равно как и в законодательстве как внешней форме выражения права.

11. Унификация – процесс, по своей сути обратный дифференциации, устраняющий чрезмерную дифференциацию и определяющий ее разумные пределы. Унификация и дифференциация – это парные категории, представляющие собой основные направления развития права; это два сдерживающих противовеса в системе правового регулирования, обеспечивающие его надлежащую эффективность.

Особенности унификации в уголовном праве

Особенности унификации обусловлены спецификой самой отрасли уголовного права, ее источников и непосредственно Уголовного кодекса Российской Федерации как единого кодифицированного отраслевого законодательного акта, регламентирующего вопросы преступности и наказуемости общественно опасных видов поведения.

Уголовный закон России – это опубликованный в официальном порядке и введенный в действие федеральный нормативный правовой акт, принятый в соответствии с Конституцией РФ, Государственной Думой и одобренный Советом Федерации, а также подписанный Президентом Российской Федерации, либо такой правовой нормативный акт, который принят всенародным голосованием (референдумом), либо нормативный акт международно-правового характера, содержащий нормы уголовного права, ратифицированный в установленном законом порядке компетентным органом государственной власти России или бывшего СССР[33]. Нормы уголовного закона регламентируют основополагающие принципы и основание уголовной ответственности, определяют, какие опасные для личности, общества и государства деяния признаются преступлениями, и устанавливают виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера, а также пределы уголовной ответственности за совершение преступления и основания освобождения от нее[34].

Таким образом, в целях выявления характерных черт унификации в уголовном праве, по сравнению с унификацией в общеправовом смысле, имеют значение следующие особенности: 1) субъект осуществления унификации – законодатель; 2) объект воздействия унификации – нормы уголовного права и уголовного закона, нестандартные нормативно-правовые предписания и их элементы; 3) сфера деятельности – сходные (однородные) либо совпадающие (тождественные) общественные отношения в области преступного и наказуемого.

Исходя из данного нами общетеоретического определения унификации и выделенных особенностей, унификацию в уголовном праве можно определить следующим образом:

Унификация в уголовном праве – это процесс, обеспечивающий единообразное правовое регулирование сходных либо совпадающих общественных отношений в области преступного и наказуемого, осуществляемый законодателем в ходе создания или совершенствования уголовно-правовых норм, их элементов и иных структурных составляющих отрасли уголовного права.

Значение и место унификации в праве

Современное российское право включает в себя значительное количество отраслей, многие из которых достаточно обширны и сложны. Это обусловлено как разнообразием регулируемых ими общественных отношений, так и наметившимся в ходе осуществления экономических и политических реформ конца XX в. расширением сферы законодательного регулирования. Все это ведет к дальнейшему усложнению действующего законодательства, порождает трудности в его изучении и применении.

В XX столетии в уголовном праве России дважды происходило практически полное забвение предшествующего правового опыта – после 1917 и 1991 гг. Это привело к тому, что правовое регулирование было направлено, прежде всего, на создание новых правовых предписаний, а не на совершенствование, по мере развития соответствующих общественных отношений, уже имеющегося правового аппарата. Быстрые темпы правотворческого процесса стали причиной существенных недостатков уголовного закона.

Однако различия в правовом регулировании однородных институтов отдельной отрасли во многих случаях не могут быть объяснены исключительно спецификой регламентируемых отношений. Такие различия нередко вызваны иными обстоятельствами: чрезмерной дифференциацией законодательства, погрешностями законодательной техники. В результате возникают правоприменительные трудности, которые необходимо устранять[35].

Эффективность закона во многом зависит от уровня унификации, которая, в свою очередь, обеспечивает его четкость, строгость и логичность. Поэтому значение унификации в устранении недостатков законодательной техники и совершенствовании процесса правового регулирования трудно переоценить.

Во-первых, унификация упрощает законодательство, уменьшая число действующих нормативных актов и объем правового материала, исключает элементы дублирования в законе, содействует его наиболее легкому и правильному восприятию и пониманию. В связи с этим С. В. Поленина резонно отмечает: «Унификация законодательства, ведущая к сокращению излишней множественности нормативных, прежде всего подзаконных, актов имеет в современных условиях первостепенное значение для совершенствования системы законодательства»[36].

Во-вторых, унификация способствует правильному применению правовых предписаний. Применять одну норму, переработанную по существу и предназначенную для регулирования круга сходных правоотношений, значительно проще, чем ряд правил, когда возникают вопросы о соотношении общих и специальных, первоначально изданных и последующих норм, коллизии норм и т. д.

В-третьих, являясь своеобразным противовесом в системе законодательного регулирования, унификация устраняет неоправданные случаи дифференциации[37]. И. Н. Сенякин указывает, что «унификация способствует синхронному действию всех структурных элементов системы законодательства, укрепляет их взаимообусловленность»[38]. Примером, пусть и несколько запоздалой, но, в конечном счете, разумной, унификации может служить, как представляется, следующее решение законотворца, осуществленное в сфере уголовного права.

