Легализация и признание документов иностранных государств Кенсовский Павел

§ 1.1. История документирования и признания документов иностранных государств

В эпоху раннего Средневековья развитие торговли с иноземными купцами привело к появлению ранних зачатков правовых норм в этой сфере. В качестве примера ученые приводят договоры князя Олега с греками (911 г.) князя Игоря с греками (944 г.), «глосса Аккурсия» (1228 г.) и ряд других документов.[13]

Древнерусская дипломатическая правовая мысль, нашедшая отражение в договорах с Византией (907, 911, 944 гг.), основывалась на нормах русского и византийского права, которые возводились в нормы права международного. Договоры о мире, дружбе и взаимной торговле обеспечивали русским послам, купцам и служившим в Византии наемникам личную безопасность, а также сохранность их челяди и имущества при жизни владельца и после его смерти. Последнее положение, как полагают, наиболее ранняя норма международного частного права Средневековья[14].

Российские историки, юристы международники (Ф. И. Кожевников, Д. Б. Левин, В. А. Рогов и др.) неоднократно обращались к исследованию первых договоров Руси с греками. В их работах рассматривались содержание и форма этих договоров как источников международного права, подчеркивался их прогрессивный характер. Эти договоры устанавливали более гуманный, чем в Европе, режим для иностранцев, отрицали право местного феодала обращать в свою собственность имущество умершего на его земле иностранца и ряд других важных положений[15].

Между тем, многие аспекты первых договоров Руси остаются еще до конца не выясненными. В «Повести временных лет» помещены четыре договора Руси с Византией, отнесенные летописцем к 907, 911, 944 и 971 гг.[16] Подлинность двух последних договоров (944 и 971 гг.) не вызывает сомнений: события, в результате которых они были заключены, засвидетельствованы как древнерусскими, так и византийскими источниками. А вот два первых договора вызывают серьезные вопросы, которые по сути и ныне окончательно не решены.

В историографической литературе берется под сомнение подлинность договоров 907 и 911 гг. Высказывается, в частности, мысль о том, что оба договора, приписанные Олегу, представляют собой искусственную конструкцию, возникшую в результате переноса на более раннее время сведений о вполне реальном походе Игоря и его последствиях[17]. При этом вопрос рассматривается в несколько ином временном аспекте, базируясь на комплексе исторического и сравнительно-правового методов исследования. Так, М. Ю. Брайчевский в конце 70-х гг. в отношении этих соглашений Руси с греками ставит вопросы, актуальность которых несомненна и в настоящее время. Тем более что тексты, дошедшие до нас в «Повести временных лет», являются первыми славянскими вариантами, написанными от имени Руси[18].

Речь идет о международном признании России (opinio juris)[19], формальной стороне юридической силы таких соглашений, подлинности содержащихся в них сведений, форме (письменной и устной), реквизитах, языках, времени подписания, характере языческой клятвы, системе летоисчисления (константинопольская либо александрийская), аутентичности и идентичности экземпляров, их количестве и качестве, лицах, уполномоченных на подписание таких соглашений.

Анализ летописных текстов позволил на основе выявленных исторических ошибок, грубых нелепостей, небрежного редактирования установить время и цели фальсификации, которая впервые была осуществлена книжниками Ярослава Мудрого, а затем усугублена автором третьей редакции «Повести временных лет» – сыном Владимира Мономаха Мстиславом во благо прославления первых Рюриковичей. Из летописного повествования было устранено все, что могло послужить вящей славе Киевичей, в частности Дира и Аскольда. Практически исчезли, например, сведения о первой христианизации Руси при патриархе Фотии, зафиксированной византийскими источниками (Фотий, Константин Багрянородный и др.), арабскими авторами (Ибн-Хордадбег, ал-Масуди, ал-Марвази)[20]. По вопросу исторической интерпретации договоров 907 и 911 гг. существует множество литературы.

Для нас первостепенное значение имеют сообщения источников о юридически оформленных договорах Руси с греками, заключенных по окончании походов Аскольда, так как они являются и юридическим признанием Древней Руси[21].

