Международное частное право. Учебник Гетьман-Павлова Ирина

Коллизионные нормы в сфере права интеллектуальной собственности впервые были сформулированы в международных договорах (Бернская конвенция 1886 г.). В ст. 5.2 «Выбор права» установлено: «Помимо установленных настоящей Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, обеспечиваемые автору для ограждения его прав, регулируется исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана». Такая же норма закреплена в Договоре ВОИС об авторском праве 1996 г.

Предложенная формулировка порождает проблему толкования понятия «страна, в которой истребуется охрана» (lex loci protectionis). Данный термин может относиться и к государству, суд которого рассматривает дело, и к государству, в котором правообладатель желает получить защиту, и к государству, на территории которого были нарушены авторские права. Норма Конвенции не определяет юрисдикцию, не указывает, что страна, предоставляющая охрану, – это страна, на территории которой «испрашивается» защита.

Господствующее мнение доктрины – ст. 5.2 Бернской конвенции предусматривает применение lех fori. Такое толкование совпадает с буквальным текстом Конвенции. Однако высказывается мнение, что «страна, в которой истребуется охрана» – это государство, в котором правообладатель желает получить защиту. Если иск предъявлен в суд другого государства, применимым является иностранное право – право страны, в которой автор «желает получить защиту» (А. Люка).

Принцип выбора права в ст. 5.2 Бернской конвенции является производным от принципа территориальности права интеллектуальной собственности. Одновременно этот принцип не обязательно должен требовать в итоге применения lex fori. Независимо от того, суд какой страны рассматривает дело, отсылка к праву страны, «где испрашивается защита», может привести к применению права иностранного государства. Это демонстрирует судебная практика США и Великобритании.

Норма ст. 5.2 Бернской конвенции имеет общий характер. В Конвенции содержатся специальные положения, предусматривающие применение права страны, в которой испрашивается охрана, к отдельным ситуациям (п. 2а ст. 14 bis – право страны, в которой истребуется охрана, применяется при определении лиц – владельцев авторских прав на кинематографическое произведение).

Коллизионное регулирование отношений в сфере промышленной собственности в принципе идентично коллизионному регулированию в авторском праве. Исходное начало – применение права государства, где испрашивается охрана. Возможно применение закона суда. В судебной практике распространено применение отсылок первой и второй степеней.

Современные национальные кодификации в основном регламентируют отдельные аспекты права интеллектуальной собственности; коллизионное регулирование этого института в целом осуществлено всего в нескольких юрисдикциях.

В соответствии с положениями гл. III «Права на произведения умственного труда» Указа о МЧП Венгрии авторские права регулируются правом государства, на территории которого заявлено требование об охране произведения. Изобретателю и его правопреемнику обеспечивается охрана изобретения по праву того государства и в том государстве, в котором был выдан патент или где была подана заявка на него.

Законодатель Португалии устанавливает, что права автора регулируются законом места первого опубликования произведения. Если произведение не опубликовано, применяется личный закон автора. Промышленная собственность регулируется законом страны ее создания (ст. 48 ГК Португалии).

Закон о МЧП Украины предусматривает, что к правоотношениям в сфере защиты прав интеллектуальной собственности применяется право государства, в котором требуется защита этих прав (ст. 37). «К сделкам, предметом которых является право интеллектуальной собственности, применяется право, определяемое согласно соответствующим правилам настоящего Закона» (ст. 36).

В Румынии нормы права интеллектуальной собственности помещены в разд. 5 «Бестелесное имущество» Закона о МЧП. Возникновение, содержание и прекращение авторских прав подчиняются закону того государства, в котором произведение было впервые публично обнародовано. Произведения интеллектуальной деятельности, которые не были обнародованы, регулируются личным законом автора (ст. 60). Возникновение, содержание и прекращение права на промышленную собственность регулируются законом того государства, где ее объект был передан на хранение, или была произведена ее регистрация, или было подано заявление о передаче на хранение или о регистрации (ст. 61). Получение материального и морального возмещения регулируется законом того государства, в котором авторское право или право на промышленную собственность было нарушено (ст. 62).

Закон о МЧП Швейцарии регламентирует не только вопросы применимого права, но и вопросы юрисдикции. Иски о правах интеллектуальной собственности рассматриваются швейцарским судом по месту жительства ответчика или по месту истребования охраны. Исключение составляют иски о действительности и регистрации прав интеллектуальной собственности за границей. Если ответчик не имеет места жительства в Швейцарии, иски о действительности или регистрации на территории Швейцарии прав интеллектуальной собственности подаются в швейцарский суд по зарегистрированному месту нахождения торгового промысла представителя, а при его отсутствии – в суд по месту нахождения регистрирующего органа (ст. 109). К правам интеллектуальной собственности применяется право государства, на территории которого испрашивается охрана. По требованиям из причинения вреда стороны могут в любое время после наступления вредоносного события договориться о применении права страны суда. К договорам в сфере интеллектуальной собственности применяются положения Закона о МЧП, регулирующие договорные отношения (ст. 110).

