Международное частное право. Учебник Гетьман-Павлова Ирина

В структуре правового регулирования инвестиционных отношений можно выделить два уровня: международно-правовой и внутригосударственный. Руководство по регулированию иностранных инвестиций, разработанное и принятое МБРР в 1992 г., предусматривает (ст. 2): «Каждое государство сохраняет за собой право регулировать допуск иностранных частных инвестиций… Государства будут принимать во внимание, что открытый доступ… (при существовании списка ограниченного числа отраслей и видов деятельности, закрытых для иностранных инвестиций или требующих оценки условий допуска либо лицензирования) является наиболее эффективным решением проблемы правового регулирования иностранных инвестиций».

В соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. при МБРР был учрежден Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) между государствами и частными иностранными инвесторами. Разрешение инвестиционных споров производится путем проведения примирительной процедуры (гл. III Конвенции) либо путем арбитражного производства (гл. IV). Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (г. Сеул, 1985 г.) предоставляет иностранным инвесторам финансовые гарантии путем страхования инвестиций от некоммерческих рисков. В Конвенции закреплено понятие традиционных некоммерческих рисков – это риски, связанные с переводом валют (кроме девальвации местной валюты), экспроприацией или аналогичными мерами, войной, революцией, государственными переворотами и гражданскими беспорядками (кроме террористических актов, направленных непосредственно против владельца гарантий). Кроме традиционных некоммерческих рисков, Конвенция предусматривает покрытие риска нарушения договора со стороны принимающего государства. В соответствии с Конвенцией создана система государственного и частного страхования на национальном уровне, дополненная международной многосторонней системой страхования иностранных инвестиций.

Двусторонние международные договоры о взаимной защите инвестиций предусматривают взаимную обязанность государств не проводить принудительного изъятия капиталовложений путем национализации, реквизиций или конфискации в административном порядке. Инвестиционные споры должны рассматриваться в арбитражном порядке. Двусторонние соглашения о взаимной защите и поощрении инвестиций связывают большинство государств мира (Россию – с Финляндией, Францией, Канадой, США, Италией, Австрией, Данией, Грецией).

В большинстве государств отсутствует кодифицированное национальное законодательство об иностранных инвестициях – к ним применяется общее законодательство (антимонопольное, антитрестовское, налоговое, гражданское, валютное, банковское).

Каждое государство самостоятельно устанавливает порядок допуска иностранного капитала на свою территорию – в одних странах действует разрешительная или лицензионная система (Индия, страны Латинской Америки), в других – установлен режим свободного допуска иностранного капитала. Государства, проводящие политику наиболее активного привлечения иностранного капитала, принимают специальные инвестиционные кодексы (Китай, Польша, Венгрия, Аргентина, Мексика). Повсеместно правовое регулирование иностранных инвестиций осуществляется не коллизионным методом, а непосредственно материально-правовым (в основном с использованием национальных материально-правовых норм).

Принимающее государство обязано создавать для иностранных инвесторов стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия. Договор к Энергетической хартии предписывает принимающим государствам устанавливать для иностранных инвесторов национальный режим или режим наибольшего благоприятствования. Изъятия из этих режимов должны быть сведены к минимуму. Кроме режимов наибольшего благоприятствования и национального может устанавливаться и особо льготный (преференциальный) режим, который предусматривается для иностранцев, производящих инвестирование в особо крупных размерах либо в особо важные и капиталоемкие отрасли национальной экономики. Такой режим предполагает предоставление определенных льгот: освобождение от некоторых налогов и сборов, от налога на прибыль, предоставление особых гарантий на случай национализации.

В России отсутствует систематизированное инвестиционное законодательство. Правовой базой выступают специальные федеральные законы «О соглашениях о разделе продукции», «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», «О концессионных соглашениях», отдельные отраслевые законы, указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. Во многих субъектах РФ принято собственное инвестиционное законодательство.

Иностранные инвестиции – это вложение принадлежащего иностранному инвестору капитала в промышленность, сельское хозяйство, недвижимость, облигации, акции, торговлю, образование и другие отрасли на территории РФ в целях получения выгоды. Иностранные инвестиции могут быть в виде денег (в иностранной и российской валюте), ценных бумаг, иного имущества и имущественных прав, имеющих денежную оценку, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), услуг и информации. Коммерческие организации с иностранными инвестициями могут осуществлять в России любые виды деятельности, соответствующие их правосубъектности и не запрещенные законодательством, в том числе приобретать имущественные права.

Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» закрепляет, что правовой режим иностранных инвестиций и деятельности иностранных инвесторов по их осуществлению не может быть менее благоприятным, чем режим для имущества, имущественных прав и инвестиционной деятельности юридических лиц и граждан России (национальный режим). Изъятия и ограничения деятельности иностранных инвесторов могут быть установлены только федеральными законами и только в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обороны и безопасности России. В интересах социально-экономического развития отдельным иностранным инвесторам может быть предоставлен преференциальный режим.

Организации с иностранными инвестициями – это коммерческие организации, в которых иностранное юридическое или физическое лицо обладает более 10 % доли в уставном капитале.

Федеральный закон устанавливает перечень «неблагоприятных изменений законодательства»:

– изменение размеров ввозных таможенных пошлин, федеральных налогов и взносов в государственные внебюджетные фонды;

– увеличение совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями по реализации приоритетных инвестиционных проектов;

– установление режима запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций.

6.4 Национализация в международном частном праве

Серьезным препятствием для осуществления иностранного инвестирования является проблема национализации имущества иностранных частных лиц. В современном международном праве признается недопустимость национализации имущества иностранного государства и правомерность национализации иностранной частной собственности. Одновременно закреплена безусловная обязанность государства выплатить иностранному лицу быструю, эффективную и адекватную компенсацию в случае национализации его собственности.

В 1974 г. Генеральная Ассамблея приняла Устав экономических прав и обязанностей государств, согласно которому «Каждое государство имеет право:

(a) регулировать и осуществлять власть над иностранными инвестициями в пределах национальной юрисдикции согласно своим законам и инструкциям и в соответствии со своими национальными целями и приоритетами…;

(с) национализировать, конфисковать или передать иностранную собственность… в этих случаях должна быть выплачена соответствующая компенсация государством, принимающим такие меры».

Европейская энергетическая хартия (г. Гаага, 17 декабря 1991 г.) прямо не закрепляет право принимающего государства на национализацию собственности иностранного инвестора, но подчеркивает суверенитет государства на энергоресурсы.

В свое время национализация, произведенная в России в 1917 г., была признана другими государствами в соответствии с двусторонними международными соглашениями – договоры между СССР и Германией (1922 г.), США (1933 г.), Норвегией (1959 г.), Швецией (1941 и 1964 гг.), Данией (1964 г.), Великобританией (1968 г.). Принцип взаимного зачета финансовых и имущественных претензий, возникших до 9 мая 1945 г., положен в основу Соглашения между Россией и Францией об окончательном урегулировании взаимных финансовых и имущественных претензий 1997 г. Французская сторона обязалась не предъявлять и не поддерживать требований, касающихся претензий по займам и облигациям, интересам и активам, в отношении которых французские лица были лишены права собственности или владения, претензий по долгам царского правительства и правительства СССР. Россия обязалась не предъявлять требований в отношении ущерба, причиненного во время интервенции 1918–1922 гг., требований в отношении активов во Франции (в том числе «колчаковского» золота) (М. М. Богуславский).

