Настольная книга руководителя организации. Правовые основы Коллектив авторов

Приняв решение заняться собственным бизнесом, каждый человек встает перед необходимостью выбора формы предпринимательской деятельности.

Российское право предоставляет широкие возможности для занятия бизнесом – посредством регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя либо создания юридического лица в одной из организационно-правовых форм.

Всемирный банк и Международная финансовая корпорация ежегодно публикуют доклад на тему «Ведение бизнеса» (Doing business), касающийся условий ведения бизнеса и регулирования деятельности малых и средних предприятий, охватывающий 189 стран мира.

В исследовании «Ведение бизнеса» изучаются и оцениваются изменения в нормах регулирования в отношении отечественных малых и средних предприятий, по 10 критериям: создание предприятия, получение разрешений на строительство, подключение к системе электроснабжения, регистрация собственности, получение кредита, защита прав инвесторов, налогообложение, осуществление внешнеторговой деятельности, обеспечение исполнения договоров и разрешение неплатежеспособности.

По итогам проводимого исследования составляется сводный рейтинг стран по благоприятности условий ведения бизнеса.

В текущем сводном рейтинге Doing business-2015 Россия занимает 62-е место и обходит практически всех партнеров по блоку BRICS, уступая лишь Южной Африке. Непосредственно по показателю «регистрация предприятий» Россия находится на 34-м месте рейтинга[1].

Для того чтобы сделать оптимальный выбор организационно-правовой формы компании для ведения предпринимательской деятельности, необходимо определиться с несколькими наиболее важными факторами, в частности:

• стартовый (начальный) капитал на открытие бизнеса;

• количество бизнес-партнеров, участвующих в капитале компании;

• финансовая модель бизнеса (необходимость привлечения средств с рынка капитала);

• структура управления бизнесом.

В настоящей главе мы расскажем о выборе оптимальной формы юридического лица для ведения предпринимательской деятельности, поскольку это наиболее распространенный вариант.

Понятие и признаки юридического лица

Понятие юридического лица и формы, в которых оно может создаваться (организационно-правовые формы), установлены главой 4 «Юридические лица» Гражданского кодекса Российской Федерации (далее «ГК РФ»).

Отметим, что в настоящее время в России проведена значительная реформа законодательства о юридических лицах. Законом № 99-ФЗ внесены изменения в главу 4 ГК РФ, вступившие в силу с сентября 2014 г., существенным образом влияющие на правовой статус юридических лиц, права и обязанности их акционеров (участников). К значимым изменениям относится в том числе введение в ГК РФ термина «корпорация» и их деление на публичные и непубличные.

В силу ч. 1 ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет обособленное имущество и отвечает им по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести гражданские обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Отсюда вытекают основные признаки юридического лица:

• обособленность имущества юридического лица от имущества его участников (учредителей, акционеров);

• самостоятельная ответственность юридического лица по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, если иное не установлено законом;

• гражданская правоспособность (способность иметь гражданские права и обязанности);

• процессуальная правоспособность – способность выступать истцом и ответчиком в суде.

Классификации юридических лиц

Юридические лица классифицируются по различным основаниям.

По данным ФНС на 1 декабря 2014 г., всего зарегистрировано 3,97 млн коммерческих организаций, в том числе 3,75 млн ООО (94,6 %), 3,6 % – акционерные общества (ОАО – 0,74 %, ЗАО – 2,86 %), 1,8 % – прочие организационно-правовые формы.

По этой причине в настоящей главе мы будем рассматривать именно хозяйственные общества как наиболее распространенные виды корпораций и приемлемые формы ведения предпринимательской деятельности, не затрагивая иные организационно-правовые формы юридических лиц.

Заметим при этом, что некоммерческие организации также могут осуществлять деятельность, приносящую доход, для достижения своих целей, однако они не могут иметь такую деятельность в качестве основной и распределять прибыль между участниками.

Понятие корпорации. Членство в корпорации

Понятие «корпорация», несмотря на его широкое распространение в правовой науке и деловом обороте, является новым для отечественного права. Лишь с внесением изменений в главу 4 ГК РФ Законом № 99-ФЗ, т. е. с 1 сентября 2014 г., оно получило свою легальную «прописку» в ГК РФ.