В соответствии с первоначальной редакцией ч. 1 ст. 12 УК РФ 1996 г. в случае совершения гражданином России (или приравненным к нему лицом) преступления вне пределов Российской Федерации, он подлежал уголовной ответственности по УК РФ, но при соблюдении ряда требований, в том числе: 1) совершенное гражданином деяние должно было являться преступным и в государстве, на территории которого оно было совершено, и 2) при осуждении виновного лица по закону РФ наказание не могло превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом соответствующего иностранного государства. Несправедливость подобного подхода к вопросу об уголовной ответственности российского гражданина в зависимости от места совершения деяния была очевидной, но только спустя десять лет подход к объему ответственности был унифицирован. Ныне оба упомянутых ограничения сняты как необоснованные.

При осуществлении унификации в праве и законодательстве важно не переоценить ее роль и значение. Она не является панацеей от всех бед правотворчества и правоприменения. Проведенная унификация может оказаться позитивным вкладом в развитие права, а может обернуться мнимым обогащением понятийного и структурного аппарата. Поэтому, оказываясь перед выбором – проводить унификацию или нет, законодатель должен тщательно продумывать, в какой мере ее осуществлять, как она должна сочетаться с дифференциацией, необходимо прогнозировать ожидаемые результаты, проводить правовой мониторинг и т. д.

Приведем несколько иной пример, касающийся переоценки роли унификации в уголовном праве.

Как известно, действующий Уголовный кодекс достаточно часто оперирует законодательными дефинициями. Суть приема дефиниции заключается в определении понятия. В свою очередь в логике понятие трактуется как «форма мышления, отражающая предметы в их существенных признаках»[39]. Для Особенной части действующего Уголовного кодекса Российской Федерации 1996 г. одним из центральных является понятие хищения. На долю хищений и иных преступлений против собственности приходится от половины до двух третей всей массы совершаемых в стране преступлений, и в то же время именно по делам этой категории допускается наибольший удельный вес ошибок в судебно-следственной практике. Парадокс становится особенно очевидным на фоне того, что, начиная с 1994 г., в уголовном праве постоянно присутствует законодательная дефиниция данного понятия, даваемая с помощью определенной совокупности слов, терминов[40].

Существование законодательной дефиниции оказывает благоприятное влияние на правоприменительную деятельность во многих отношениях (и, прежде всего, в плане обеспечения единообразия в процессе правоприменения), естественно, при условии адекватности отражаемой ею правовой действительности. В противном случае отдача от дефиниции может быть неполной, а то и неблагоприятной, со знаком «минус». Поэтому законодатель обязан четко отражать в формулируемой им норме существенные, имеющие правовое значение признаки, не допуская неадекватности их реалиям, противоречивости и т. д. Еще Р. Декарт замечал: правильно определяйте значение слов, и вы избавите свет от половины его заблуждений.

Следует с сожалением констатировать, что дефиниция хищения в действующем законодательстве не отличается идеальностью формулировки, и если в одной своей части она бесспорно верна и полезна для теории и практики, то в другой – представляется нам явно неудачной, даже порочной, способной привести лицо, пытающееся опереться на нее, к явно ошибочным выводам.

В примечании 1 к ст. 158 УК РФ под хищением «в статьях настоящего Кодекса» законодателем предписывается понимать

– совершенные с корыстной целью

– противоправные

– безвозмездное

– изъятие и (или) обращение

– чужого имущества

– в пользу виновного или других лиц,

– причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Абсолютное большинство перечисленных признаков заставляют обратить на них пристальное внимание ввиду очевидной небесспорности, потребности в уточнении формулировок отдельных из них.

1. Посредством распространения анализируемой дефиниции на все статьи Уголовного кодекса законодателем предпринята попытка унификации, т. е. обеспечения «единообразного правового регулирования сходных (однородных) либо совпадающих (тождественных) общественных отношений в ходе создания или совершенствования нормативно-правовых предписаний или их элементов»[41]. Но насколько она удалась?

В статьях УК 1996 г. законодателем задействованы следующие близкие по звучанию термины:

похищение (человека; лица; документов, штампов или печатей; паспорта или другого важного личного документа; марок акцизного сбора, специальных марок или знаков соответствия, защищенных от подделок; сведений – ст. 126, 276, ч. 1 ст. 127, ст. 183, ч. 2 ст. 105, ст. 117, ч. 1–3 ст. 325),

хищение (ст. 158–162, 164–166, 221, 226, 229).

Возникает естественный вопрос: хищение и похищение – это совпадающие или просто близкие понятия? И далее, распространяется ли примечание 1 также и на нормы, где объективную сторону преступлений составляют «похищения», либо последние выступают одним из признаков основного или квалифицированного видов преступлений, не являющихся хищениями?

На наш взгляд, использование двух различных терминов в настоящее время ничем не оправдано, поскольку объективная сторона и хищений, и похищения совпадает: в обоих случаях происходит изъятие и (или) обращение чужого имущества. Следовательно, налицо расхождения, которые носят, скорее, терминологический характер, а отсюда перечисленные нами выше составы похищений должны бы подпадать под действие примечания 1 к ст. 158 УК как описанные «в статьях настоящего Кодекса».

Иное дело – а правильно ли законодатель, не ограничившись статьями главы 21 УК РФ (ст. 158–162, 164–166), охватил примечанием и прочие составы хищений и похищений? Ответ на этот вопрос во многом связан с сущностью следующего признака, упомянутого в примечании 1.