В современном российском законодательстве сохраняется право Российской Федерации на национализацию, но устанавливается принцип быстрой, адекватной и эффективной компенсации в пользу иностранного собственника. Выплата компенсации производится в той валюте, в которой было произведено инвестирование, либо в любой другой валюте по желанию инвестора. К спорам о национализации должно применяться российское право, а сами споры рассматриваются в российских правоприменительных органах. Естественно резко отрицательное отношение иностранных инвесторов к подобным установлениям и их нежелание рисковать своими капиталами. Право российского государства на национализацию – серьезный тормоз притока иностранных капиталовложений.

6.5 Правовое положение иностранных инвестиций в свободных экономических зонах

Создание свободных экономических зон (СЭЗ) – один из способов привлечения инвестиций и инструментов экономической политики. СЭЗ существуют в промышленно развитых странах (США, ФРГ, Великобритания, Франция, Япония, Ирландия), в новых индустриальных странах (государства Юго-Восточной Азии, Мексика, Аргентина), в развивающихся странах (Ближний Восток, страны Карибского бассейна) и странах с переходной экономикой (КНР). Количество СЭЗ по разным данным составляет от 400 до 2500.

По определению экспертов ООН, СЭЗ – это «ограниченные промышленные районы, представляющие собой часть территории страны с беспошлинным таможенным и торговым режимом, где иностранные фирмы, производящие продукцию главным образом на экспорт, пользуются рядом налоговых и финансовых льгот». Международная конвенция об упрощении и гармонизации таможенных процедур (Киотская конвенция) (г. Киото, 18 мая 1973 г.) подчеркивает специфику СЭЗ как части территории государства, выведенной за рамки таможенных границ, в которой любое передвижение товаров и денег не подвластно административному или какому-либо иному контролю.

Общие принципы функционирования СЭЗ:

– отсутствие таможенных пошлин (или их фиксация на минимальном уровне) на ввоз и вывоз оборудования, материалов и готовой продукции при максимальном упрощении всех процедур, связанных с экспортно-импортными операциями;

– льготный режим налогообложения;

– свободное обращение конвертируемой валюты;

– гарантии от конфискации иностранной собственности и предоставление функционирующим в СЭЗ компаниям широкого круга льгот и привилегий.

Преференциальный режим хозяйствования в СЭЗ – обязательный признак, определяющий существо зоны. Он подразумевает действие на территории зоны специальных правовых и льготных таможенных режимов, которые сочетаются с предоставлением иных льгот (свободное перемещение товаров, услуг, интеллектуальной собственности, инвестиций и рабочей силы через государственную и таможенную границу; налоговые льготы). Характерные черты СЭЗ:

– внешнеторговые льготы (снижение или отмена экспортно-импортных пошлин, упрощенный порядок осуществления внешнеторговых операций);

– фискальные льготы, связанные с налоговым стимулированием конкретных видов деятельности;

– финансовые льготы, включающие различные формы субсидий;

– административные льготы, упрощающие процедуры регистрации предприятий, режима въезда и выезда иностранных граждан;

– локальная, относительно обособленная система управления зоной, наделенная правом принимать самостоятельные решения.

Классификация СЭЗ:

1) торгово-складские зоны – небольшая территория (порт, терминал, аэропорт) без постоянного населения, выделенная из таможенной территории и пользующаяся таможенной свободой. На территории зоны не действует таможенное законодательство, поэтому можно завозить товары в любых объемах без уплаты пошлины. Такие зоны создаются для обслуживания мирового рынка; на них не распространяются многие налоговые нормы и таможенные ограничения, действующие на остальной территории страны («таможенная экстерриториальность»);

2) экспортно-производственные зоны – зоны специализированного типа с высокой степенью индустриализации, зоны содействия экспорту. Они представляют собой часть территории государства или региона, имеющую четко определенные границы и подготовленную для промышленного освоения. Этот вид СЭЗ основан на применении льготного таможенного, налогового и финансового режимов;

3) научно-исследовательский парк (технополис, технопарк, технологическая зона) – разновидность свободной экономической зоны на базе интеграции высокоразвитого производства, науки и образования;

4) комплексные (комбинированные) свободные экономические зоны – «открытый» город или особый район, использующий элементы разных видов СЭЗ. На практике СЭЗ «чистого типа», специализирующихся на одной функции, практически не встречается. Наиболее распространены зоны, в которых сочетаются торговые, таможенные, производственные, исследовательские функции.

По степени интеграции в национальную и международную экономику можно выделить два типа СЭЗ:

– замкнутые (анклавы, исключенные из таможенной территории государства) – зоны, ориентированные на внешний рынок;

– интеграционные – зоны, интегрированные в национальную экономику (интеграционные).

В зависимости от способа оформления границ зоны различаются микрозоны (территория одного предприятия, порта) и макрозоны (территория района, города, региона. В зависимости от того, территории какого количества стран охватывают СЭЗ, они подразделяются на мононациональные (территория одного государства) и интернациональные (территория группы государств).

Деятельность СЭЗ частично регулируется Киотской конвенцией, Директивой Европейского Совета «О свободных таможенных зонах и складах» (1988 г.). Во многих государствах приняты специальные законы, определяющие единые для всей страны условия создания и функционирования СЭЗ (США, Мексика, Румыния, Южная Корея, Великобритания, Колумбия и др.). Основа законодательства о СЭЗ – английское прецедентное право.

В 1990 г. были изданы два одноименных постановления Верховного Совета РСФСР от 14 июля № 1061 и от 13 сентября № 1651 «О создании зон свободного предпринимательства», а в 1991 г. – постановление Правительства РСФСР от 27 мая № 13431 «О создании свободной экономической зоны «Сахалин» (СЭЗ «Сахалин»)». В 1991 г. статус СЭЗ получили территории «Алтай» (Алтайский край), «Выборг» (Ленинградская область), «Даурия» (Читинская область), «Зеленоград» (Московская область), «Кузбасс» (Кемеровская область), Ленинградская зона свободного предпринимательства (ЛЗСП), «Находка» (Приморский край), «Садко» (Новгородская область), «Янтарь» (Калининградская область). В 1999 г. создана ОЭЗ в Магаданской области.

В 2005 г. вступил в силу Федеральный закон от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации». Цель организации таких зон – создание благоприятных условий для привлечения инвестиций в отдельные регионы и отрасли экономики. ОЭЗ – это определенная часть территории РФ, на которой действует особый режим осуществления предпринимательской деятельности (ст. 2). Предусмотрено создание ОЭЗ двух типов:

– промышленно-производственные, в которых осуществляется деятельность по производству и (или) промышленной обработке товаров (продукции) и их реализация;

– технико-внедренческие, резиденты которых осваивают высокие технологии, занимаются созданием и реализацией научно-технической продукции, доведением ее до промышленного применения.