В результате военных походов Аскольда на Византию появились два документа, в которых нашло юридически санкционированное отражение развитие отношений между империей и Русью. Первый из этих документов, датированный 907 г., на самом деле был заключен в 860 г., он не имел официального письменного текста и носил характер предварительного соглашения. В его содержании были отражены факты прекращения военных действий, уплаты греками контрибуции, обещание впредь выплачивать дань Руси и самая общая регламентация торговых и дипломатических взаимоотношений на перспективу.

В дальнейшем реализация достигнутых соглашений приводила к неизбежным недоразумениям, осложнениям и конфликтам, обусловленным существенными различиями в древнерусском и византийском праве и судопроизводстве. Один и тот же казус по-разному решался на Руси и в империи – отсюда чисто юридические сложности и противоречия. Конфликты, спровоцированные этими различиями, вызвали новый поход Аскольда на Византию.

Тем не менее жизненные интересы обеих стран настоятельно требовали выработки общей юридической платформы для практического решения частных повседневных проблем. Такой платформой стал новый договор, заключенный с императором Василием I Македонии в 874 г. в результате «бескровного» похода Аскольда. Текст договора содержал более подробную и конкретную регламентацию как имущественных, так и уголовно-правовых отношений. К этому времени Русь была для греков уже не страшным и неведомым варварским народом, библейским Гогом и Магогом, карой господней за грехи и преступления, а привычным контрагентом, с которым стоило поддерживать активные дипломатические и торговые отношения. Данный договор имел завершенную письменную форму и помещен под 911 г. текстуально.

Общеизвестно, что подлинный документ отражает фактическое состояние дел.

Редакторы-варягофилы «Повести временных лет», изменив древние термины (титул кагана, т. е. царя, на конунга, т. е. князя, который не имел права подписывать договор от имени Руси), исказив летосчисление (с 860 на 907 г., но в этот период правили два императора-соправителя; с 874 на 911 г.) и списки послов, в которых фигурировали скандинавские имена, допустив «неточный» перевод с греческого на древнерусский с использованием классической норманской транскрипции и т. п., деформировали первоначальный текст в угоду политической концепции исторического права династии Рюриковичей на общерусскую власть.

Иностранное происхождение династии оказалось козырной картой в той сложнейшей политической игре, которую в начале XII в. пришлось вести и Владимиру Мономаху, и его старшему сыну во имя было достижения относительной централизации Руси в условиях феодальной раздробленности. Чтобы как-то затушевать возникшую коллизию, потребовались все те редакционные поправки, которые были внесены в текст «Повести временных лет» и привели к полнейшей деформации ряда важнейших эпизодов, и прежде всего связанных с вступлением Рюрика на ладожский, а Олега на киевский престол. Мстислав вносил исправления в текст, по выражению Б. А. Рыбакова, «довольно быстро и торопливо, часто небрежно и почти всегда бесцеремонно»[22].

Проблемой варягов, вопросами доказательственной силы исторических документов, их юридического признания занимались многие русские ученые, каждый вносил что-то свое, и все в чем-то ошибались. Теория обрастала фактами, усложнялась, развивалась и модернизировалась. На наш взгляд, рассмотренный эпизод из отечественной истории России характеризует особую роль института юридико-технического оформления документов, предназначенных для действия как в отечественном правовом пространстве, так и на территории иностранных государств.

Приведенный пример развития гражданского общества и государства наглядно иллюстрирует возникновение коллизий, которые вызывают неослабевающие дискуссии и в историографии, и в правоведении. Если во времена Древней Руси коллизии разрешались военными походами, например, Аскольда на Византию (860 и 874 гг.), то в Европе коллизии разрешались с помощью поединков, «божьего суда» или клятв (с дополнительными клятвами других лиц либо без них)[23].

Примирительное право периода родового строя первоначально вообще не знало таких правовых возможностей. В этом обществе решение спорных вопросов осуществлялось только на основании причин возникновения конфликтных ситуаций и сводилось к компенсации нанесенного ущерба, например в форме наказания, штрафа или в виде материального возмещения.

Формирование права происходило в процессе разрешения отдельных конфликтных случаев, поэтому оно называется казуистическим (casus – случай), как и источник права, характеризующийся такого рода юридической техникой. Юридическая техника обладает еще одной особенностью – объективизмом. Даже в исключительно примитивных судебных процессах необходимо было установить, что именно произошло. И сделать это следовало до того, как вести речь о примирении противоборствующих сторон.