2. Хищения всегда совершаются с корыстной целью. Последняя выражается в стремлении виновного к получению имущественных выгод[42] и реализуется за счет обращения им в собственность имущества, безвозмездно изымаемого из чужих фондов или из владения уполномоченных лиц[43]. Правда, подчас высказывается и иное толкование, что корыстная цель при хищении предполагает незаконное удовлетворение материальных потребностей виновного или третьих лиц за счет чужого имущества[44]. Такое мнение вряд ли верно, поскольку цель – это мыслимо предвосхищаемый результат[45], а не реальное удовлетворение желаемого, не ее достижение.

Но и при том, и при другом толковании корыстной цели следует признать, что она не всегда присуща как некоторым видам хищения — ядерных материалов и радиоактивных веществ; оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств; наркотических средств и психотропных веществ (ст. 221, 226, 229 УК), так и похищениям, – например похищению человека (ст. 126 УК)[46]. Однако в таком случае распространение примечания 1 к ст. 158 УК на те виды преступлений, где корыстная цель выступает факультативным признаком, недопустимо, ибо упоминаемая в примечании корыстная цель обязательна только для составов хищений. Фактически, следовательно, рассматриваемое примечание по признаку корыстной цели имеет отношение лишь к преступлениям главы 21 Уголовного кодекса (краже, мошенничеству и т. д.), а не ко всему УК РФ, а потому распространять его на весь массив статей Особенной части УК нет достаточных оснований.

3. Противоправность как признак хищения имеет отношение к деятельности виновного лица, к поведению последнего, поскольку в дефиниции говорится: противоправные изъятие и (или) обращение чужого имущества. При всей кажущейся ясности относительно сущности данного признака возникает непростой для практики вопрос: исключается ли противоправность при наличии судебного решения по гражданскому делу, по которому имущество на внешне законных основаниях передается соответствующему лицу.

Так, военнослужащий Р., уволенный в запас в 1993 г., по приезде в город N был поставлен мэрией в очередь на получение жилья на семью из 4 человек. Спустя 10 лет, когда подошла его очередь, Р. сдал все необходимые документы, однако при их рассмотрении жилищная комиссия мэрии пришла к выводу, что сертификат может быть выдан лишь на одного Р., так как остальные члены семьи жилую площадь уже имеют. По жалобе Р. в том же 2002 г. в результате многократного пересмотра судебных решений было признано право бывшего военнослужащего на получение сертификата на всю семью.

Уже на стадии исполнения судебного решения выяснилось, что, по данным учетного отдела облвоенкомата (где находились оригиналы документов), при увольнении Р. был назван не город N, а иной город, в котором Р. намеревался встать на учет в качестве нуждающегося; кроме того, им были незаконно взяты при увольнении две выписки из приказа с указанием различных мест, избранных для жительства. В соответствии же со ст. 15 Закона РФ 1993 г. «О статусе военнослужащих» для обеспечения жильем отставников-военнослужащих требуются: 1) выписка из приказа об увольнении с указанием конкретно избранного лицом места жительства и 2) справка о сдаче жилья по последнему месту жительства.

Как видим, первое условие Р. не было соблюдено. По этому факту администрацией области было подано заявление в суд с просьбой о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам, и суд отказал в выдаче сертификата, однако в кассационном порядке решение было отменено по тем мотивам, что о поддельности представленной Р. выписки из приказа могло быть известно намного ранее, до вынесения решения судом. Думается, это в принципе верно, поскольку в соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 392 ГПК РФ вновь открывшимися признаются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

Уже после исполнения решения о выдаче Р. сертификата выяснилось также, что представленная в 1993 г. справка о сдаче Р. жилого помещения по месту прежней службы – также фиктивная: по указанному адресу он не проживал и потому при увольнении эту квартиру сдавать государству не мог. Между тем в соответствии с полученным сертификатом на сумму 1,2 млн рублей Р. приобрел двухкомнатную квартиру и стал в ней проживать.

По факту использования двух поддельных документов администрация области (к которой к тому времени перешли функции по выдаче сертификатов) направила в прокуратуру заявление о возбуждении уголовного дела в отношении Р. по фактам мошенничества и использования им заведомо подложного документа (ч. 4 ст. 159, ч. 3 ст. 327 УК РФ), в чем было ей отказано по мотивам истечения сроков давности (ст. 327 УК) и отсутствия противоправности как признака хищения. Ведь право на получение жилищного сертификата подтверждено судебными решениями.

Здесь, однако, есть определенные основания для сомнений.

Во-первых, судебное решение о выдаче сертификата и выделении в связи с этим соответствующей денежной суммы основывалось на поддельных документах (хотя о поддельности суду и не было известно, он был введен в заблуждение Р.). Во-вторых, право на сертификат (и на денежную сумму) было подтверждено судом в решении по гражданскому делу, в связи с чем возникает вопрос о преюдициальной силе такого решения в уголовном судопроизводстве.

Если бы уголовное дело в отношении Р. было возбуждено и вступившим в законную силу приговором были даны положительные ответы на вопросы, имели ли место мошеннические действия и совершены ли они Р., то возникли бы основания для пересмотра постановленного решения по гражданскому делу о выдаче Р. жилищного сертификата по правилам главы 42 ГПК. Ведь п. 4 ст. 61 ГПК РФ гласит, что вступивший в законную силу приговор суда обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор.