В зависимости от типа ОЭЗ различается круг лиц, которые вправе осуществлять предпринимательскую деятельность на этой территории в качестве резидентов. Резиденты ОЭЗ – коммерческие организации (за исключением унитарных предприятий), зарегистрированные в соответствии с российским законодательством на территории соответствующего муниципального образования и заключившие с органами управления ОЭЗ соглашение о ведении промышленно-производственной деятельности. Унитарные предприятия исключены из числа лиц, которые вправе осуществлять хозяйственную деятельность на территориях ОЭЗ в качестве резидентов, поскольку не являются собственниками закрепленного за ними имущества и не могут им распоряжаться. Индивидуальные предприниматели могут быть резидентами только технико-внедренческих ОЭЗ (ст. 9).

Иностранные юридические лица не могут быть резидентами ОЭЗ, поскольку установлено требование регистрации коммерческой организации в соответствии с законодательством РФ. Вложение иностранного капитала в объекты предпринимательской деятельности на территории ОЭЗ осуществляется посредством создания организаций с иностранными инвестициями, т. е. российского юридического лица, в состав участников которого входит иностранный инвестор. Чтобы стать резидентом ОЭЗ, коммерческая организация должна иметь место нахождения на территории, где будет осуществляться ее деятельность в качестве резидента.

В 2005–2006 гг. в Российской Федерации было создано шесть новых ОЭЗ – четыре технико-внедренческого типа (в Москве, Московской области, Санкт-Петербурге и Томской области) и две промышленно-производственного типа (в Липецкой области и Татарстане). Основные проблемы создания СЭЗ в России:

– неразработанная законодательная база;

– слишком большие размеры СЭЗ, что делает их непривлекательными для потенциальных инвесторов;

– незаинтересованность государства, проявляющаяся в недостаточном финансировании;

– криминализация данного вида деятельности;

– запутанные финансовые схемы, не позволяющие следить за перемещением капиталов;

– большинство созданных зон не действуют, а нормативные акты, регулирующие их деятельность, во многом противоречат действующему законодательству.

Тема 7 Международное договорное право

Ануфриева, Л. П. Международное частное право: учебник в 3 т. Т. 2: Особенная часть. М., 2000.

Бахин, С. В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб., 2002.

Богуславский, М. М. Международное частное право: учебник. М., 2006.

Ерпылева, Н. Ю. Международное частное право: учебник. М., 2006.

Канашевский, В. А. Международное частное право: учебник. М., 2006.

Лунц, Л. А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002.

Международное частное право: учебник/ под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2007.

Международное частное право: Иностранное законодательство/ предисл. А. Л. Маковского; сост. и научн. ред. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. М., 2000.

Международное частное право: учебник для вузов/ под ред. Н. И. Марышевой. М., 2000.

7.1 Сделки международного характера. Международные коммерческие контракты

Международное договорное право – центральный институт Особенной части МЧП. В отечественной доктрине принята иная терминология для его обозначения – право внешнеэкономических сделок, международное коммерческое право, международное контрактное право. Термин «международное договорное право» применяется в зарубежной доктрине (Х. Кох, У. Магнус, П. Винклер фон Моренфельс).

Любая частно-правовая сделка, предусмотренная национальным правом, может быть связана с иностранным правопорядком. В доктрине такую сделку предлагается назвать «сделка международного характера». Критерий проявления «тесной связи с правопорядками двух или более государств» выступает квалифицирующим признаком сделки международного характера (Л. П. Ануфриева). С точки зрения МЧП, гражданско-правовые контракты, связанные с иностранным правопорядком, можно разделить на контракты международного характера и международные коммерческие контракты (внешнеторговые сделки). Специфика таких контрактов заключается в том, что они затрагивают правовое поле двух и более государств, в то время как внутренние контракты (хозяйственные договоры) лежат в сфере действия права одного государства.

Контракты международного характера заключаются на личном уровне, имеют разовый, нерегулярный характер и не оказывают влияния на международный торговый оборот. Унифицированное понятие «международный коммерческий контракт» в МЧП отсутствует. В законодательстве и доктрине употребляется различная терминология для обозначения этого понятия – внешнеэкономическая сделка, внешнеторговая сделка, международный торговый договор, международный контракт. Определение международного коммерческого контракта дается путем перечисления особенностей подобных сделок: «пересечение» товаров и услуг через границу, необходимость таможенного регулирования, использование иностранной валюты. Основным критерием международного коммерческого контракта считается «место нахождения коммерческих предприятий сторон в разных государствах»: Венская конвенция 1980 г., Гаагская конвенция 1986 г., Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге.

Основной вид международных коммерческих контрактов – договор международной купли-продажи товаров. По его образцу моделируются другие виды внешнеторговых сделок – подряд, дарение, хранение, страхование. Определенными особенностями и правовой спецификой отличаются встречные торговые сделки (бартерные сделки, встречные закупки, встречные поставки, приграничная и прибрежная торговля). Особый вид внешнеторговых сделок составляют компенсационные и кооперационные соглашения, которые предусматривают комплекс дополнительных мероприятий и заключаются в основном с участием государства. В отдельную группу внешнеторговых сделок можно выделить контракты, которые используются как способы финансирования основного обязательства, – финансовый лизинг, факторинг, форфейтинг.

7.2 Коллизионные вопросы международного договорного права

Общая генеральная коллизионная привязка договорных обязательств в МЧП – автономия воли сторон – это самая гибкая формула прикрепления, и ее применение в максимальной степени соответствует общему принципу свободы договора.

В основном законодательство предусматривает право неограниченного выбора применимого закона сторонами. Законы некоторых государств (Польша, США, Скандинавские страны) устанавливают «разумные» пределы автономии воли. Для ограничения пределов автономии воли используется доктрина «локализации» (общее ограничение свободы выбора права).

В теории права существует понятие «самодостаточный контракт», т. е. договор, исчерпывающе регулирующий все отношения сторон. Все спорные ситуации, которые возникают при выполнении этого договора, могут быть урегулированы на основе положений самого договора без обращения к нормам какого-либо права. На практике составить абсолютно не зависимый от национального права договор невозможно в силу существования императивных норм национального законодательства, которые не могут быть изменены договорным регулированием (А. Зеленин). К таким нормам относятся положения о сроке исковой давности, требования к форме сделки, возможность снижения судом неустойки в случае ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства, правила о защите прав потребителей.

Российское право (ст. 1210 ГК РФ) предусматривает возможность неограниченной автономии воли сторон. Соглашение о выборе права может быть сделано как в момент заключения договора, так и в последующем; касаться как договора в целом, так и отдельных его частей. Выбор права сторонами, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным с момента заключения контракта.

Автономия воли сторон затрагивает прежде всего обязательственный статут отношения. Объем обязательственного статута – это сфера действия права, применимого к договору. Как правило, обязательственный статут составляют следующие вопросы (перечень открытый):

– толкование договора;

– права и обязанности сторон договора;

– исполнение договора;

– последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;

– прекращение договора;

– последствия недействительности договора.