Во времена родового общества не было центральной власти, уполномоченной проверять доказательства и устанавливать, какие именно факты должны быть приняты за основу примирения. Поэтому религия и право были взаимосвязаны, что давало служителям культа возможность обращаться к божественным силам, решавшим, какая из сторон была права в своем утверждении о конкретном факте. Это можно было выяснить, например, назначив вполне легальный поединок, исход которого воспринимался как божественное указание на говорившего неправду и считался приговором.

Вторая возможность – это «суд божий», который заключался в испытании невиновного прикладыванием к его телу раскаленного железа, принятием яда и т. д. Кто выдерживал такое испытание без каких-либо следов на теле, тот доказывал с помощью стоявшей на его стороне божественной силы свою правоту.

Существовал и третий, более совершенный способ, в соответствии с которым одной из сторон предоставлялась возможность клятвенно подтвердить правдивость своих доводов. Такая клятва бралась с ответчика при отсутствии явно свидетельствовавших против него фактов. Сила доказательств оценивалась и подкреплялась клятвой, дававшейся другими лицами, число которых определялось в зависимости от типа конфликтной ситуации. И уже на основании этой клятвы определялась правдивость или, наоборот, лживость выдвинутых в клятве ответчика утверждений. Надежность доказательств зависела от того, насколько человек верил, что дав ложные показания, он окажется во власти злых сил.

Таким образом, казуистика и объективизм родового общества служат важными исходными точками развития права и юридической техники.

В более поздний период императорского правления (IV в. и. э.) появилось бесчисленное множество разнообразных правовых норм для оценки доказательств, которые значительно ограничивали свободу действий судей. Такое положение, если судить по широко представленным в эллинских летописных источниках примерам, привело к тому, что судьи при оценке доказательств гораздо больше обращали внимания на письменные документы, чем на устные заявления свидетелей. Допрос свидетелей и исследование письменных и других свидетельств представляли собой единственный способ получения доказательств по гражданским делам, а судебное разбирательство посредством боевой схватки или «божьего суда» по таким делам было упразднено.

Большое значение для упрочения позиций ученых-правоведов, а также и самого правоведения, имели меры, принятые римским императором Августом (63 г. до н. э. – 14 г. н. э.), которые давали наиболее авторитетным юристам право проведения судебных экспертиз. В чисто практическом смысле это означало, что заключения, в том числе и письменные доказательства, только этих юристов имели законную силу и предъявлялись на суде.

Таким образом, исторически институт признания документов «заморских земель» возник как элемент «примирительного», казуистического и формулярного права, т. е. на основе разрешения конфликта по различным правовым притязаниям, который может быть выяснен или уточнен по статуту территорий (земель, городов-мегаполисов) либо мирному договору (первоначально – на основании устных договоренностей). В дальнейшем он развивался когнитивно, ментально и производно от статутов и решений судов, отражающих волю законодателя (государства) как высшего источника права, перерастая в транснациональный правовой институт.

Дипломатика – вспомогательная историческая наука, имеющая своей задачей определение степени достоверности исторических документов и получившая название от главного вида документов – диплома. Дипломом (от лат. diploma) у римлян был всякий документ за подписью и печатью высших сановников или императора. Особенно часто он использовался в рекомендательных письмах лиц, ездивших по государственным делам и получавших на основании этих писем в поселениях все необходимое. В дальнейшем (XVII в.) под дипломом стали понимать официальные исторические документы или акты.

Почти все древние народы имели письменные документы и хранили их в храмах или общественных зданиях. После падения Римской империи документы стали употребляться реже; трактаты заключались в народных собраниях и сохранялись в памяти с помощью символов и знаков. Одни (священнослужители) имели грамоты (Владимир Мономах именовал их «духовная грамотицея»), другие (миряне) составляли свидетельства на дары и приобретения, на займы, на получение доходов, отдачу в наем и пр. Изучение истории письма по рукописным памятникам, начертанным на папирусах, пергаменте и бумаге, стало предметом научного исследования. Появилась служебная наука палеография.

До второй половины XV в. в качестве материала на Руси использовались пергамент, береста, кожа. В светских кругах многие грамоты (на коре и доске) не признавались, и дело часто доходило до суда. Эти споры и привели возникновению исторической критики документов-дипломов, или «дипломатической критики».