Таким образом, решение о выдаче жилищного сертификата Р. как постановленное на фальсифицированных доказательствах не могло бы устоять, а отсюда теряла свою силу ссылка на непротивоправный характер завладения Р. 1, 2 млн рублей. Сроки давности по ч. 4 ст. 159 УК РФ также не истекли.

4. Безвозмездность в качестве признака хищения в примечании 1 к ст. 158 УК РФ лишь констатируется, но не раскрывается. Авторы комментариев, как правило, оттеняют два момента: а) виновный не возмещает собственнику стоимость похищенного в момент изъятия и (или) обращения имущества; б) частичное возмещение стоимости не исключает квалификации содеянного как хищения[47]. Вместе с тем ввиду лаконичности термина остается неясным, как же определяется стоимость похищенного имущества, а равно размер хищения в случае частичной компенсации вреда. По первому вопросу Пленум Верховного Суда РФ в п. 6 постановления № 5 от 25 апреля 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» указал: при определении стоимости имущества, ставшего объектом преступления, следует исходить, в зависимости от обстоятельств приобретения его собственником, из государственных розничных, рыночных или комиссионных цен «на момент совершения преступления». При отсутствии цены стоимость имущества определяется на основании заключения экспертов[48].

Относительно второго вопроса интерес представляет разъяснение о том, что «изъятие имущества, вверенного виновному, путем замены его на менее ценное, совершенное с целью присвоения или обращения в собственность других лиц, должно квалифицироваться как хищение в размере стоимости изъятого имущества»[49]. Таким образом, Пленум Верховного Суда РФ подтвердил высказываемое в юридической литературе мнение о наступлении уголовной ответственности и в случае частичной компенсации вреда виновным лицом. Однако указание на учет при квалификации размера всей стоимости изъятого имущества без зачета размера частичной компенсации достаточно спорно, ибо важен объем реального вреда, причиненного собственнику, а следовательно, немаловажен факт предоставления определенной компенсации (пусть и в натуральном виде). В упомянутых Пленумом случаях стоимость имущества, подлежащая учету при квалификации хищения, должна определяться разницей между действительной стоимостью имущества и размером предоставленной виновным в процессе хищения компенсации.

Обратим внимание и на то, что ни в постановлениях Пленума, ни в примечании 1 вовсе не упоминается о естественном износе вещи и учете этого факта при определении стоимости похищенного.

5. Предметом хищения, как это следует из примечания 1, является чужое имущество (юридический признак). Трактовка того, какое имущество является чужим, содержится в п. 1 упомянутого постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 25 апреля 1995 г.: «…чужое, т. е. не находящееся в собственности или законном владении виновного, имущество»[50]. Если исходить из подобного понимания, то невозможно привлечь к уголовной ответственности лицо, виновное в присвоении или растрате (ст. 160 УК), поскольку на момент хищения имущество находится в законном владении этого лица. Очевидно, давая упомянутое толкование, Пленум Верховного Суда РФ выпустил из виду наличие в Уголовном кодексе ст. 160. Для иных составов хищений понимание «чужого» имущества (п. 1 постановления) вполне приемлемо.

Спорно указание в дефиниции и на «имущество» как на единственный предмет хищения. Под предметом преступления как одним из элементов общественного отношения понимается «все то, по поводу чего или в связи с чем существует само это отношение»[51]. Отсюда неверно ограничивать анализируемое понятие только предметами материального мира, носящими вещный характер; подобный взгляд представляется устаревшим, и не случайно все чаще предмет преступления трактуется шире. Это не только вещи материального мира, замечает, например, А. И. Чучаев, но и интеллектуальные ценности, воздействуя на которые преступник нарушает общественные отношения, охраняемые уголовным законом[52]. В ст. 159 УК предметом мошенничества как формы хищения называется как чужое имущество, так и право на такое имущество. Статья 164 УК устанавливает ответственность за хищение предметов и документов. Характерно, что в составе вымогательства (ст. 163 УК) наряду с чужим имуществом и правом на имущество в качестве предмета преступления фигурирует также и «совершение других действий имущественного характера». Следовательно, законодательная дефиниция хищения в примечании 1 нуждается в дополнении: хищением должно признаваться изъятие и обращение «чужого имущества в пользу виновного или других лиц (а в особо оговоренных законом случаях – также права на имущество, предметов и документов, имеющих особую историческую, научную, художественную или культурную ценность)…»

Юридический признак предмета хищения означает также, что на момент преступного посягательства этот предмет находился в фондах собственника. Обоснованно выделяются также экономический и социальный признаки такого предмета[53].

6. Пожалуй, наиболее спорным представляется вопрос о круге совершаемых виновным действий при хищении. В примечании 1 они определены как «изъятие и (или) обращение» чужого имущества. Отталкиваясь от такого законодательного определения, можно представить себе три варианта хищения: 1) изъятие + обращение; 2) изъятие без обращения и 3) обращение без предварительного изъятия[54]. Ранее, в период применения Кодекса 1960 г., хищение определялось в юридической литературе и на практике как «изъятие имущества из владения» собственника и «обращение его» с корыстной целью в свою собственность или в собственность другого лица[55]. Но и в то время, в условиях отсутствия дефиниции хищения, высказывалось мнение, что, к примеру, в случае присвоения или растраты действия виновного не сопряжены с изъятием имущества[56]. Приводят также ситуацию с хищением недвижимого имущества, когда, как считают некоторые юристы, отсутствует такой акт преступного поведения, как изъятие имущества из владения собственника.