В настоящее время имеет место тенденция к расширению сферы действия обязательственного статута, который определяет исковую давность, основания взимания, порядок исчисления и размер процентов по денежным обязательствам, регулирует обязательства из неосновательного обогащения, возникающие в связи с приобретением имущества. В сферу действия обязательственного статута входят вопросы пресекательной давности, виды и суррогаты исполнения обязательств, зачет встречных требований, конкуренция исков, просрочка, обстоятельства и условия освобождения от ответственности, определение действительности договора по существу (вопросы «пороков воли»).

Сфера действия обязательственного статута в принципе не распространяется на вопросы «первичного» (личного и формального) и вещно-правового статутов. Из сферы действия обязательственного статута исключаются вопросы о требованиях, на которые не распространяется исковая давность (требования о возмещении вреда; требования, вытекающие из личных неимущественных прав).

Соглашение сторон о применимом праве направлено на определение права, применимого к договору. Предмет этого соглашения: выбор права, которым будут регулироваться как права и обязанности сторон по договору, так и иные элементы обязательственного статута. Заключение соглашения о применимом праве – не обязанность, а право сторон. Такое соглашение нельзя считать существенным условием договора. Его нельзя расценивать и как необходимое условие договора, связанного с иностранным правопорядком. Соглашение о применимом праве играет вспомогательную роль. Отношения, возникающие из основного договора, являются главными, а отношения в связи с соглашением о применимом праве имеют субсидиарный характер.

Некоторые национальные и международно-правовые акты закрепляют право сторон договора изменять соглашение о применимом праве для целей судебного разбирательства. Контрагенты в любое время могут условиться, что к договору применяется иное право, нежели то, относительно которого стороны договорились ранее (ст. 27.2 Вводного закона к ГГУ). Аналогичное правило установлено в Римской конвенция 1980 г. (п. 2 ст. 3).

Оптимальный вариант для международных коммерческих контрактов – совпадение коллизионной (соглашение о применимом праве) и процессуальной (пророгационное или арбитражное соглашение) оговорок. Оно позволяет избежать многих трудностей, затрат и расходов, с которыми неизбежно связано применение иностранного права.

Даже в случае недействительности основного контракта соглашение о применимом праве считается действительным. В противном случае возникает «порочный круг: суд обязан применять право, избранное сторонами, но не может этого сделать в силу недействительности договора, в текст которого включено соглашение о применимом праве, а подлежащее применению право, определенное с помощью иных коллизионных норм, не дает оснований для признания основного договора недействительным» (М. Г. Розенберг).

Римская конвенция 1980 г. закрепляет, что существование и действительность основного контракта или любого его условия определяются по праву, которое явилось бы применимым в силу Конвенции, если бы контракт или его условие являлись действительными (п. 1 ст. 8). В комментариях к Конвенции отмечено, что эта норма позволяет не принимать во внимание утверждение, что даже при наличии соглашения о применимом праве никакое право не может быть признано применимым, пока контракт не признан действительным. Стороны могут выбирать применимое право, даже если еще не решен вопрос о действительности контракта, т. е. они способны «вытащить самих себя за ремешки собственных ботинок» (П. Норт).

Аналогичный подход закреплен в национальном законодательстве (ст. 27, 31 Вводного закона к ГГУ).

При отсутствии соглашения сторон применимое право устанавливается судом на основании соответствующих коллизионных норм. Современное коллизионное регулирование договорных отношений основано на принципе наиболее тесной связи, который закреплен в Римской конвенции 1980 г., в Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам (1994 г.), в национальном законодательстве: «Обстоятельства дела, соприкасающиеся с заграницей, рассматриваются в частно-правовом отношении согласно тому правопорядку, с которым (у них) присутствует наиболее прочная связь… Отдельные правила о применимом правопорядке рассматриваются как выражение данного принципа» (ст. 1 Закона о МЧП Австрии). Принцип наиболее тесной связи в формулировке австрийского Закона является общей основой по вопросу установления применимого права ко всей области частно-правовых отношений (Г. Б. Испаева).

Принцип наиболее тесной связи в современном законодательстве устанавливается в форме доктрины характерного исполнения (применение права места жительства, обычного места пребывания, места нахождения лица, исполняющего обязательство, характерное для данного договора). Эта доктрина впервые была закреплена в Законе о МЧП Чехословакии.

В российском законодательстве значительное число коллизионных норм основано на принципе применения «права страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». Положения ст. 1211 ГК РФ являются базовыми для всех договорных обязательств и имеют характер общего правила при разрешении коллизионных вопросов.

В качестве общего правила для всех договоров презюмируется их наиболее тесная связь со страной места жительства или основного места деятельности стороны, осуществляющей «решающее исполнение» (п. 2 ст. 1211 ГК РФ). В качестве презумпции второго порядка указывается, какую именно сторону договора (19 видов договоров – п. 3 ст. 1211) следует считать предоставляющей исполнение, которое имеет «решающее значение для содержания договора» (А. Л. Маковский). В частности, применимым правом в договоре финансирования под уступку денежного требования является право страны основного места деятельности или места жительства финансового агента, в договоре банковского вклада и договоре банковского счета – право страны банка, в агентском договоре – право страны агента, в договоре коммерческой концессии – право страны правообладателя.

Для отдельных видов договоров предусматривается использование специальных норм (п. 4 ст. 1211). Общая презумпция не применяется, если не может быть установлено характерное исполнение. Специальные презумпции предусмотрены для договоров строительного подряда, выполнения проектных и изыскательских работ, простого товарищества и договора, заключенного на бирже, аукционе и по конкурсу. Такие договоры не подпадают под действие доктрины характерного исполнения, и принцип наиболее тесной связи рассматривается вне связи с этой доктриной.

В российском законодательстве принцип наиболее тесной связи закреплен и в специальных коллизионных нормах с «жесткой» привязкой. Общая и специальные презумпции не применяются, если очевидно, что договор более тесно связан с другой страной. ГК РФ предусматривает возможность отступить от общей и специальной презумпций: установленное коллизионное правило применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела (М. П. Бардина).

Специальные коллизионные нормы договорных обязательств:

– потребительские договоры – право места жительства потребителя (п. 2 ст. 1212);

– договоры, предметом которых является недвижимость, – право места нахождения недвижимого имущества (п. 1 ст. 1213);

– договор о создании юридического лица с иностранным участием – право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо (ст. 1214);

– договор об уступке требования – право страны цедента (ст. 1216 ГК РФ).

В отношении договоров, не предусмотренных в ГК РФ (непоименованных – консигнация, дистрибьюция, франчайзинг), вопрос должен решаться по аналогии с коллизионным регулированием поименованных договоров. Установление применимого права к дистрибьюторскому договору возможно по аналогии с агентским договором, к договору консигнации – по аналогии с договором комиссии (Н. Г. Вилкова).