(Корпорацией является юридическое лицо, учредители (участники) которого обладают правом участия (членства) в нем и формируют его высший орган управления (ч. 1 ст. 65.1 ГК РФ).

Корпорация – это не организационно-правовая форма юридического лица, а общее родовое понятие некоторых видов юридических лиц.

Главным отличительным признаком корпорации является участие или членство.

Членство в корпорации – это юридический статус лица (члена корпорации), характеризующийся наличием у него определенных прав и обязанностей, а также ответственности.

Членство в корпорации обусловлено соблюдением установленной законом процедуры, которая, как правило, связана с внесением новым членом корпорации имущественного вклада. Лицо становится участником корпорации с того момента, как в установленном законом порядке осуществлена регистрация возникновения (перехода) права: для акционерных обществ – с момента внесения данных в реестр акционеров; для обществ с ограниченной ответственностью – с момента внесения данных в ЕГРЮЛ.

Членам корпораций предоставляются следующие права:

Основные обязанности членов корпораций:

• оплатить принадлежащую им долю (акции);

• не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности корпорации;

• участвовать в принятии корпоративных решений;

• не совершать действий, причиняющих вред корпорации.

Публичные и непубличные корпорации

В зависимости от способа размещения или обращения акций и ценных бумаг корпорации – хозяйственные общества делятся на публичные и непубличные.

Публичными признаются только акционерные общества, акции и ценные бумаги, конвертируемые в акции, которых публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах, а также акционерные общества, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным.

Акционерные общества, не отвечающие этим признакам, а также все общества с ограниченной ответственностью будут являться непубличными обществами.

Необходимо учитывать, что согласно позиции Банка России, выраженной в письме от 18.08.2014 г. № 06–52/6680, признаками публичного акционерного общества, предусмотренными п. 1 ст. 66.3 ГК РФ (в редакции Закона № 99-ФЗ), являются публичное (путем открытой подписки) размещение или публичное обращение акций и (или) ценных бумаг, конвертируемых в акции, такого акционерного общества, независимо от того, что указанные признаки представляют собой события, срок течения которых либо ограничен (публичное размещение), либо может прекратиться по различным причинам (публичное обращение).

Таким образом, в случае, если акционерные общества ранее, с момента создания и до 1 сентября 2014 г., размещали акции путем открытой, а не закрытой подписки и (или) их акции находились в свободном обращении, такие общества могут быть признаны публичными вне зависимости от указания в их фирменном наименовании на то, что общество является публичным.

Письмом от 01.12.2014 г. № 06–52/9527 Банк России дополнительно разъяснил, что погашение до вступления в силу Закона № 99-ФЗ, то есть до 1 сентября 2014 г., акций (эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции), в отношении которых имело место публичное (путем открытой подписки) размещение или публичное обращение, означает отсутствие у такого акционерного общества соответствующих признаков публичного акционерного общества. Кроме того, в указанном письме Банк России разъяснил также, что не является самостоятельным основанием для признания акционерного общества публичным наличие проспекта ценных бумаг (проспекта эмиссии ценных бумаг) при отсутствии указанных в и. 1 ст. 66.3 ГК РФ признаков публичного акционерного общества.

Итак, главным отличием непубличной корпорации от публичной является возможность последней публично размещать или выпускать в публичное (свободное) обращение акции и ценные бумаги, конвертируемые в акции.

При этом непубличные корпорации не лишены права на публичное обращение своих ценных бумаг, которые не могут быть конвертируемы в акции корпорации, например, неконвертируемые облигации, а также могут выпускать иные конвертируемые и неконвертируемые в акции ценные бумаги при условии их непубличного размещения.

Кроме того, в отношении непубличных обществ законодательством допускается значительная свобода регулирования их деятельности и внутреннего устройства.