С таким мнением согласиться трудно. В главе 21 Уголовного кодекса РФ существует группа корыстных преступлений (вымогательство, причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием), объективную сторону которых составляет только обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, без его изъятия. Есть и группа имущественных посягательств (угон транспортного средства, умышленное и неосторожное уничтожение или повреждение имущества), объективная сторона которых выражается исключительно в изъятии чужого имущества, без обращения его в пользу виновного или других лиц. Если допустить возможность совершения хищения только одним действием (изъятием, обращением), то утрачивается важный разграничительный критерий хищения и не-хищения. Особенно сказанное касается двух групп корыстных преступлений – хищений и совершаемых по корысти преступлений, не являющихся хищениями. Например, причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием, преследуемое по ст. 165 УК, сопряжено с обращением имущества в пользу виновного или других лиц (но, как сказано в диспозиции этой статьи, осуществляется при отсутствии признаков хищения). Если предположить, что мошенничество (ст. 159 УК) может быть совершено без изъятия вещи, лишь путем обращения имущества, то практически невозможно провести грань между упомянутыми видами преступлений, поскольку они отличаются как раз по признакам объективной стороны, по видам противоправного поведения. В связи с этим возникает вопрос, почему хищение – это самый опасный вид посягательства из описанных в главе 21 Уголовного кодекса РФ?

Мы полагаем, что любое хищение предполагает обязательное наличие двух действий, и в этой части законодательная дефиниция, данная в примечании 1, неточна. Хищение посягает на два групповых объекта: а) состояние принадлежности имущества собственнику и б) отношения распределения. Поскольку упомянутые объекты могут быть нарушены не любым путем, обязательно наличие двух относительно самостоятельных актов поведения виновного: изъятия и обращения. Без первого невозможно уменьшить фонд собственника, нанести ущерб, а без второго – обогатиться, обратить изъятое имущество в пользу виновного или других несобственников[57]. Отсюда единственно правильным нам представляется указание в дефиниции хищения на соединительный союз и, с исключением разделительного или.

Тот довод, что якобы изъятие нехарактерно для присвоения и растраты, а также для хищений недвижимого имущества, основывается на отождествлении физического поведенческого акта с юридическим. Как справедливо утверждает Э. С. Тенчов, изъятие в широком смысле слова (не как простое извлечение имущественных ценностей из чужого владения, а как вывод вещей из сферы, подвластной собственнику) «характерно для всех без исключения форм хищения»[58]. Только в своей совокупности изъятие чужого имущества и обращение последнего в пользу несобственника могут составить такой наиболее опасный вид поведения, который именуется в примечании 1 хищением. Поэтому необходимо поддержать мнение о том, что «изъятие всегда сопряжено с обращением чужого имущества в пользу виновного»[59].

7. Наличие при хищении чужого имущества двух групповых объектов и двух видов действия предполагает возникновение (опасность возникновения) двух вредных последствий. В примечании 1, однако, упоминается лишь об одном из них: причинение ущерба собственнику или иному владельцу этого имущества. Такого рода урон терпит первый объект – состояние принадлежности (присвоенности) имущества: путем изъятия происходит уменьшение наличного фонда собственника, последнему наносится ощутимый вред. Но осуществляется такое поведение и причиняется преступный вред не в качестве самоцели, а, как сказано в примечании 1, «с корыстной целью». Это означает, что на стороне виновного происходит (может происходить) приращение имущества за счет убавленной у собственника массы имущества, виновный преступно обогащается (существует реальная угроза противоправного обогащения).

Таким образом, хищению чужого имущества сопутствуют два последствия, а в дефиниции упоминается лишь об одном из них. Случайно ли это? Может, следовало указать в примечании 1 как на два непременно наступающих преступных результата на причинение ущерба собственнику и преступное обогащение виновного?

Казалось бы, этого делать не следует, ибо в законодательном определении хищения говорится о корыстной цели, которая может быть в конкретном случае виновным лицом и не достигнута. Тем не менее, исходя из конструкции состава хищения, недостаточно одного вида вреда – причинения ущерба собственнику при наличии корыстной цели. Именно так рассуждал Пленум Верховного Суда СССР. В п. 10 постановления № 4 от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» сказано: хищение следует считать оконченным, если имущество изъято (на этом точка не поставлена) и виновный имеет реальную возможность им распоряжаться по своему усмотрению или пользоваться им. Такого характера возможность виновный получает, лишь заместив собственника, встав на его место, прирастив (увеличив) свой фонд, преступно обогатившись в результате обращения имущества в свою пользу («собственность») или в пользу других лиц. А это означает, что корыстная цель реализована, мыслимо предвосхищаемый результат достигнут.