7.3 Коллизионные вопросы формального статута сделок международного характера

Формальный статут договора предполагает самостоятельное коллизионное регулирование. Коллизионные проблемы связаны с тем, что форма международного коммерческого контракта не унифицирована. В разных государствах к ней предъявляются разные требования (устная, простая письменная, нотариально заверенная, «договоры за печатью»).

Коллизионные нормы о форме сделки отличаются императивным характером и особой структурой – они предполагают кумуляцию коллизионной привязки (форма сделки подчиняется праву места ее совершения, но в случае его расхождения с местным правом достаточно соблюдения требований местного права). Тенденция современного МЧП – подчинение вопросов формального статута общему статуту договора: «Договор действителен с точки зрения формы, если она удовлетворяет требованиям права, применимого к договору, или права места заключения договора… Когда правом, применимым к договору, в целях охраны интересов одной из сторон предусмотрена строго определенная форма, форма договора подчиняется исключительно праву, применимому к договору, если только этим правом не допускается применение другого права» (ст. 124.1 Закона о МЧП Швейцарии).

В законодательстве большинства государств существуют специальные императивные коллизионные нормы о форме и порядке подписания сделок, нарушение которых является основанием для оспоримости контракта. Как правило, особая форма предусмотрена для внешнеэкономических сделок: «Внешнеэкономический договор, если хотя бы одной стороной является гражданин Украины или юридическое лицо Украины, заключается в письменной форме независимо от места его заключения, если иное не установлено законом или международным договором Украины» (ст. 31.3 Закона о МЧП Украины).

Попытка унифицировать форму и порядок подписания внешнеторговых контрактов предпринята в Венской конвенции 1980 г. Допускается заключение международных торговых контрактов в устной форме, но Конвенция содержит норму «правила о заявлении» – право государств-участников решать этот вопрос в соответствии со своим национальным законодательством.

В российском законодательстве предусмотрена обязательная простая письменная форма внешнеторговых сделок, хотя бы одной из сторон которых выступают российские юридические лица. Несоблюдение простой письменной формы представляет собой основание ничтожности сделки (по российскому праву). Статья 1209 ГК РФ устанавливает примат российского права по отношению к форме внешнеторговой сделки.

Форма доверенности регулируется правом места ее составления либо правом, применимым к договору (lex causae): «По форме документ, подтверждающий полномочия представителя, является действительным, если он признается таковым правом, регулирующим существо обязательства, или правом государства, на территории которого данный документ составлен» (ст. 60 Закона о реформе МЧП Италии).

По российскому законодательству форма, срок действия и основания прекращения доверенности на подписание сделки международного характера определяются правом страны, где выдана доверенность (ст. 1217 ГК РФ). Невозможно признать доверенность недействительной, если она выдана за границей, но по форме соответствует требованиям российского права.

К обязательствам, возникающим из односторонних сделок, применяется право страны места жительства или основного места деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке (ст. 1217 ГК РФ). Данная норма имеет диспозитивный характер – может применяться и иной правопорядок, если это вытекает из закона, условий, существа сделки, совокупности фактических обстоятельств дела. В законодательстве других стран применяется привязка к праву места совершения сделки: «Одностороннее обязательство регулируется правом государства, на территории которого оно было сделано» (ст. 59 Закона о реформе МЧП Италии).

Действительность договора с точки зрения формы по праву одного государства и недействительность по праву другого иногда используется в качестве самостоятельно критерия: из двух или более коллодирующих правопорядков предпочтение должно быть отдано тому, в силу которого данная сделка должна быть признана действительной (принцип «благоприятствования сделке» – favor negotii). Наиболее широкое распространение этот принцип получил в практике США; он считается одним из основных начал МЧП США. Применение данного принципа целесообразно в качестве альтернативной привязки при определении формы сделки. В законодательстве многих стран закреплено, что если сделка не соответствует по форме праву места ее заключения, но соответствует закону суда, она признается действительной с точки зрения формы (ст. 1209 ГК РФ).

7.4 Унификация правового регулирования международных коммерческих контрактов

Различия в нормах национальных правовых систем, применяемых к внешнеторговым сделкам, осложняют процесс заключения и исполнения международных коммерческих контрактов. Устранение этих препятствий путем создания единообразного правового режима способствует успешному развитию международной торговли. В этом плане огромную роль играют международные организации (ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА).

В рамках ЮНСИТРАЛ подготовлена Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров (Нью-Йорк, 14 июня 1974 г.). В Конвенции определены контрактные сроки исковой давности (сокращенные по сравнению с национальными), их начало, течение, перерыв и истечение. В 1980 г. Конвенция дополнена Протоколом в связи с принятием Венской конвенции 1980 г. В 1964 г. были приняты разработанные под эгидой УНИДРУА Конвенция о единообразном законе о заключении договоров о международной купле-продаже товаров (г. Гаага, 1 июля 1964 г.) и Гаагская конвенция 1986 г., не получившие широкого признания. В целях унификации международно-правового регулирования международной торговли государства – участники Венской конвенции 1980 г. обязаны денонсировать Гаагские конвенции 1964 г.

Международной унификацией коллизионных норм в основном занимается Гаагская конференция по МЧП. Гаагская конвенция 1986 г. дополняет Венскую конвенцию 1980 г. Сфера действия Гаагской конвенции 1986 г. – международные коммерческие контракты, стороны которых имеют коммерческие предприятия на территории разных государств. Конвенция 1986 г. закрепляет генеральную коллизионную привязку внешнеторговых контрактов – автономия воли сторон, явно выраженная или прямо вытекающая из условий сделки и поведения сторон. Конвенция устанавливает право «дополнительной и частной автономии воли». Стороны вправе изменить оговорку о применимом праве после заключения контракта. При отсутствии соглашения сторон применяется закон страны продавца как субсидиарная коллизионная привязка.

Вопросы международной торговли урегулированы в региональных международных соглашениях. Римская конвенция 1980 г. закрепляет принцип неограниченной воли сторон, явно выраженной или с «разумной определенностью» вытекающей из условий контракта или обстоятельств дела. Конвенция предусматривает возможность ограничения свободы выбора права сторонами на основании презумпции «наиболее тесной связи» и содержит унифицированные коллизионно-правовые нормы для выбора применимого права по обязательствам из международных коммерческих контрактов.

В Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам (1994 г.), дано определение международных контрактов. Автономия воли является первоосновой выбора права, генеральной коллизионной привязкой любых обязательств из международных контрактов. В Конвенции закреплены унифицированные коллизионно-правовые нормы регионального международного договорного права.

Следует упомянуть и универсальные конвенции, регулирующие частные вопросы международной купли-продажи и иные внешнеэкономические сделки: Женевская конвенция об агентировании при международной купле-продаже товаров (1983 г.), Оттавские конвенции УНИДРУА о международном факторинге и международном финансовом лизинге (1988 г.).

7.5 Международный торговый обычай

В международных коммерческих контрактах широко применяются международные обычаи. В МЧП выделяют особую категорию правовых обычаев – обычаи делового оборота.

Обычай делового оборота – это «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (ст. 5 ГК РФ). В постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указывается, что обычай делового оборота – это «не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств».