Швейцарский законодатель в качестве исходного коллизионного начала определил право того государства, где испрашивается охрана прав интеллектуальной собственности. Субсидиарно применяются коллизионные привязки обязательственного права и закон суда (в соответствии с общей концепцией деликтных обязательств). Толкование ст. 111 позволяет утверждать, что «государство, на территории которого испрашивается охрана» и «страна суда» – не тождественные понятия.

В большинстве государств коллизионное регулирование вопросов права интеллектуальной собственности включено в раздел «Права на нематериальное имущество»: «Права на нематериальные блага регулируются правом государства использования данных прав» (ст. 54 Закона о реформе МЧП Италии). Возникновение, содержание и погашение прав на нематериальное имущество определяются согласно праву того государства, в котором имеет место действие по их использованию или нарушению. В рамках МЧП прежде всего регулируются договорные отношения в сфере интеллектуальной собственности: «Договоры об авторских правах регулируются согласно применимому к обязательственным отношениям праву… выбор права всегда следует принимать во внимание. Договоры о коллективном соблюдении авторского права в Лихтенштейне подпадают всегда под лихтенштейнское право» (ст. 47, 38а Закона о МЧП Лихтенштейна).

К обязательствам из договора об уступке авторских прав применяется право государства, в котором в момент заключения договора имел место нахождения или место жительства приобретатель этих прав (ст. 27.1.4 Закона о МЧП Польши). В отсутствие права, избранного сторонами, «договоры, касающиеся интеллектуальной собственности, регулируются правом государства обычного места пребывания того, кто передает или уступает право на интеллектуальную собственность» (ст. 69 Кодекса Туниса).

В доктрине высказывается точка зрения, что любые правоотношения (в том числе связанные с интеллектуальной собственностью) должны регулироваться правом, наиболее тесно связанным с отношением (П. Д. Барановский):

– правом места первого обнародования произведения или регистрации объекта промышленной собственности;

– личным законом правообладателя;

– личным законом нарушителя;

– правом места причинения ущерба;

– законом страны суда, если охрана нарушенного права должна иметь место в этом государстве;

– автономией воли сторон – для договорных отношений в сфере прав интеллектуальной собственности.

По неизвестной причине в российском законодательстве отсутствуют коллизионные нормы права интеллектуальной собственности. Положения части четвертой ГК РФ демонстрируют серьезный пробел – практически полное отсутствие коллизионного регулирования отношений сферы интеллектуальной собственности, связанных с иностранным правопорядком.

Тема 11 Международное частное трудовое право

Богуславский, М. М. Международное частное право: учебник. М., 2006.

Звеков, В. П. Международное частное право: курс лекций. М., 1999.

Звеков, В. П. Международное частное право: учебник. М., 2004.

Киселев, И. Я. Труд с иностранным участием (правовые аспекты). М., 2003.

Киселев, И. Я. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда. М., 2005.

Международное частное право: Иностранное законодательство/ сост. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. М., 2001.

Международное частное право: учебник/ под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2007.

Международное частное право: учебник/ под ред. Н. И. Марышевой. М., 2004.

11.1 Основные начала международного частного трудового права

К отношениям частно-правового характера, подпадающим под действие международного частного права, относятся и трудовые отношения, связанные с иностранным правопорядком, но только в той мере, в какой их правовая регламентация осуществляется с использованием категорий частного права. Система норм, регулирующих такие отношения, образует самостоятельную отрасль МЧП – международное частное трудовое право, состоящее из материально-правовых и коллизионных предписаний (В. П. Звеков).

Доктрина

В отечественной доктрине трудового права высказывается мнение, что включение трудовых отношений с участием иностранцев на территории РФ в сферу действия МЧП связано с отсутствием в КЗоТ РСФСР 1971 г. (действовал более 30 лет) какого-либо упоминания об особенностях регулирования труда иностранцев. В настоящее время все трудовые отношения в России регулируются ее трудовым законодательством и не относятся к сфере действия МЧП (Г. С. Скачкова).

Включение норм, регулирующих трудовые отношения, связанные с иностранным правопорядком, в систему МЧП подчеркивается большинством российским ученых: «К трудовым отношениям с иностранным элементом применяются общие понятия и положения международного частного права» (М. М. Богуславский). Трудовые отношения с иностранным элементом, наряду с гражданско-правовыми отношениями, входят в предмет МЧП (Г. К. Дмитриева). Даже концепция узкого толкования предмета МЧП с учетом комплексного характера природы такой отрасли права позволяет включить в ее предмет нормы о трудовых отношениях физических лиц (Н. Ю. Ерпылева).

Трудовое право – конгломерат публично-правовых и частно-правовых предписаний, хотя традиционно принято считать, что трудовое право входит в систему национального частного права. В настоящее время трудовое право – это комплексная, смешанная отрасль права, регулирующая и публично-правовые, и частно-правовые отношения. Трудовые отношения, затрагивающие сферу действия российского МЧП, включают в себя отношения иностранных работодателей в России, работу иностранцев в России (Н. И. Марышева).