Родоначальником дипломатики считается Конринг, который в своем сочинении «Censura diplomatis quod Lodovico imperatori fert acceptum connubium Lindaviense» (1672) впервые систематизировал правила определения подлинности документов, советуя обращать внимание на почерк, язык, формулы общих выражений и материал. Вторым шагом в развитии дипломатики были сочинения бельгийского иезуита Панеброха (1675), предлагавшего уже целую систему дипломатической критики. Так, Панеброх выражал сомнение в подлинности многих древних и важнейших документов бенедиктинцев. Бенедиктинский монах Мобильон в ответ написал свое знаменитое произведение «De re diplomatica» (Париж, 1681). Оно дало имя науке и стало ее основой. Мобильон подробно рассмотрел почти все вопросы, которые решает современная дипломатика. Начав с определения видов документов с древнейших времен у всех европейских народов, он дал их образцы, доказал достоверность, подробно рассказал о материале для письма, формах письма, стиле и т. д.

До конца XVII в. языком важнейших международных документов в Западной Европе был латинский, затем – французский. Формы изложения начинались с воззвания к богу и объявления имени и титула пишущего. Для удостоверения документов употреблялись подписи и печати. Так, в Византии и Европе международные документы подписывались императорами и королями, помечались особыми знаками и монограммами, удостоверялись печатями и подписью канцлера или других лиц.

В договорах Руси с Византией 907 (860) и 911 (874) г., основанных на нормах русского и византийского права, предусматривались новые элементы посольского протокола. Так, в договоре 911 г. по предложению русской стороны предъявление послами золотых печатей заменено вручением государственных грамот (верительных). Договор скреплялся «писанием и клятвой». Процедура ратификации была такова: русские послы брали клятву с византийского императора, а возвращавшиеся вместе с русским посольством византийские послы – с русских князей и дружины[24].

Документы снабжались водяными знаками, филигранью, гербами в лад ельцов. Для различных стран были характерные свои филиграни, например, для итальянских грамот – ангелы, венки, знамена, а для русских – двуглавый орел, Георгий Победоносец.

При определении подлинности документов возникали следующие вопросы (некоторые из них актуальны и по сей день): на чем они писались, чем, в какой форме, как и кем подписывались, где прикладывались печати, когда и где писались, т. е. вопросы, касающиеся материального носителя, орудия письма, его форм, подписей, печатей и времени написания.

Известно, что исторически международное частное право развивалось как коллизионное, на основе теории статутов, учения консилиаторов и постглоссаторов (Бартол, Бальд), французской школы (Демульен, д Аржантрэ), голландской теории «comitas» (Вут, Губер), территориальной доктрины (Дж. Стори, Дж. Биль) и др. Именно Дж. Стори предложил наименование «международное частное право», получившее мировое признание[25].

В России этот термин впервые ввел в научный оборот в своих работах Н. П. Иванов, который пророчески замечал, что посредством заключения международных соглашений образуется «единое частное, или гражданское, право Европы»[26].

Следует отметить, что проблема определения природы международного частного права, его места в глобальной правовой системе, нормативном массиве продолжает оставаться дискуссионной в отечественной юридической науке[27].

Новые средства общения между народами мирового сообщества требуют гармонизированного регулирования этих связей, так как принятие международно-правовой нормы материального права, определяющей права лиц частного права, влечет создание международной процедуры защиты этих прав и, следовательно, появление международных процессуальных норм.

Необходимо обратиться к историко-хрестоматийным источникам международного права, регламентирующим порядок признания официальных документов (свидетельств) иностранных государств, на основании которых развивались институт права международных договоров, международное морское право, частное международное морское право, торговое право, а также международный гражданский процесс как составная часть международного частного права.

П. Е. Казанский в работе «К вопросу о подготовке преподавания на юридических факультетах», изданной в 1901 г., констатировал: «Только тот, кто понимает право исторически… может верно оценить значение его различных начал, применять его в настоящем и содействовать развитию его в будущем»[28].