Среди обычаев делового оборота выделяется международный торговый обычай. Международный торговый обычай – это единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли. Правило поведения можно квалифицировать как международный торговый обычай:

– это устойчивая, регулярная, освоенная, единообразная практика международной торговли;

– признание в качестве правовой нормы, т. е. санкционирован юридически обязательный характер.

Разрешение спора из международных коммерческих контрактов на основе торговых обычаев предусмотрено во многих национально-правовых и международно-правовых актах: «Третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке» (п. 3 ст. 28 Закона РФ о МКА). При разрешении дела «арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями» (п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (1961 г.).

Обычай относится к устной категории источников права. Устная форма порождает различное толкование торговых обычаев и является основным недостатком их использования (В. А. Канашевский). Необходимо отметить, что практически все международные и национальные правовые обычаи фиксируются в письменной форме (в судебной и арбитражной практике, путем установления обычных терминов проформ и типовых контрактов, в сборниках сведений о торговых обычаях, в «сводах» торговых обычаев, в частных неофициальных кодификациях международных обычаев).

Систематизацию обычаев делового оборота и международных торговых обыкновений в целях их единообразного толкования осуществляет МТП. Письменные сборники МТП (правила унифицированного толкования) не имеют самостоятельной юридической силы, однако могут опережать формирование обычая и приобретать по отношению к обычаям относительно самостоятельный статус. Процесс формирования торговой практики на основании рекомендаций МТП можно обозначить как «сознательное формирование обычаев» (И. С. Зыкин).

В практике международной торговли применяются Условия страхования грузов, разработанные Объединением лондонских страховщиков. Российское законодательство устанавливает, что условия, на которых заключается договор страхования, могут быть определены в стандартных правилах страхования, принятых страховщиком либо объединением страховщиков (п. 1 ст. 943 ГК РФ). В договоре должна быть ссылка на эти правила, сами правила должны быть изложены в одном документе с договором либо приложены к нему.

По российскому законодательству обычаи делового оборота применяются только в той части, в которой они не противоречат нормам гражданского законодательства (императивным и диспозитивным) или договору (ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК РФ). В отечественной доктрине отмечается, что применительно «к отношениям по договору международной купли-продажи следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона» (М. Г. Розенберг).

Во многих нормативных правовых актах подчеркивается «связанность» субъектов контракта обычно-правовыми нормами: «Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначенных соответствующими торговыми терминами» (п. 6 ст. 1211 ГК РФ). Международный торговый обычай применяется к отношениям сторон как диспозитивная правовая норма, т. е. независимо от ссылки на него в контракте (п. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г.).

7.6 Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (Инкотермс)

Торговые термины (типы договоров) на протяжении длительного времени складывались в практике и в конце концов приобрели качество обычаев международной торговли (Л. А. Лунц). В законодательстве некоторых государств закреплены базисные условия поставки с указанием терминов ФОБ, ФАС, СИФ (ЕТК США, Закон Франции о фрахтовании и морской торговле (1969 г.). Толкование одних и тех же терминов отличается (например, условие ФАС в российской практике понимается как «свободно вдоль борта судна», во Франции – как «франкостанция» и «франкограница»). Условие FOB по ЕТК США толкуется как «FOB место отгрузки» и «FOB место назначения».

Во второй половине 20-х гг. XX в. МТП опубликовала сведения о принятых в 18 странах торговых терминах (Trade Terms). В 1936 г. были приняты ICC Rules for the Interpretation of Trade Terms (Инкотермс). В 1953 г. Инкотермс пересмотрены Комитетом по международным торговым терминам. Дополнения и изменения вносились в 1967, 1976 и 1980 гг. Коренной пересмотр Инкотермс осуществлен в 1990 г.

Основная причина этих последовательных пересмотров – необходимость адаптировать Правила к современной коммерческой практике. В настоящее время действуют Инкотермс2000. Стороны международного коммерческого контракта по своему желанию вправе использовать любую редакцию Правил. При разработке Инкотермс-2000 по возможности применялись формулировки Венской конвенции 1980 г. (толкование выражений «грузоотправитель», «поставка», «передача товара», «сборы»).

В Инкотермс-2000 особое внимание обращено на то, какое условие поставки следует использовать в договоре при перевозке тем или иным видом транспорта. Все термины подразделены на группы:

1) условия поставки, применяемые при перевозке грузов любым видом транспорта (железнодорожным, автомобильным, воздушным, морским, внутренним водным, смешанная перевозка), – ЕХW, FСА, СРТ, СIР, DAF, DDU, DDP;

2) условия поставки, применяемые при перевозке грузов только морским или внутренним водным транспортом (условия, в которых использованы выражения «порт отгрузки» и «порт назначения»), – FAS, FOB, CFR, DES, DEQ.

В Инкотермс-2000 используется выражение «обычный срок» вместо привычного «разумный» (условие EXW, условия группы C). Термин «обычный» представляется более удачным, так как во многих случаях достаточно легко определить, какая практика является «обычной» для международной торговли. Эта практика может играть роль руководства. Термин «разумный» определить значительно сложнее, поскольку он требует оценки не с точки зрения торговой практики, а с точки зрения принципа справедливости и доброй совести.

Под терминами, толкование которых дано в Инкотермс, понимаются типы договоров международной купли-продажи, основанные на фиксированном распределении прав и обязанностей торговых партнеров. Сфера действия Инкотермс ограничена определением прав и обязанностей сторон по договору купли-продажи движимых материальных вещей (Инкотермс-2000 уточняют, что Правила не применяются при купле-продаже «нематериальных» товаров). Правила толкования относятся только к договору купли-продажи, хотя на практике между сторонами имеет место взаимосвязанная система различных договорных отношений – договоры перевозки, страхования, таможенного брокера, финансирования.

Инкотермс не относятся к договору перевозки, однако использование определенного термина имеет значение не только для купли-продажи, но и для других обязательств. Например, заключение договора на условиях CFR или CIF предполагает только морскую (реже – внутреннюю водную) перевозку, так как продавец обязан представить покупателю коносамент или иной морской транспортный документ.

Инкотермс регулируют строго определенные обязательства сторон: обязанность продавца передать товар в распоряжение покупателя, передать его перевозчику или доставить в пункт назначения; распределение риска между сторонами. Правила регламентируют обязанности сторон по таможенной очистке товара, его упаковке, обязанность покупателя принять поставку и подтвердить выполнение обязательств продавца. Большое количество вопросов, имеющих значение для договора купли-продажи (передача права собственности и других вещных прав, последствия нарушения договора, возможность освобождения от ответственности), остаются вне сферы действия Инкотермс. Правила не предназначены для полной замены всех условий договора купли-продажи.

Термины Инкотермс исходят из того, что риск утраты или повреждения товара переходит на покупателя с момента выполнения продавцом его обязанности по поставке товара. Инкотермс увязывают переход риска с передачей товара и не связывают его с иными обстоятельствами – с переходом титула (права собственности) или с моментом заключения договора. Ни Инкотермс, ни Венская конвенция 1980 г. не регламентируют вопросы перехода права собственности или иных вещных прав, связанных с товаром. Если момент перехода права собственности в договоре специально не установлен, каждая сторона определяет его по нормам своего национального законодательства.