В том же ключе, что и Пленум Верховного Суда СССР, рассуждал и Г. А. Кригер, который в свое время писал о том, что при хищении преступник нарушает отношения собственности и неразрывно связанные с ними отношения по распределению материальных благ. «Конкретно это выражается в причинении имущественного ущерба государству или общественной организации и преступном обогащении за их счет виновного… Наличие двух указанных последствий при хищении вытекает из сущности этого преступления…»[60] И далее: «Причинение ущерба государству или общественной организации и обогащение за их счет виновных… оба эти признака должны быть налицо для признания хищения оконченным преступлением. Исключение составляет лишь хищение, совершаемое путем разбоя, состав которого построен по типу так называемых усеченных составов»[61].

Такую позицию следует поддержать, ибо согласно законодательной дефиниции в объективную сторону хищения входят и изъятие, и обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Исходя из того, что оба эти акта поведения для состава хищения обязательны (см. об этом выше), мы полагаем хищение оконченным в момент, когда имущество изъято виновным с целью дальнейшего обогащения, и таковое обогащение за счет изъятого имущества произошло. Или, пользуясь языком постановления Пленума Верховного Суда СССР 1972 г., хищение следует считать оконченным, если похититель, обратив имущество в свою пользу (или пользу других лиц), получил реальную возможность распоряжаться или пользоваться им. Получение реальной возможности – форма проявления обогащения, включения чужого имущества виновным в свой фонд, приращения имущества на стороне виновного.

Резюмируя, мы предлагаем – с учетом уточнений в вышеупомянутую законодательную дефиницию – дать следующее определение хищения.

Под хищением в статьях настоящей главы понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц (а в особо оговоренных законом случаях – также права на имущество, предметов и документов, имеющих особую историческую, научную, художественную или культурную ценность), причинившие ущерб собственнику или иному законному владельцу этого имущества и повлекшие обогащение за их счет виновного лица.

При такой интерпретации примечание будет обеспечивать единообразное применение практикой понятия хищения по всем делам о преступлениях, квалифицируемым по соответствующим статьям главы 21 УК РФ.

Унификация эффективна настолько, насколько ее источником, движущей и направляющей силой выступает практика применения права, поскольку именно практика является индикатором потребности в единообразии правового регулирования. Тем не менее унификация не может осуществляться безгранично, и существует определенный предел, при выходе за который унификационные процессы будут абсолютно неэффективными, даже нежелательными. Чрезмерная, неправильно проведенная унификация может вызвать, в частности, пробелы в правовом регулировании и представляет собой скорее зло, чем благо для права и его реализации.

Степень осуществления, глубина реализации того или иного направления или приема унификации могут и должны быть различны в зависимости от особенностей правоотношений, в рамках которых она осуществляется. Унификация, как и другие приемы совершенствования правового регулирования, должна вести к стабильности и скоординированности в праве, ликвидации пробелов в нем, обеспечению эффективности правового регулирования. Встречаются, однако, примеры обратного характера.

1. В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, наказание назначается в пределах, предусмотренных санкцией соответствующей статьи Особенной части Кодекса. Часть 2 той же статьи предписывает, что выход за нижние и верхние пределы санкции статьи мыслим только в трех случаях, прямо указанных в этой части (ст. 64, 69 и 70). Однако это предписание не согласуется с рядом других статей Уголовного кодекса, противоречит им, а потому неспособно обеспечить четкость, строгость и логичность.

Санкция статьи представляет собой узловое звено в определении рамок наказуемости, выбора судом справедливого наказания. Однако если суд ориентируется лишь на санкцию статьи, он не имеет правильного и исчерпывающего представления о пределах назначения наказания, о подлинных границах своих правомочий в этом вопросе. Дело в том, что санкция статьи далеко не охватывает всего спектра средств воздействия на лицо, нарушившее уголовный закон, – их круг в законе определен как более широкий. В частности, она не содержит описания всех видов наказаний, которые вправе применить суд по приговору. Сказанное касается и основных, и дополнительных наказаний; используемых судом в сторону как усиления, так и смягчения наказания.

Усиление наказания. Напомним, прежде всего, о возможности суда увеличивать наказание по сравнению с тем, которое упомянуто в санкции статьи, посредством применения отдельных дополнительных мер воздействия.

Так, в Особенной части УК вовсе не упоминается о праве суда подвергнуть лицо – при наличии соответствующих условий – такому дополнительному наказанию, как лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград (ст. 48 УК). Если бы суд при установлении законодательных пределов ограничивался лишь санкцией статьи, он ни в одном случае не смог бы определить в приговоре упомянутый вид наказания. Подобная односторонность тем самым искажала бы представление о спектре средств, которыми располагает суд при определении наказания. С другой стороны, в случае применения к осужденному этой меры строгость избираемого наказания в целом возрастает и может превосходить максимально предусмотренное в санкции статьи. Например, лицо осуждается за превышение должностных полномочий по ч. 3 ст. 286 УК, санкция которой предусматривает наказание до 10 лет лишения свободы с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет. Представим себе, что суд с учетом всех данных по делу определяет виновному максимальный размер и основного (лишение свободы), и дополнительного (лишение права занимать определенные должности) наказания. В дополнение к этому на основании ст. 48 УК виновный лишается также специального звания и имевшихся у него государственных наград. Невозможно отрицать, что произошло усиление карательного содержания наказания по сравнению с максимумом возможного по санкции статьи, и это не вписывается в ограничения, предусмотренные ч. 2 ст. 60 УК.