В регулировании трудовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, важную роль играют международные организации, в первую очередь Международная организация труда (МОТ). Структура МОТ уникальна – в ее исполнительных органах каждое государство представлено не только в лице своих официальных органов, но и в лице работников и работодателей (равное количество тех и других). Устав МОТ обязывает каждое государство-участника вводить в его национальное законодательство либо непосредственно применять в национальных судах и иных компетентных органах нормы конвенций, принятых в рамках МОТ их положения, а именно:

– конвенции и соглашения по вопросам защиты прав человека в области труда (Конвенция № 29 относительно принудительного и обязательного труда (г. Женева, 28 июня 1930 г.);

– соглашения и конвенции об обеспечении занятости и борьбы с последствиями безработицы (Конвенция № 88 об организации службы занятости (г. Сан-Франциско, 9 июля 1948 г.);

– конвенции и соглашения по вопросам труда и отдыха (Конвенция № 171 о ночном труде (г. Женева, 26 июня 1990 г.);

– документы, регламентирующие отношения между работодателем и работником (Рекомендация № 92 о добровольном примирении и арбитраже (г. Женева, 29 июня 1951 г.);

Вмешательство государства в регулирование трудовых отношений предопределяет ограничение действия коллизионных норм. Даже когда частно-правовая природа трудовых отношений не вызывает сомнений, в большинстве государств эти отношения оказываются в пределах правового поля, где обязательно применение императивных норм национального законодательства. Подчинение трудовых отношений цивилистическим и коллизионным началам сталкивается с публично-правовыми предписаниями об охране труда, «увечных» делах, о забастовках. Особенности международного частного трудового права – осторожное отношение законодателя к возможности автономии воли сторон, тенденция ее ограничения, ориентир на защиту интересов «слабой» стороны.

11.2 Коллизионное регулирование в международном частном трудовом праве

Коллизионное регулирование международных трудовых отношений предполагает применение общих категорий коллизионного права, но с существенными оговорками. Как правило, трудовые отношения на территории какого-либо государства подчиняются его праву. Государство может согласиться на изъятие из правила о применении к трудовому договору своего внутреннего права и допустить применение иностранного права. Последнее должно иметь тесную связь с данными трудовыми отношениями, не ухудшать положение работника по сравнению с местным законодательством и не нарушать императивные нормы трудового права (И. Я. Киселев).

В судебной практике Франции, Бельгии, ФРГ, Италии регулирование международных трудовых отношений основано на гражданско-правовых концепциях. Одновременно Кодекс труда Франции содержит специальный раздел «Иностранная рабочая сила и защита интересов национальной рабочей силы», нормы которого касаются доступа иностранцев к работе во Франции и имеют административно-правовой характер (М. М. Богуславский).

Коллизионно-правовое регулирование международных трудовых отношений затрагивает частно-правовые аспекты этих отношений, прежде всего вопросы трудового договора. Трудовой контракт – это договор, и к нему применяется автономия воли как генеральная коллизионная привязка всех договорных обязательств. Законодательство большинства государств предусматривает возможность соглашения сторон о применимом праве при заключении трудового контракта (Испания, Чехия, Лихтенштейн, ФРГ). Неограниченная автономия воли сторон признается законодательством и судебной практикой Великобритании и Италии.

В подавляющем большинстве юрисдикций законодатель установил ограничения свободы выбора права по трудовым контрактам:

– стороны могут подчинить трудовые отношения выбранному праву, если оно имеет связь с этими отношениями (ст. 32 Закона о МЧП Польши);

– выбор права принимается во внимание, если он осуществлен прямо выраженным образом; выбор права не принимается во внимание, если он осуществлен в ущерб работнику (ст. 48.3 Закона о МЧП Лихтенштейна);

– выбор права принимается во внимание только в той мере, в какой он не затрагивает императивные нормы права страны:

места обычного выполнения работы (ФРГ, Лихтенштейн, Румыния, Канада);

государства, в котором работодатель имеет свое обычное местопребывание (ФРГ, Лихтенштейн, Канада);

места нахождения предприятия (Румыния);

государства, с которым трудовой договор или трудовое отношение обнаруживает более тесные связи (ФРГ, Румыния);

– выбор права ограничен правопорядками, прямо установленными законодателем: «Стороны могут подчинить трудовой договор праву страны обычного пребывания работника либо праву страны места делового обзаведения, места жительства или обычного пребывания нанимателя» (ст. 121.3 Закона о МЧП Швейцарии).

Основное ограничение автономии воли в трудовых договорах и трудовых отношениях – выбор права сторон не должен вести к тому, чтобы работник был лишен защиты, предоставляемой императивными положениями законодательства, которое является применимым в соответствии с коллизионными нормами страны суда. Законодательство многих стран в принципе не предусматривает автономию воли в качестве привязки к регулированию трудовых отношений (Украина, Тунис, Венгрия).

Коллизионная привязка «закон места работы» (lex loci laboris) – самый распространенный подход при определении права, применимого к трудовым отношениям (Австрия, Нидерланды, Бразилия). В отсутствие выбора права сторонами в основном применяется этот специальный коллизионный принцип: «К обязательствам, вытекающим из трудовых договоров, за неимением прямо выраженного подчинения сторон [какому-либо закону]… применяется закон места, где выполняются работы» (ст. 10.6 ГК Испании).