О. В. Воробьева справедливо замечает, что «трудно согласиться с теми авторами, которые выдвигают тезис о том, что заключение договоров влечет за собой разрушение единства регулирования, противоречит идее национальной кодификации в области международного частного права и что внутренние источники утратили то доминирующее положение, которое они традиционно занимали в системе источников»[29].

Дж. Чешир и П. Норт, рассматривая этот вопрос, отмечают, что унификация материально-правовых норм не сулит особых успехов, если учитывать принципиальные различия между правовыми системами разных стран, в особенности между англосаксонскими и континентальными системами, а также свойственные нашему времени националистические тенденции[30].

§ 1.2. Развитие института легализации документов как составной части международного частного права

Роль международного частного права как связующего правового комплекса в регулировании «усложненных» полисистемных общественных отношений значительна и в общем механизме правового воздействия на современные реалии различных трансграничных правовых явлений. Следует заметить, что сложности в определении вопросов природы международного гражданского процесса, содержательной части рассматриваемого института, отнесении его к той или иной отрасли права, системе права обусловлены общетеоретическими проблемами российской правовой доктрины.

Отнесение международного гражданского процесса к национальному гражданско-процессуальному праву и включение его в отрасль правоведения международного частного права – следствие советской (российской) господствующей доктрины. В трудах создателей этой концепции превалирует тезис, определяющий гражданский (административный) процесс как публично-правовую форму юридического отношения. Однако эта деятельность осуществляется и с целью защиты прав частных лиц.

Не вдаваясь в подробный анализ дискуссий по вопросу определения полисистемности либо моносистемности международного частного права (что не является целью исследования), можно отметить, что эти общетеоретические вопросы носят базовый характер, так как составляют основное противостояние концепций, взглядов в науке международного частного права, с учетом которых в дальнейшем рассматриваются подотрасли, институты и иные элементы международного частного права, включая господствующую доктрину различных государств.

Так, в ряде государств процессуальные отношения и соответственно нормы, регулирующие их, включались в международное частное право и ранее. Достаточно обратиться к кн. IV «Международный процесс» действующего в ряде государств Кодекса международного частного права 1928 г.[31] В то же время международно-правовые принципы воплощаются в национальных нормах с учетом правовых традиций, специфики законотворческой и правоприменительной деятельности и иных особенностей конкретной национальной системы права. По нашему мнению, решению рассматриваемого вопроса могли бы помочь средства сравнительного правоведения, которому международное частное право обязано своим происхождением.

Исходя из новых правовых реалий, современное международное частное право следует понимать как совокупность норм, регулирующих гражданско-правовые отношения (в широком смысле слова) с международным элементом, совокупность, в которую входят коллизионно-правовые, материально-правовые и процессуальные нормы[32].

Как пишет Л. П. Ануфриева, в настоящих условиях частное международное право состоит из следующих видов норм:

1) коллизионные нормы, унифицированные международным договором;

2) национально-правовые коллизионные нормы (автономно созданные национальным правом государств);

3) материально-правовые нормы, унифицированные международным договором;

4) национально-правовые нормы прямого действия, т. е. материально-правовые предписания, созданные в рамках национального правопорядка;

5) нормы так называемого международного гражданского процесса (как унифицированные, так и национальные).

При этом специфика международного частного права заключается в том, что оно оперирует множеством иностранных норм, которые не входят жестко в его состав как в других отраслях внутригосударственного права, а система соответствующих норм обладает изменчивостью[33].

Вывод Г. К. Дмитриевой о включении в международное частное право только двух видов норм – коллизионных (внутренних и договорных) и унифицированных материальных частноправовых – по нашему мнению, следует уточнить, так как он сделан без учета характерной закономерности исторического развития – «углубляющейся интернационализации всех сфер жизни человеческого общества, перерастающей в глобализацию – процесс, взаимосвязывающий государства в единую мировую экономическую и общественную систему»[34]. Подобный подход также не учитывает роль Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, действующей в России с 5 мая 1998 г.

Убедительна аргументация T. Н. Нешатаевой, которая считает «международное частное право… в целом объемной полисистемой, слагающейся из меняющихся, подвижных юридических комплексов, позволяющих статичному явлению – праву приспосабливаться к быстротекущей реке международной действительности»[35].