Часть видов наказания, которые обозначены как основное или дополнительное в санкциях статей, в действительности рассчитана на более широкую сферу применения: такие наказания могут назначаться при наличии соответствующих условий и по делам о других преступлениях. Речь идет, в частности, о таком дополнительном наказании, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ст. 47). Согласно ч. 3 данной статьи этот вид наказания может назначаться в качестве дополнительного «и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса», т. е. применяется по усмотрению суда (разумеется, при наличии надлежащих оснований). И в данном случае, прибегая к упомянутому наказанию, суд выходит за рамки видов, обрисованных в санкции статьи. При этом вполне мыслимо заметное усиление принудительного содержания наказания по сравнению с максимально возможным по санкции статьи, например, при назначении – за вынесение заведомо неправосудного приговора, повлекшего тяжкие последствия, скажем, самоубийство осужденного (ч. 2 ст. 305 УК), помимо лишения свободы на срок 10 лет – упомянутого дополнительного наказания на 3 года. В такой ситуации также существуют достаточные основания утверждать, что судом определено более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Кодекса. Разумеется, как при лишении специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград требуется ссылка в приговоре на ст. 48 УК в качестве правового основания применения этого наказания, так и при «лишении права» суд должен сослаться в таких случаях на положения ст. 47 УК.

Спорным представляется вопрос о том, может ли суд прибегнуть к ч. 3 ст. 47, если упомянутое наказание в санкции статьи фигурирует в качестве основного, а не дополнительного. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 40 от 11 июня 1999 г. «О практике назначения судами уголовного наказания» в п. 25 занял по этому вопросу однозначную позицию: оно «не может быть применено в качестве дополнительного наказания, если это наказание предусмотрено санкцией статьи Особенной части УК РФ как один из основных видов наказания»[62].

Подобное толкование представляется достаточно спорным. Во-первых, оно противоречит логике: если можно назначать наказание, когда о нем вовсе не упоминается в статье, то тем более допустимо это делать, когда оно упоминается, пусть и в качестве основного наказания. Здесь важно только, что суд не применил упомянутый в санкции вид в качестве основного, поскольку основное и дополнительное наказания в деле не могут быть однородными и тем более тождественными по своей сути, ибо нелепо звучит: «наказывается лишением права занимать [такие-то] должности с лишением права занимать эти должности». Во-вторых, приведенное разъяснение Пленума не согласуется, на наш взгляд, и с законом: ч. 3 ст. 47 УК допускает назначение «лишения права» в качестве дополнительного – как сказано в тексте, «и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей… в качестве наказания (курсив наш. – Л. К., Л. С.) за соответствующее преступление», т. е. нет ограничения по виду – не названо оно в санкции как основное либо только как дополнительное. Таким образом, Пленум Верховного Суда РФ «подправил» закон, дав, на наш взгляд, необоснованно ограничительное его толкование. Требование же законодателя применительно к рассматриваемой ситуации выражается лишь в одном: чтобы с учетом характера содеянного и личности виновного суд признал невозможным сохранение за виновным права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В п. 40 постановления № 2 от 11 января 2007 г. «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» Пленум изменил свою позицию, указав, что в соответствии со ст. 47 УК суд вправе применить упомянутый вид наказания в качестве дополнительного «независимо от того, что указанный вид наказания не предусмотрен санкцией закона, по которому осужден виновный…»[63].

Выход за верхние пределы санкции соответствующей статьи с усилением наказания мыслим не только в форме применения дополнительных наказаний двух видов при неупоминании о них в санкции, но и в форме избрания более строгих видов основного наказания. Так, в силу ч. 1 ст. 51 УК РФ осужденным военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, «вместо исправительных работ, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса (курсив наш. – Л. К., Л. С.)», суд вправе назначить ограничение по военной службе – наказание более строгое (ст. 44 УК).

Так, военнослужащий, проходящий службу по контракту, осуждается за порчу земли или за нарушение режима особо охраняемых природных объектов (ч. 1 ст. 254, ст. 262) к ограничению по военной службе. Такое наказание в санкциях упомянутых статей вообще не значится, и к тому же оно более строгое, нежели самый тяжкий вид из предусмотренных в санкциях данных статей. Тем не менее, оказывается, суд правомочен поступить таким образом в силу ч. 1 ст. 51 УК.

Усиление меры воздействия – с выходом за верхние пределы санкции – к лицу, совершившему преступления, мыслимо также по основаниям ст. 69 и 70 УК, что непосредственно зафиксировано (правда, в качестве якобы единственного исключения из правила превышения судом пределов санкции статьи) в ч. 2 ст. 60 УК: «Более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров…»

Так, суд определяет виновному меру воздействия по делам о совокупности преступлений в два этапа. На первом из них наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление (ч. 1 ст. 60) в пределах соответствующей санкции. На втором этапе – при избрании окончательного наказания – судом предварительно решается вопрос, какую часть статьи надлежит применять – вторую или третью, что зависит от категории деяний, входящих в совокупность. В свою очередь определение части статьи, подлежащей применению судом, важно для определения, в частности, того, каков верхний предел суммарного (окончательного) наказания при частичном или полном сложении. На первый взгляд, законодателем максимальный верхний предел унифицирован. В ч. 1 и ч. 2 ст. 69 УК сказано, что окончательное наказание может превышать верхние пределы санкций преступлений, составляющих совокупность, но не свыше половины максимального срока или размера наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. Значит, если, например, лицо осуждается к лишению свободы по ст. 110 УК к 3 годам, по ч. 2 ст. 117 УК – к 5 годам, суд вправе назначить окончательное наказание виновному путем не только частичного, но и полного сложения сроков (8 лет), поскольку максимальный срок лишения свободы по ч. 2 ст. 117 (7 лет), увеличенный наполовину, составляет 10 лет 6 месяцев.