В государствах, не допускающих выбор применимого права к трудовым отношениям, закон места работы – основное коллизионное начало: «Трудовой договор регулируется правом государства, в котором работник обычно выполняет свою работу» (ст. 67 Кодекса Туниса). В Польше закон места работы – субсидиарная коллизионная привязка второй степени: применяется в отсутствие выбора права и общего домицилия сторон (ст. 33.2 Закона о МЧП).

Субсидиарные коллизионные привязки трудовых отношений:

1) право государства, в котором стороны имели место жительства или место нахождения в момент возникновения отношения (Польша);

2) право страны места нахождения предприятия, если:

– «работа выполняется, выполнялась или должна была выполняться на предприятии работодателя» (Польша);

– «работник выполняет работу в одном государстве на основании трудового правоотношения с организацией, имеющей место нахождения в другом государстве» (Чехия);

– «работник выполняет работу… в нескольких государствах (Румыния);

3) право государства, в котором работодатель имеет свое обычное местопребывание, если:

– работник обычно выполняет свою работу в более чем одном государстве (Австрия, Лихтенштейн, Швейцария, Тунис, Венгрия, ФРГ);

– работник не имеет обычного места работы (Австрия, Лихтенштейн);

– применимое право не определено сторонами (Канада);

4) право государства, с которым трудовой договор имеет более тесные связи (Тунис, Румыния, ФРГ).

Законодательство отдельных стран выделяет специальные ситуации коллизионного регулирования трудовых отношений:

1) трудовые отношения работников «на осуществляющих перевозки средствах транспорта» регулируются правом государства:

– под флагом или опознавательным знаком которого данное средство транспорта передвигается; трудовые отношения работников иных перевозчиков определяются по личному закону перевозчика (Венгрия);

– «на железнодорожном и автодорожном транспорте – правом места нахождения предприятия, на речном и воздушном транспорте – правом места регистрации, на морском транспорте – правом государства, под флагом которого транспортное средство используется» (Чехия);

2) трудовые отношения работников, направленных в служебную командировку, регулируются правом государства:

– места нахождения работодателя (Венгрия);

– места выполнения работы (Лихтенштейн, Румыния).

В международном частном трудовом праве вопросы конфликта квалификаций, конфликта юрисдикций и применения отсылок разрешаются на основе общих принципов коллизионного регулирования. Оговорка о публичном порядке при рассмотрении споров из международных трудовых отношений применяется довольно широко; в данном случае ее применение не считается правовой аномалией. Трудовая право и дееспособность определяется на основе личного закона работника, но с изъятиями в пользу закона места работы или личного закона работодателя (исходя из применения права, наиболее «благоприятного» для работника).

В отечественной доктрине подчеркивается, что хотя в законодательстве РФ применительно к трудовым отношениям не сформулирован общий коллизионный принцип, оно исходит из принципа применения права страны места выполнения работы (lex loci laboris), даже если договор заключается между иностранными субъектами за рубежом, исключений из этого принципа не делается (М. М. Богуславский).

Исходя из общих принципов российского права в случаях, прямо не урегулированных законодательством, следует применять аналогию права и аналогию закона – в данной ситуации предписания ст. 1210 и 1211 ГК РФ. Соответственно, договорные трудовые отношения, связанные с иностранным правопорядком, прежде всего должны регулироваться на основе права, избранного сторонами. В отсутствие выбора права применимое право определяется по принципу наиболее тесной связи (прежде всего, на основе критерия характерного предоставления). Самым близким к трудовому контракту является гражданско-правовой договор о возмездном оказании услуг. Прямо этот контракт в ст. 1211 не упоминается. Исходя из общего смысла статьи, к договору услуг применяется право исполнителя (центральная сторона отношения). Получается, что трудовой контракт в отсутствие выбора права сторонами может регулироваться и правом государства, на территории которого исполнитель имеет свое обычное место жительства, т. е. личным законом работника, если «иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела».

Предписания отечественного законодательства не позволяют сделать однозначный вывод, что к трудовым отношениям следует применять право страны места выполнения работы. Эта привязка может быть выведена российским судом только по собственному усмотрению, если из условий и существа договора либо совокупности обстоятельств дела следует, что трудовое отношение имеет тесную связь с таким государством.

11.3 Трудовые отношения, связанные с иностранным правопорядком, по законодательству РФ

Исходное начало регулирования труда иностранцев в Российской Федерации – норма Конституции РФ о равном праве на труд. В сфере трудовых отношений установлено применение принципа национального режима (но с широкими изъятиями). Анализ положений российского права позволяет утверждать, что приоритетными правами на труд на территории РФ обладают российские граждане (аналогичное положение имеется практически во всех трудовых законах других государствах).

Трудовой кодекс РФ разрабатывался при участии экспертов МОТ и вобрал в себя многие международные нормы о труде (О. А. Вострецова). При рассмотрении трудовых споров судьи должны учитывать принципы, закрепленные в документах МОТ, а именно:

– свобода объединения;

– право на ведение коллективных переговоров;

– упразднение всех форм принудительного и обязательного труда;

– запрещение детского труда (этот принцип в Трудовом кодексе РФ вообще не упоминается);

– недискриминация в области труда и занятости.