Согласно T. Н. Нешатаевой, развитие международно-правовой материальной нормы, определяющей гражданские права, влечет создание международного порядка защиты этих прав и, как следствие, – появление международных процессуальных норм, регламентирующих организацию защиты этих прав в международном институте, а также связь и взаимодействие национального и международного гражданских процессов. Это положение, на наш взгляд, выглядит убедительным.

В соответствии со ст. 46 Конституции Российской Федерации каждый вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод граждан, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты.

Логически верным и оправданным представляется тезис о перенесении процессуальных действий с национального правового пространства в европейское, а именно, Европейский суд по правам человека (далее – ЕСПЧ), причем связь и взаимодействие процессов начинаются с момента обращения в ЕСПЧ, но после того, как внутригосударственный гражданский процесс завершен. Суд ЕСПЧ расширяет пределы своей компетенции, вторгаясь в сферу национального процессуального права, автономность которого считалась до этого почти аксиомой, так как национальный суд должен принимать во внимание требование единообразного применения права сообществ и обеспечивать защиту фиксированных интересов сообществ.

Присоединение России в 1996 г. к Совету Европы (СЕ), вступление во Всемирную торговую организацию (ВТО) инициирует осуществление правовой реформы в стране, включая интеграцию в европейское политико-правовое и мировое экономическое пространство. Соответственно, это потребует разработки общенациональной программы совершенствования российского законодательства с учетом опыта и стандартов СЕ, ВТО, включая правоприменительную практику, а также принятия мер по постепенному обеспечению гармонизации отечественного законодательства с законодательством Европейских сообществ (ЕС)[36].

Осуществление этих программ и мер с учетом Парижской хартии новой Европы 1990 г., Европейской конвенции защиты прав человека и основных свобод 1950 г., протоколов к ней и других основополагающих документов СЕ будет способствовать действительно демократическому реформированию страны, защите прав человека и гражданина.

«Во всех тех случаях, когда норма права Сообществ наделяет правами и налагает обязанности на всех субъектов права, она подлежит полному и неограниченному применению. Ограничение по кругу субъектов, обладающих процессуальной правоспособностью, зависит от того, кому данная норма адресована. Если адресатом является только государство-член, возможно рассмотрение спора только “вертикального” характера, сторонами в котором выступают, с одной стороны, государство (в расширительной трактовке публичные юридические лица) и, с другой, частные физические и юридические лица.

Наделение правами частных лиц открывает дорогу рассмотрению споров о предполагаемом нарушении права Сообществ горизонтального характера, сторонами в котором могут выступать частные лица».[37]

В Федеральном законе «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» от 30 марта 1998 г. содержится заявление о признании Российской Федерацией юрисдикции ЕСПЧ: «Российская Федерация в соответствии со ст. 46 Конвенции признает ipso facto[38] и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации»[39].

Следовательно, компетенция российских судебных органов по защите гражданских прав и компетенция ЕСПЧ по рассмотрению жалоб на нарушение имущественных прав становятся взаимосвязанными.

По мнению Е. К. Матвеева, «к сфере международного частного права относятся нормы, регламентирующие вопросы международного гражданского процесса», а с методической точки зрения «вопросы международного гражданского процесса удобнее исследовать (и преподавать) в комплексе с коллизионными нормами»[40].

Общеизвестно, что регулирование международных отношений частноправового характера осуществляется путем взаимодействия коллизионной нормы с материально-правовыми предписаниями.

Коллизионный правоприменительный процесс во многом отличается от применения норм материального национального права. «Он более сложен, ибо отражает взаимодействие различных правовых систем, имеющих значительные особенности, и включает две отчетливо обособленные и различные по своим правовым компонентам стадии.

На первой стадии необходимо выяснить, применяется ли коллизионная норма вообще, какая именно и к праву какой страны она отсылает. Здесь возникают следующие правовые вопросы: взаимность, квалификация, обход закона, обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны. Но этим дело не исчерпывается и правоприменительный процесс продолжается. После того как перечисленные вопросы выяснены и решены, наступает вторая стадия – применение права, к которому отсылает коллизионная норма. Точнее, эта стадия является уже применением не самой коллизионной нормы, а норм материального права – национального или иностранного. При этом возникают уже иные правовые вопросы: публичный порядок и установление содержания иностранного права»[41].