Инкотермс содержат толкования 13 торговых терминов, фиксирующих права и обязанности сторон по каждому типу договоров:

1) права и обязанности контрагентов по перевозке и страхованию товара, обеспечению его надлежащей упаковки, выполнению стивидорных работ, распределение дополнительных расходов, возникающих в процессе перевозки;

2) права и обязанности контрагентов по выполнению таможенных формальностей (таможенная очистка – уплата таможенных пошлин и сборов, осуществление необходимых действий для таможенного оформления ввоза или вывоза товаров), по получению экспортных и импортных лицензий, по транзиту товара через третьи страны;

3) момент перехода риска с продавца на покупателя в случае гибели или повреждения товара в период транспортировки;

4) порядок извещения покупателя о поставке товара и предоставления ему транспортных документов.

В Инкотермс определенные типы договоров формулируются в зависимости от условий транспортировки товаров, перехода рисков, таможенных обременений, т. е. тип договора сводится к типу условий, на которых он совершается: 1) группа «Е» (отправление); 2) группа «F» (основная перевозка не оплачена); 3) группа «С» (основная перевозка оплачена); 4) группа «D» (прибытие). Все условия поделены на четыре категории в зависимости от степени участия и ответственности продавца за обременения:

1. Группа «Е» (отправление): EXW (франко-завод). Это наименее обременительное для продавца и наиболее обременительное для покупателя условие. Продавец должен в срок передать товар покупателю на предприятии-изготовителе или вблизи от него. Применяется при перевозке любым видом транспорта, включая смешанные перевозки.

2. Группа «F» (основная перевозка не оплачена): а) FCA (франко-перевозчик); б) FAS (франко вдоль борта); в) FOB (франко-борт). Определяющий момент – обязанность продавца поставить товар до транспортных средств, указанных покупателем, без обязанности организовывать перевозку. Применение: FCA – любой вид транспорта (включая смешанные перевозки), воздушный, железнодорожный; FAS и FOB – морской и внутренний водный транспорт.

3. Группа «С» (основная перевозка оплачена): а) CFR (более привычное, традиционное выражение – C&F или C+F) – стоимость и фрахт; б) CIF – стоимость, страхование и фрахт; в) CPT – фрахт/перевозка оплачены до…; г) CIP – фрахт/перевозка и страхование оплачены до… Основная обязанность продавца – заключение договора перевозки без несения риска утраты или повреждения груза после погрузки товара на зафрахтованное судно. Применение: CPT и CIP – любой транспорт, включая смешанный; CFR и CIF – морской и внутренний воздушный транспорт.

Договоры на условиях групп «F» и «C» представляют собой договоры отгрузки (отправки). Со страхованием связаны условия CIF и CIP (продавец обязан обеспечить страхование в пользу покупателя).

4. Группа «D» (прибытие): а) DAF (франко-граница); б) DES (франко с судна); в) DEQ (франко с пристани); г) DDU – доставлено без оплаты пошлины; д) DDP (франкос-клад). Это наиболее обременительные для продавца условия – он несет все затраты и риски, связанные с доставкой груза в пункт назначения. Применение: DAF, DDU и DDP – любой транспорт, включая смешанные перевозки; DES и DEQ – морской и внутренний водный, воздушный транспорт. Условия группы «D» представляют собой договоры прибытия.

Инкотермс не требуют какого-либо формального присоединения к ним. По законодательству многих государств (Испания, Ирак, Украина – всего около 50 стран) этот документ обязателен для применения ко всем импортным операциям. Австрия, Франция, Германия расценивают Инкотермс как правовой обычай, который применяется, если стороны не оговорят иное. В Польше Инкотермс имеет силу торгового обычая. Доктрина Англии и США полагает, что Инкотермс – это свод торговых обыкновений. Международная арбитражная практика идет по пути использования Инкотермс независимо от наличия или отсутствия в контракте ссылки на них. Встречаются случаи, когда стороны, согласовывая условие о применимом праве, ссылаются на Инкотермс (Н. Г. Вилкова).

На основании Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 53401 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» правление ТПП РФ в постановлении от 28 июня 2001 г. объявило Инкотермс2000 торговым обычаем. В п. 6 ст. 1211 ГК РФ предусматривается: если в договоре использованы принятые в международном обороте термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.

Договорная практика российских предприятий свидетельствует об использовании Инкотермс во внутренних договорах поставки.

В начале 80-х гг. XX в. выявилась необходимость дополнить Инкотермс предоставлением сторонам возможности использовать электронные эквиваленты бумажных документов. В 1987 г. были приняты Унифицированные правила поведения для международного обмена коммерческими данными путем телекоммуникаций. В редакции Инкотермс-1990 положение об обязанности продавца представить доказательства поставки включает возможность заменить бумажную документацию электронными сообщениями, если стороны договорились об электронной связи.

В 1990 г. Международный морской комитет представил Правила для электронных коносаментов. Право контроля над товаром и его передачи, как и любое иное право, требует наличия личного кода (Private Key), который перевозчик сообщает грузоотправителю после принятия товара. Правила определяют три стороны правоотношения – перевозчик, грузоотправитель (первый держатель) и грузополучатель (второй или последующий держатель). Выражая согласие на применение Правил, стороны соглашаются не выдвигать в качестве защиты довода о необходимости заключить договор в письменной форме.

7.7 Роль lex mercatoria в правовом регулировании международных коммерческих контрактов

Понятие «lex mercatoria» используется для обозначения всего существующего массива национального и международного регламентирования внешнеторговых отношений, т. е. глобальное осмысление правил международной торговли. Lex mercatoria – это автономный правопорядок, самостоятельная правовая система, которая создается не государством и не группой государств, а непосредственно субъектами международной торговли (С. В. Бахин), международное коммерческое право, объединяющее нормы прямого действия и устраняющее a priori коллизию между правовыми системами разных государств (Н. Ю. Ерпылева). Критерий включения каких-либо актов в lex mercatoria – возможность и целесообразность их применения в международном коммерческом обороте.

Основные инструменты lex mercatoria разрабатываются в рамках международных организаций. Доктрина в основном рассматривает lex mercatoria как «квазиправовое регулирование». Предписания lex mercatoria не подлежат принудительному исполнению, т. е. обязывают стороны не сами по себе, а лишь становясь частью контрактных условий (С. В. Бахин). По своей природе lex mercatoria является системой негосударственного регулирования международной торговли.

Главенствующую роль в формировании lex mercatoria играют международные организации.

В 1983 г. ЮНСИТРАЛ приняла Единообразные правила о договорных условиях согласования суммы, причитающейся в случае неисполнения обязательства. Это унифицированная формула, объединяющая различные подходы к правовой квалификации неустойки (концепции «заранее исчисленных убытков» в англо-американском праве и «штрафной» неустойки в континентальном праве). В 1988 г. опубликовано Правовое руководство по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов. В 1992 г. разработано Правовое руководство по международным встречным торговым сделкам; его цель – оказать содействие сторонам, заключающим встречные сделки. В 1996 г. принят Типовой закон по электронной торговле, который призван создать благоприятные условия для использования современных средств коммуникаций и хранения информации, электронного обмена информацией, электронной почты и факсимильной связи.