Согласно ст. 10 Трудового кодекса РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются источником российского трудового права. Если международным договором РФ установлены другие правила, чем предусмотренные законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора.

При регулировании на территории РФ трудовых отношений иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных ими либо с их участием, действует правила, установленные Трудовым кодексом РФ, иным законодательством о трудовом праве, и международными договорами РФ (ст. 11). Эта норма устанавливает национальный режим регулирования трудовых отношений с участием иностранных лиц и распространяет на эти отношения российское трудовое законодательство. Правовое регулирование трудовых отношений с иностранным участием является новым для отечественного трудового права направлением, «которого практически не было в советском трудовом праве и которое еще не сложилось окончательно на сегодняшний день» (И. Я. Киселев).

Трудовой кодекс РФ не содержит специальных правил труда для иностранцев, не регулирует особенности их правового положения в сфере трудового права. Эти проблемы регламентируются в специальных федеральных законах, которые определяют и категории иностранных физических лиц, и особые категории иностранных работников на территории РФ (см., например, Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»). Трудовые договоры с иностранцами могут иметь только срочный характер. В соответствии с законодательством РФ иностранным гражданам запрещено: занимать выборные должности в органах государственной власти и управления; должности судей, прокуроров, следователей; входить в состав членов экипажа воздушных судов; быть капитанами водных судов. Для иностранцев закреплен общий разрешительный порядок труда.

В настоящее время возросла трудовая миграция российских граждан за границу. Деятельность, связанная с трудоустройством российских граждан за границей, на территории РФ может осуществляться только российскими юридическими лицами, имеющими специальную лицензию. К трудовым отношениям россиян за границей возможно применение и российского, и иностранного права. Российское право регулирует труд российских граждан за границей, если трудовые отношения возникли на территории РФ. Иностранное право определяет правовое положение российского работника по трудовому контракту, заключенному за границей. Условия труда российских граждан за границей, предусмотренные трудовым контрактом, не должны быть хуже условий, предусмотренных в трудовых контрактах с гражданами других иностранных государств (режим наибольшего благоприятствования).

В Трудовом кодексе РФ отсутствует специальное регулирование трудовых отношений, связанных с иностранным правопорядком. В российском законодательстве нет ни одной коллизионной нормы, которая непосредственно относилась бы к сфере действия международного частного трудового права. Этот пробел российского права осложняет возможность государственной защиты прав и законных интересов российских граждан, работающих по контракту в других государствах.

В сфере коллизионного регулирования международных трудовых отношений отечественный законодатель мог воспользоваться хотя бы моделью, закрепленной в Законе о МЧП Украины: «К трудовым отношениям применяется право государства, в котором выполняется работа, если иное не предусмотрено законом или международным договором Украины» (ст. 52). Трудовые отношения граждан Украины, работающих за границей, регулируются правом Украины, если: 1) граждане Украины работают в зарубежных дипломатических учреждениях Украины; 2) граждане Украины заключили с работодателями – физическими или юридическими лицами Украины трудовые договоры о выполнении работы за границей, в том числе в их обособленных подразделениях; это предусмотрено законом или международным договором Украины (ст. 53).

11.4 Юридическая конструкция и основные формы заемного труда

В современной практике трудовых отношений выработана специфическая правовая конструкция – «заемный труд». Модель заемного труда предполагает наличие одновременно трех субъектов в одном правоотношении: работник; предприятие-пользователь; частное агентство занятости. Особенность модели заемного труда заключается в том, что помимо работника и предприятия действует специальный субъект – частное агентство занятости. Отношения в этой конструкции имеют трехсторонний характер:

– отношение «работник – агентство»;

– отношение «предприятие-пользователь – агентство»;

– отношение «работник – предприятие-пользователь».

Отношения «работник – агентство» основаны на трудовом договоре; агентство – формальный работодатель по трудовому договору. Отношения «предприятие-пользователь – агентство» основаны на гражданско-правовом договоре о предоставлении работников на время. Отношения «работник – предприятие-пользователь» признаются сопутствующими трудовым отношениям между агентством и работником; предприятие-пользователь – это фактический работодатель, обеспечивающий работника работой, но в трудовых отношениях с ним не состоящий.

Работник обращается в агентство за помощью в трудоустройстве и заключает с агентством трудовой договор. Агентство нанимает работника для предоставления его услуг третьим лицам. Агентство выплачивает заработную плату, оформляет прием на работу и увольнение, платит подоходный и социальный налоги. Трудом работника пользуется другое юридическое лицо (предприятие-пользователь), которое дает указания и задания по выполнению работы. Предприятие-пользователь обеспечивает условия и охрану труда. Права и обязанности работодателя распределяются между частным агентством занятости и предприятием-пользователем.

Отношения «работник – предприятие-пользователь» не признаются трудовыми, т. е. предприятие-пользователь может в любое время отказаться от работника. Такой отказ не будет считаться увольнением.