Могут возникать и дополнительные правовые вопросы, отражающие специфику этой области права, например, об оценке доказательств, полученных за рубежом.

Однако все стадии правоприменения осуществляются в рамках международного частного права, ибо отражают особенности его предмета и методов регулирования. Вопрос же об оценке доказательств не укладывается в традиционное понимание предмета и методов регулирования в самостоятельной отрасли международного частного права.

Международное взаимодействие осуществляется при регулировании различных по своей природе социальных отношений. Так, право, применимое к правоотношению, являющемуся предметом гражданского либо торгового иска, определяет лицо, на котором лежит бремя доказывания, причем форма доказательства регулируется законом, действующим в месте, где доказательства предъявляются[42]. Это означает, что коллизионная норма права лица (А), на котором лежит бремя доказывания, может отослать решение вопроса о форме письменного доказательства к праву (В), где доказательства предъявляются. Соответственно документ должен быть удостоверен и содержать реквизиты, которые необходимы для его признания в месте, где он предъявляется, т. е. исполнительная сила документа регулируется местным законом.

Следовательно, в классический двухэтапный правоприменительный процесс коллизионной нормы внедряется процессуальная норма, с помощью которой осуществляется защита интересов лица частного права, т. е. процессуальная форма действительности иностранного (судебного, административного) доказательства (судебного, административного, корпоративного) определяется правом страны, где оно предъявляется.

Функциональное назначение коллизионной нормы состоит в своеобразном обеспечении выбора компетентного права, которое будет регулировать гражданское правоотношение, осложненное иностранным элементом. Однако налицо выбор права страны, которое будет регулировать и гражданско-процессуальное правоотношение, осложненное иностранным элементом.

На коллизионном аспекте судебных доказательств и сложности проблем международного гражданского процесса останавливались авторы «Курса международного частного права» еще в 70-х гг.[43] По их мнению, проблемы международного гражданского процесса относятся к гражданскому процессу как отрасли права, регулирующей деятельность органов юстиции по гражданским делам, и к международному частному праву как к отрасли правоведения, поскольку эти проблемы тесно связаны с вопросами регулирования гражданских, семейных и трудовых отношений, содержащих иностранный элемент и возникающих в условиях международной жизни.

В главе, посвященной этому вопросу, исследуется проблема пределов действия одного из основных принципов международного частного права: разрешение процессуальных вопросов по закону суда при определении порядка доказывания по делу, содержащему иностранный элемент. Англо-американские суды применяют только свое право, невзирая на наличие в деле иностранного элемента. По вопросам допустимости доказательств иностранное право не применяется. В континентальных странах Европы право, относящееся к доказыванию фактов при наличии в деле иностранного элемента, не единообразно, что в определенной мере обусловлено неодинаковостью материально-правовых и процессуальных категорий.

Французская доктрина, основанная на плюрализме методов регулирования в международном частном праве, нашедшая свое отражение в работах А. Батиффоля, подчиняет доказательственную силу документа месту его совершения, основываясь на гипотезе принципиальной связи между формой сделки и процессуальным эффектом соответствующего документа[44].

В российском арбитражном судопроизводстве этот вопрос подчинен российскому праву: иностранные нормы о преимущественной силе письменного документа в отношении других средств доказывания в принципе применяться не могут.

Указанные правила носят процессуальный характер и подлежат применению при наличии в деле иностранного элемента, исключая постановку коллизионного вопроса. Однако существуют исключения в тех случаях, когда данное правило по связи с определенным материальным правом приобретает материально-правовой характер. Так, письменный документ, выступающий в качестве доказательства, может выполнять функцию необходимой формы сделки, предписанной российским или иностранным законодательством. В таком случае в отношении последствий несоблюдения письменной формы сделки, даже если они носят процессуальный характер, может быть поставлен коллизионный вопрос.

В российском гражданском процессе по вопросу допустимости доказательств иностранное право не применяется. Например, существуют конвенционные нормы, которые не требуют, чтобы договор заключался или подтверждался в письменной форме или подчинялся этому требованию в отношении формы. Наличие договора может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания[45].