Вместе с тем при регламентации вопроса об усилении наказания с выходом за пределы отдельных санкций допущен сбой законодательной техники. Так, применительно к менее опасному виду совокупности (преступлений небольшой и средней тяжести) право выхода суда за верхние пределы наиболее строгой санкции статьи наполовину установлено (ч. 2 ст. 69) независимо от вида назначаемого лицу наказания (штраф, обязательные или исправительные работы, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы и т. д.), а при совокупности более серьезного вида (ч. 3 ст. 69) возможность превышения наполовину максимального срока предусмотрена лишь при назначении лишения свободы. В связи с этим возникает вопрос, какими пределами наказания следует руководствоваться суду, когда окончательное наказание не связано с лишением свободы: наиболее строгой санкцией; теми же пределами, что и при первом виде совокупности (т. е. ч. 2 ст. 69); установленными в ст. 70 правилами?

Можно, конечно, сослаться на то, что приведенная ситуация нетипична. Однако и нетипичные ситуации требуют урегулирования, к тому же они на самом деле не столь уж и редкие. Например, лицо совершило два преступления – небольшой или средней тяжести (за которое ему назначены обязательные работы в соответствующем размере) и тяжкое (при наличии исключительных обстоятельств, за которое с учетом положений ст. 64 УК судом применяются исправительные работы сроком на 1 год либо ограничение свободы на срок 4 года). Назначая окончательное наказание, суд будет вынужден прибегать к аналогии закона, поскольку данная ситуация ныне в Кодексе прямо не урегулирована. В условиях отказа от аналогии (ст. 3 УК) желательно оперативно устранить существующий пробел, восприняв в законе второй поставленный под вопрос вариант – в порядке и пределах, предусмотренных ныне в ч. 2 ст. 69 УК.

При назначении наказания по совокупности приговоров суд к назначенной мере воздействия по последнему приговору частично или полностью присоединяет неотбытую часть наказания по предыдущему приговору. При этом, если суммарное наказание менее строгое, чем лишение свободы, оно не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью Кодекса, т. е. при назначении штрафа – до 1 млн рублей, при «лишении права» – до 5 лет, обязательных работ – до 240 часов, исправительных работ, ограничения по военной службе и содержания в дисциплинарной воинской части – до 2 лет (ст. 46, 47, 49–51, 55 УК) и т. д.

Смягчение наказания. «Основания для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, – сказано в ч. 2 ст. 60 УК, – определяются статьей 64 настоящего Кодекса». Но, вопреки положениям ч. 2 ст. 60, дело не сводится только к упомянутым в ст. 64 УК случаям. Например, военнослужащему, не отслужившему установленного законом срока службы по призыву, суд вместо предусмотренного санкцией статьи лишения свободы (положим, ч. 2 ст. 342 – нарушение уставных правил караульной службы) определяет отбывание в дисциплинарной воинской части. Такое наказание в санкции статьи не значится, в перечне видов наказания оно обозначено как более мягкое по сравнению с лишением свободы. Тем не менее суд вправе его применить и при отсутствии требуемого ст. 64 основания, в силу дозволения, установленного ч. 1 ст. 55 УК.

Применительно к определенным категориям осуждаемых пределы назначения наказания оказываются более узкими по сравнению с санкцией той статьи, по которой квалифицированы действия лица. Такая ситуация возникает ввиду предусматриваемых в Общей части уголовного законодательства запретов на применение конкретного вида наказания к определенной категории лиц (например, смертной казни – к женщинам, к мужчинам старше 65 лет и т. д.) либо когда установлены ограничения в части размеров, срока наказания (например, срока лишения свободы, ареста – к несовершеннолетним). И в этих случаях, следовательно, имеет место несовпадение законодательных пределов назначения наказания и санкции статьи. Забвение этого положения нередко порождает ошибки в правоприменении.

Смягченные верхние пределы имеют место также при наличии определенных обстоятельств, указанных в уголовном законе, когда срок или размер наказания не могут превышать следующего порога максимума исчислимого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ:

– при наличии в деле соответствующих смягчающих обстоятельств (и отсутствии отягчающих обстоятельств) – трех четвертей максимума санкции (ст. 62). Так, Я. был осужден за убийство к 13 годам лишения свободы. Президиум Верховного Суда РФ изменил приговор и кассационное определение и снизил Я. срок наказания за убийство до 11 лет 3 месяцев, указав, что в присутствии в деле указанных в законе смягчающих обстоятельств (в том числе явки с повинной) и отсутствии отягчающих суд не мог назначить срок более трех четвертей максимума санкции (15 лет)[64]