Заемный труд дает предприятию-пользователю практически неограниченную гибкость в использовании трудовых ресурсов. Единственный ограничитель при использовании заемного труда – договор между агентством и предприятием-пользователем. Использование заемного труда имеет и иные преимущества:

– разделение рисков: риски в сфере управления персоналом переходят на агентство занятости;

– экономия на издержках, которые возникают при использовании наемного труда в традиционных трудовых отношениях;

– оптимизация налогообложения;

– сокращение юридической численности персонала, что позволяет предприятиям оставаться субъектами малого предпринимательства и пользоваться льготами, предоставленными таким субъектам.

Во многих странах Европы на протяжении последних 10–20 лет было принято специальное законодательство о заемном труде. Законодательное регулирование этой конструкции развивалось от прямого запрета заемного труда к либерализации регулирования деятельности частных агентств занятости (Нидерланды, Италия). В настоящее время в странах ЕС частные агентства занятости трудоустраивают до 7 млн человек в год (Е. Герасимова).

В рамках МОТ принята Конвенция № 181 о частных агентствах занятости (г. Женева, 19 июня 1997 г.), по существу, представляет собой пересмотр Конвенции МОТ № 96 о платных бюро по найму (г. Женева, 1 июля 1949 г.). Основная цель Конвенции № 181 – признание легитимности заемного труда, принципиальная возможность оказания агентствами занятости услуги по предоставлению труда заемных работников в распоряжение третьей стороны (предприятия-пользователя). Конвенция адресована государствам, ее нормы являются несамоисполнимыми и напрямую не могут применяться в национальных судах. Регулирование услуг, предоставляемых агентствами занятости, входит в компетенцию государства. Предварительное условие для установления такого регулирования – обязательные консультации с «наиболее представительными организациями трудящихся и предпринимателей».

Согласно данной Конвенции частное агентство занятости – это любое физическое или юридическое лицо, не зависимое от государственных властей, которое предоставляет на рынке труда следующие услуги (ст. 1):

– направленные на выравнивание предложений рабочих мест и спроса на них; агентство не становится стороной в трудовых отношениях, могущих при этом возникать;

– состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (предприятие-пользователь), устанавливающим им рабочие задания и контролирующим их выполнение;

– связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, не имеющих цели выравнивания конкретных предложений рабочих мест и спроса на них.

Государства должны принимать меры:

– против нарушения права на свободу объединения и права на ведение коллективных переговоров заемных работников (ст. 4);

– против дискриминации работников частными агентствами занятости (ст. 5);

– для защиты персональных данных работников (ст. 6);

– против обмана и злоупотребления в отношении трудящихся-мигрантов (ст. 8);

– для обеспечения адекватной защиты заемных работников в отношении основных прав трудящихся.

Агентства не взыскивают с работников прямо или косвенно, полностью или частично никакие гонорары или другие сборы (ст. 7 Конвенции). Обязанности работодателя должны быть распределены и разделены между частными агентствами занятости и предприятиями-пользователями, использующими труд заемных работников (ст. 12). Государство должно определить и возложить на двух работодателей ответственность в отношении:

– ведения коллективных переговоров;

– минимальной заработной платы;

– продолжительности рабочего времени и других условий труда;

– пособий по социальному обеспечению;

– доступа к профессиональной подготовке;

– защиты в области безопасных и здоровых условий труда;

– возмещения в случае несчастного случая на производстве или профессионального заболевания;

– возмещения в случае банкротства и защиты требований работников;

– охраны материнства, пособий по беременности и родам, защиты родителей.

В дополнение к данной Конвенции МОТ приняла Рекомендацию № 188 о частных агентствах занятости (г. Женева, 19 июня 1997 г.), в которой предусмотрено, что «должным образом учитывая права и обязанности, установленные в национальном законодательстве о прекращении действия трудовых договоров, частные агентства занятости… не должны:

а) препятствовать предприятию-пользователю нанимать работника, переданного в его распоряжение агентством;

b) ограничивать профессиональную мобильность работника;

c) накладывать санкции на работника, согласившегося на работу на другом предприятии».

В России заемный труд получил широкое распространение. Эта модель используется в основном на предприятиях с иностранными инвестициями. Действующее трудовое законодательство РФ не содержит каких-либо норм и положений о заемном труде. Юридически заемный труд находится «вне закона» (Е. Герасимова). Сторонником легализации заемного труда в России выступает Федерация независимых профсоюзов. По ее мнению, грамотная легализация заемного труда будет способствовать снижению уровня безработицы.

Очевидно, что ни в одной стране законодательство не может обеспечить временным работникам такой же уровень защиты, который имеют штатные работники. Однако не менее очевидно, что если на практике отношения по использованию заемного труда уже сложились, правовая легализация облечет их в цивилизованную форму, обеспечит необходимые права, обязанности и гарантии их участникам. Легализация заемного труда будет свидетельствовать о признании в России мировой практики по использованию этой конструкции.

В мировой практике разработаны следующие основные формы заемного труда (договоры на предоставление услуг персонала): аутсорсинг; лизинг персонала; секондмент; аутстаффинг .