В рамках УНИДРУА разработано Руководство по организации международной сети коммерческой концессии (франчайзинга), в рамках ОЭСР – Руководящие принципы для многонациональных предприятий, в рамках МОТ – Принципы многонациональных предприятий и социальной политики, в рамках ООН – Комплекс справедливых принципов и норм для контроля за ограничительной деловой практикой и многочисленные кодексы поведения (Международный кодекс рекламной практики, Кодекс поведения линейных конференций, Кодекс поведения для ТНК, Кодекс поведения в области передачи технологии).

МТП составлены своды единообразных правил: Инкотермс, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов; приняты образцы договора международной купли-продажи, агентского и дистрибьюторского договоров, договоров франчайзинга и случайного посредничества. Типовые проформы соглашений, предлагаемые МТП, представляют собой рекомендации по выбору условий внешнеторгового контракта.

Ссылка в контракте на международные своды принципов, обычаев делового оборота и торговых обыкновений в определенной степени исключает международный коммерческий контракт из сферы действия национального права. Включенные в соглашения условия становятся положениями контракта (ст. 1, 421, 422 ГК РФ) и стоят в иерархии правовых норм выше диспозитивных норм права.

7.8 Принципы международных коммерческих контрактов

В 1994 г. Административный совет УНИДРУА утвердил Принципы международных коммерческих контрактов (Принципы УНИДРУА). В 2004 г. была принята новая редакция Принципов. Многие ученые считают этот документ материализацией концепции lex mercatoria (С. В. Бахин). Принципы УНИДРУА призваны заменить бессистемный конгломерат различных регуляторов и материализовать в доступном виде концепцию lex mercatoria (Н. Ю. Ерпылева). В западной доктрине Принципы отождествляются с lex mercatoria. Принципы основаны на транснациональном подходе – они не принадлежат ни к какому национальному порядку, не отражают правила и принципы какой-либо национальной системы права и сформулированы для глобального применения к международным контрактам.

Принципы устанавливают «общие нормы для международных коммерческих контрактов» и основаны на общих принципах права цивилизованных народов, наиболее приспособленных для особых потребностей международной торговли. Принципы УНИДРУА – это детализированная система норм общего договорного права, регулирующая вопросы заключения, действительности, толкования, содержания, исполнения и последствий неисполнения международных коммерческих контрактов независимо от национальных правовых традиций (А. Смитюх). Принципы могут применяться:

– если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами;

– когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться «общими принципами права», «lex mercatoria» или аналогичными положениями;

– когда стороны не выбрали никакого закона, чтобы регулировать их контракт;

– чтобы интерпретировать или пополнить международное общепринятое право;

– для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов;

– в качестве модели для национального и международного законодательства.

Принципы УНИДРУА закрепляют свободу договора, его добросовестность и обязательность, формулируют специфические условия международных коммерческих контрактов, разрешают противоречие между стандартными и неожиданными условиями и проблему конфликта проформ, устанавливают возможность наличия подразумеваемых обязательств. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.

Принципы УНИДРУА изначально не планировались как обязательный для применения инструмент (А. В. Кукин). Стороны в любой момент вправе отказаться от их применения, изменить содержание любого положения. Однако некоторые императивные положения не могут быть отменены или изменены. Здесь прежде всего имеются в виду добросовестность и честная деловая практика в международных коммерческих отношениях. Критерий добросовестности предопределяет решение целого ряда вопросов (А. Смитюх):

– признания договора недействительным вследствие существенной ошибки одной стороны, о которой было известно другой стороне (ст. 3.5);

– признания договора недействительным вследствие обмана (ст. 3.8);

– признания договора недействительным вследствие существенного неравенства условий договора, когда одна сторона получает чрезмерное и неоправданное преимущество за счет другой (ст. 3.10);

– оговорки об ограничении ответственности (ст. 7.1.6).

В Принципах УНИДРУА 2004 г. расширен круг регламентируемых вопросов, включая те, которые регулируются императивными нормами национального законодательства (зачет требований, уступка требований, исковая давность). Редакция 2004 г. содержит пять новых глав, устанавливает новые условия о непоследовательном поведении, приспособлена к потребностям заключения контрактов в электронной форме.

На основе Принципов УНИДРУА в 1995 г. были разработаны Принципы европейского контрактного права (Европейские принципы). Этот документ разработан в рамках подготовки общеевропейского кодекса частного права. Сфера действия Европейских принципов – международные сделки и сделки «внутреннего» характера. Европейские принципы – это общие правила договорного права, применяемые к любым сделкам, включая потребительские. Принципы имеют статус «мягкого права», их принудительное соблюдение государством не обеспечивается. Статья 1 указывает, что Принципы предназначены для применения в качестве общих правил договорного права ЕС. Европейские принципы применяются, если стороны:

– согласились включить их в договор или согласились, что договор будет регулироваться Европейскими принципами;

– согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, lex mercatoria или иными аналогичными положениями;

– не избрали какую-либо систему или правила законодательства для урегулирования их договора.

Европейские принципы устанавливают: если объективно применимое к договору право это допускает, стороны могут договориться не только о применении Принципов к их договору, но и о том, что не будут применяться национальные императивные нормы.

Независимость от национальных правовых систем, использование общих норм права и абстрактных юридических формул позволяют оценить Принципы УНИДРУА и Европейские принципы как своеобразные кодексы универсального и регионального международного договорного права.

7.9 Договор международной купли-продажи товаров

Договор международной купли-продажи товаров представляет собой основной вид международных коммерческих контрактов. Предмет договора международной купли-продажи товаров – движимые материальные вещи. В настоящее время международная купля-продажа регулируется в основном посредством унифицированных международных материально-правовых норм.

Венская конвенция 1980 г. – основной международно-правовой документ, регламентирующий международную куплю-продажу в современном торговом обороте. Отношения, не урегулированные Конвенцией, могут регламентироваться посредством обычаев, в отношении которых стороны договорились, и подразумеваемых обычаев (обычай, о котором стороны знали или должны были знать, который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах подобного рода).

Пробелы Конвенции восполняются путем применения:

– общих принципов, на которых основана Конвенция;

– права, применимого в силу норм международного частного права (ст. 7).

Сфера применения Венской конвенции 1980 г. – договоры купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. Нахождение коммерческих предприятий в разных государствах не принимается во внимание, если это не вытекает из договора, или деловых отношений, или обмена информацией между сторонами. Для применения Конвенции не имеет значения национальная принадлежность сторон, их гражданский или торговый статус, гражданский или торговый характер договора (ст. 1). В ст. 2 дан перечень видов купли-продажи, к которым Конвенция не применяется: купля-продажа товаров для личного потребления, ценных бумаг, акций и денег, судов водного и воздушного транспорта, электроэнергии.