Но право на защиту может возникнуть у иностранного лица в силу действия именно этих предписаний. Во Франции вопрос о допустимости относят к вопросам формы сделки, т. е. доказывание существования сделки подчиняется месту ее совершения. Это означает, что для сферы торгового бизнеса (ст. 109 ФГК) установлено правило, по которому коммерческий суд вправе по своему усмотрению допустить свидетельские показания по любому спору из договора купли-продажи.

«Многие годы коллизионные нормы рассматривались преимущественно в рамках международного частного права, гражданского и торгового права в целях регулирования противоречий между нормами права иностранных государств. Коллизионные нормы встречались в конституционном и административном праве, им посвящены главы и статьи законов о судах и судопроизводстве»[46].

Общеизвестно, что правосудие – это деятельность, осуществляемая в строго определенной процессуальной форме, и одним из непременных ее требований является то, что суд может основывать свое решение только на фактах, которые были доказаны в процессе, т. е. были установлены в судебном заседании с помощью судебных доказательств.

Принцип непосредственности гражданского процессуального права (ст. 146, 151, 152, 162 ГПК РСФСР) выражает требование, определяющее обязанность уполномоченных органов государства и должностных лиц получать доказательства из первоисточника, лично исследовать и использовать их при обосновании выводов по делу.

Но действие национальных гражданских процессуальных норм при рассмотрении гражданского дела ограничено в пространстве, т. е. действует процессуальный закон по месту совершения соответствующего процессуального действия[47].

При применении к гражданским отношениям иностранного права суд, арбитражный суд, третейский суд или административный орган действует на основании норм, включенных в национальную правовую систему (ст. 1186 ГК РФ)[48].

Н. И. Марышева, анализируя ст. 10 ГПК, приходит к выводу, что под иностранным правом следует понимать только его материальное право, но в процессуальном аспекте[49].

Л. А. Лунц и Н. И. Марышева рассматривают вопросы доказательственной силы судебных и административных (служебных) документов с точки зрения процессуальных правоотношений, но в коллизионном аспекте[50].

Этот аспект, на наш взгляд, характеризуется общей тенденцией к интенсификации международного взаимодействия судебных, несудебных форм защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов права различных стран, а также тем, что материальными являются и юридико-оценочные нормы, устанавливающие правила применения коллизионных норм и признаки юридических коллизий, юридические приоритеты (например, и. 2 ст. 3 ГК РФ), обязательное юридическое соответствие, способы принятия решения в коллизионных ситуациях. При этом нарушение или неправильное применение материальной либо процессуальной нормы иностранного закона (как и отсылающей к нему коллизионной нормы) служит основанием для отмены или изменения решения в кассационном порядке или в порядке надзора (ст. 270, 288, 304 АПК РФ).

Отсылка к иностранному праву предполагает отсылку только к нормам материального права или к праву иностранных государств в целом (т. е. и коллизионному, и процессуальному). Если же отсылку понимать как непосредственно отсылающую к коллизионному праву иностранного государства, тогда могут возникнуть проблемы обратной отсылки, трансмиссии, ordre public и др.

Оценивая значение отсылки к процессуальному праву иностранного государства, например, к праву и практике ЕСПЧ, регламенту ЕСПЧ, следует учитывать специфику правовых последствий, которые возникают как результат правоприменения.

Таким образом, можно констатировать, что национальные судебные учреждения должны сообразовывать свою практику с положениями Конвенции о защите прав человека и основных свобод и следовать ее требованиям. При этом субъектами этого права являются не только государства-члены, но и частные лица, находящиеся под юрисдикцией государств – участников Конвенции, которые могут обращаться в ЕСПЧ при соблюдении конвенционных условий, но независимо от согласия государства[51].

В настоящий момент случаи применения такого права рассматриваются как изъятия из общего принципа применения в вопросах судопроизводства закона суда (lex fori) с необходимой фиксацией их в законодательстве (или международном договоре)[52]. Однако такие случаи следует рассматривать и через призму юридического оформления связи правовых систем, так как механизм интеграции конвенционных норм и, тем более, судебной практики ЕСПЧ в систему национального права не предусмотрен.

На наш взгляд, трудно переоценить роль, которую играют в современном мире многосторонние соглашения по вопросам международного гражданского процесса. Их значение объясняется прежде всего тем, что компетенция судебной власти в области гражданских дел ограничена правилами отдельной страны.