Аутсорсинг (outsoursing – использование чужих ресурсов) – это практика перепоручения определенных сфер деятельности фирмам-профессионалам. Компания-клиент нанимает какую-либо другую фирму для выполнения различных бизнес-функций, которые не являются частью основной деятельности компани-иклиента, но необходимы для ее полноценной деятельности. Компания-клиент покупает не труд конкретных работников, а услугу (уборка помещений, ведение бухгалтерского учета). Такие отношения оформляются договором возмездного оказания услуг, в отдельных случаях – договором подряда.

Договор аутсорсинга имеет в виду поручение непрофильных для данной компании функций (проведение маркетинговых исследований, разработка и проведение рекламной компании) другому лицу. Договор аутсорсинга позволяет заказчику снизить затраты на организацию второстепенных бизнес-процессов. Основа снижения стоимости услуг аутсорсера – его специализация в конкретной области.

Лизинг персонала (staff leasing): работники, состоящие в штате кадрового агентства (рекрутинговая компания, компания-провайдер), предоставляются агентством клиентской компании (предприятие-пользователь) для выполнения определенных профессиональных функций. Работники либо уже находятся в штате агентства, либо вновь подбираются (самой компанией или агентством) с последующим зачислением в штат агентства. Если они нужны компании-клиенту, они работают, но и если не нужны, они все равно остаются в штате компании-провайдера, которая командирует их другим заказчикам.

Секондмент (secondment – командирование персонала) – стажировка сотрудника в другой бизнес-структуре, ротация персонала в целях «обучения на рабочем месте». Сотрудник получает новые навыки, а компания закрывает проблемные участки специалистами-профессионалами. Временный перевод сотрудника в другую организацию, предоставление персонала в аренду или консультационная помощь также могут оформляться как секондмент.

Самая распространенная форма заемного труда – аутстаффинг (outstaffing – внештатный), т. е. вывод сотрудников за штат организации с оформлением трудовых отношений работника с компанией-провайдером (кадровым агентством). Аутстаффинг предполагает перевод работников из штата компании в штат агентства, после чего они фактически продолжают выполнять свои профессиональные функции на прежнем месте, но уже по направлению агентства. Компания получает и оплачивает услуги кадрового агентства по предоставлению работников, кадровое агентство выполняет все функции и обязанности работодателя по отношению к этим работникам. Компания может использовать труд работников, обладающих необходимой квалификацией, юридически не вступая с ними в трудовые отношения, но сохраняя за собой право на оперативное управление.

В договоре аутстаффинга участвуют три стороны – заказчик персонала, агентство и работник. Компания-провайдер становится формальным работодателем для сотрудников компании-заказчика и берет на себя полную юридическую и финансовую ответственность. Кадровая фирма принимает нужного специалиста в собственный штат и по договору передает сотрудника заказчику для выполнения определенных работ и на конкретный срок. Отношения между служащим и фактическим работодателем не закрепляются отдельным документом. Сотрудники фирмы-провайдера считаются «прикомандированными к фирмез-аказчику». Компания и провайдер заключают договор, согласно которому заказчик ежемесячно перечисляет исполнителю сумму, которая складывается из зарплаты сотрудников, выведенных за штат, налоговых выплат и гонорара провайдера.

Главное преимущество аутстаффинга для компании – сокращение прямых затрат, влияющих на себестоимость производимого продукта. Зарплата относится к категории прямых затрат, и если эти затраты отнесены к другой статье расходов (финансирование услуги), то себестоимость автоматически снижается. Кроме того, вознаграждение по договору аустаффинга позволяет заказчику снизить налогооблагаемую прибыль: затраты на оплату услуг по предоставлению работников сторонними организациями для участия в производственном процессе исключаются из налогооблагаемой базы.

Основные предпосылки использования аутстаффинга:

– желание сконцентрироваться на основном бизнесе;

– потребность уменьшить количество сотрудников в штатном расписании;

– необходимость снизить административную и финансовую нагрузку, но сохранить непосредственное руководство сотрудниками;

– желание снять с компании обязательства по трудовым отношениям с сотрудником, получить квалифицированного посредника в отношениях с трудовой и налоговой службами;

– желание обеспечить соответствие количества рабочей силы реальному объему работы.

Аутстаффинг представляет собой технологию, позволяющую снижать административные расходы и риски, связанные с персоналом компании. Это скорее технология управления персоналом, чем просто выведение персонала за штат (А. Цакунов). Аутстаффинг позволяет компаниям регулировать число работников, не изменяя при этом официальную численность персонала.

Доктрина

В отечественной литературе утверждается, что аутстаффинг не вписывается ни в одну из возможных в России правовых конструкций. Трехсторонние отношения противоречат природе трудового договора. Работодатель не вправе передать кому-либо свои функции. «Наиболее близкую параллель можно провести разве что с правовым регулированием труда осужденных к лишению свободы… Заключенный обязан трудиться в местах и на работах, которые определяет администрация исправительных учреждений. В таких «трудовых отношениях» участвуют три субъекта: работодатель (организация), работник (осужденный) и исправительное учреждение. При этом участники сделки заключают договор, в котором определены обязательства сторон и ответственность за их несоблюдение» (Д. Россол).

К счастью, такая позиция встречается достаточно редко, чаще высказывается противоположное мнение: «В России outstaffing – новая услуга, возникновение необходимости в ней можно расценивать как позитивный признак развития цивилизованных рыночных отношений» (М. Л. Симонова).

Тема 12 Международное деликтное право

Богуславский, М. М. Международное частное право: учебник. М., 2006.

Звеков, В. П. Международное частное право: учебник. М., 2004.

Канашевский, В. А. Международное частное право. М., 2006.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный)/ под ред. Л. П. Ануфриевой. М., 2004.

Лунц, Л. А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002.

Международное частное право: учебник/ под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2007.

Международное частное право: учебник/ под ред. Н. И. Марышевой. М., 2004.

Международное частное право: Иностранное законодательство/ сост. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. М., 2001

12.1 Основные проблемы обязательств внедоговорного характера в международном частном праве

Обязательства внедоговорного характера (обязательства из закона) включают:

– обязательства из причинения вреда (из деликтов и вследствие недостатков товара, работ или услуг);

– обязательства из неосновательного обогащения;

– обязательства из недобросовестной конкуренции;

– обязательства из ведения чужих дел без поручения.

В целях терминологического удобства совокупность норм, регулирующих отношения из обязательств внедоговорного характера, условно можно назвать «деликтное право». В законодательстве некоторых государств употребляется сходная терминология – «обязательства из деликтов и квазиделиктов». Обязательства из квазиделиктов включают обязательства из неосновательного обогащения, недобросовестной конкуренции, ведения чужих дел без поручения.

Гражданское правонарушение (деликт) представляет собой нарушение субъективных гражданских прав, причинение вреда личности и имуществу физического или юридического лица. Деликты находятся в сфере МЧП, если в их составе обнаруживается юридическая связь с правопорядком двух и более государств. Совокупность норм, регулирующих отношения из обязательств внедоговорного характера, связанных с иностранным правопорядком, предлагается назвать «международное деликтное право» (этот термин употребляется в доктрине ФРГ). Международное деликтное право – самостоятельный институт МЧП.

Условия возникновения обязательств из причинения вреда в МЧП (Л. П. Ануфриева):

– потерпевший или деликвент являются иностранцами;

– действия деликвента по возмещению вреда зависят от иностранной правовой сферы;

– предмет правоотношения поврежден на территории иностранного государства;

– субъективное право потерпевшего и юридическая обязанность деликвента возникают в одном государстве, а реализуются в другом;

– нарушенные права третьих лиц охраняются по законам иностранного государства;

– спор о возмещении вреда рассматривается в иностранном суде;

– решение о возмещении вреда должно быть исполнено в иностранном государстве;

– право на возмещение вреда производно от преюдиционных фактов, подчиненных иностранному праву (например, договор страхования).

В обязательствах из деликтов выделяется деликтный статут правоотношения:

– способность лица нести ответственность за причиненный вред;

– возложение ответственности на лицо, не являющееся деликвентом;

– основания ответственности;

– основания ограничения ответственности и освобождения от нее;

– способы возмещения вреда;

– объем возмещения вреда.

Перечень элементов деликтного статута не является исчерпывающим. Во многом причины возникновения коллизий национальных правовых систем и проблемы выбора применимого права зависят от разного понимания деликтного статута.

Как правило, право, применимое к обязательству из причинения вреда, распространяется на все вопросы деликтного статута: «Право, применимое к вредоносному действию, определяет в особенности способность, относящуюся к гражданской ответственности, условия и объем вышеуказанной ответственности, так же как ответственное лицо» (ст. 75 Кодекса Туниса). В соответствии с правом, подлежащим применению к деликтному статуту, решается вопрос об ответственности ограниченно дееспособного лица (ст. 31.3 Закона о МЧП Польши). Однако деликтоспособность физического лица определяется согласно закону места причинения вреда, а к обязательству в целом применяется право, установленное по принципу наиболее тесной связи (ст. 13, 52.1 Закона о МЧП Лихтенштейна).

Деяние, причинившее ущерб, может быть совершено в одном государстве, а вредоносные последствия наступают в другом. В этом случае деликтоспособность причинителя вреда определяется по закону места наступления последствий, если деликвент должен был предвидеть проявление вреда в другом государстве (ст. 45 ГК Португалии, ст. 2097 ГК Перу).

Основные коллизионно-правовые проблемы международного деликтного права:

– определение места совершения вредоносного деяния;

– определение места наступления вредоносных последствий;

– основания и пределы деликтной ответственности;

– возможность выбора потерпевшим наиболее благоприятного для него права;

– возмещение морального ущерба;

– исчисление материального и морального ущерба;

– подсудность деликтных и «деликтоподобных» исков.

Объективные предпосылки гражданской ответственности – это «слагаемые» правонарушения: вредоносное поведение (действие или бездействие) деликвента и обусловленный этим поведением вредоносный результат. При локализации элементов фактического состава правонарушения на территории разных государств возникает проблема квалификации юридических категорий деликтного статута (Л. А. Лунц). В современном праве предусмотрена возможность выбора потерпевшим наиболее благоприятного для него закона.