Например, в отличие от публичных корпораций в непубличных корпорациях допускается (ст. 66.3 ГК РФ):

• перераспределение компетенции высшего органа управления в пользу коллегиального органа управления или коллегиального исполнительного органа, за исключением вопросов, указанных в п. 1 ч. 3 ст. 66.3 ГК РФ;

• расширение компетенции общего собрания участников вопросами, не относящимися к его компетенции в соответствии с законом;

• полное или частичное перераспределение функций коллегиального исполнительного органа в пользу коллегиального органа управления;

• передача единоличному исполнительному органу функций коллегиального исполнительного органа;

• не создавать ревизионную комиссию;

• установить отличный от установленного законодательством порядок созыва, подготовки и проведения общих собраний участников хозяйственного общества, принятия ими решений;

• установить отличные от установленных законодательством требования к количественному составу, порядку формирования и проведения заседаний коллегиального органа управления общества или коллегиального исполнительного органа общества.

В приложении к настоящей главе находится подробная сравнительная таблица двух организационно-правовых форм – ООО и АО.

Важно отметить, что в непубличных обществах участник вправе требовать исключения другого участника из общества в судебном порядке с выплатой ему действительной стоимости его доли участия, если такой участник своими действиями (бездействием) причинил существенный вред обществу либо иным образом существенно затрудняет его деятельность и достижение целей, ради которых оно создавалось, в том числе грубо нарушая свои обязанности, предусмотренные законом или учредительными документами общества (ч. 1 ст. 67 ГК РФ). Заметим, что ранее такая возможность предусматривалась только для участников общества с ограниченной ответственностью.

№ 151 суд указал на такие возможные основания исключения участника из общества, как: причинение участником вреда обществу;

совершение участником общества действий, заведомо противоречащих интересам общества, при выполнении функций единоличного исполнительного органа или при осуществлении полномочий, предоставленных ему на основании доверенности, выданной обществом, если эти действия причинили обществу значительный вред и (или) сделали невозможной деятельность общества либо существенно ее затруднили;

• голосование участника по вопросам повестки дня общего собрания участников общества, а равно систематическое уклонение от участия в собраниях, если такие действия (бездействие) причиняют значительный вред обществу или делают невозможной деятельность общества либо существенно ее затрудняют.

Представляется, что указанные правовые позиции высших судебных инстанций теперь по аналогии будут применяться к непубличным акционерным обществам.

Управление корпорацией

В зависимости от того, является корпорация публичной или непубличной, структура органов управления может быть двух или трехзвенной:

Наличие данных органов управления является обязательным для каждой корпорации соответствующего типа.

Помимо указанных обязательных органов в случаях, предусмотренных законом или уставом корпорации, также могут быть образованы факультативные органы:

• совет директоров – в непубличных корпорациях.

• коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция и т. п.) – в корпорации любого типа.

Имущественная основа деятельности корпорации

Имущественную основу деятельности корпорации составляют:

• уставный капитал;

• имущество, приобретенное (полученное) корпорацией в процессе своей деятельности по различным основаниям.

Уставный капитал корпораций – хозяйственных обществ составляется из номинальной стоимости акций (долей), приобретенных акционерами (участниками), и определяет минимальный размер имущества общества, гарантирующего интересы его кредиторов.

Размер уставного капитала корпорации определяется ее учредителями (участниками), но должен быть не менее минимального размера, установленного законом для корпорации соответствующей организационно-правовой формы. Сведения о размере уставного капитал указываются в уставе корпорации (ч. 4 ст. 53 ГК РФ, ч. 2 ст. 12 Закона об ООО, ч. 3 ст. 11 Закона об АО).

Уставный капитал может формироваться деньгами, имуществом, долями (акциями) в уставных капиталах других корпораций, государственными и муниципальными облигациями, а также исключительными, иными интеллектуальными правами и правами по лицензионным договорам, если иное не установлено законом (ч. 1 ст. 66.1 ГК РФ).

Согласно ч. 2 ст. 66.1 ГК РФ законом или учредительными документами хозяйственного товарищества или общества могут быть установлены виды указанного в п. 1 cm. 66.1 имущества, которое не может быть внесено для оплаты долей в уставном (складочном) капитале хозяйственного товарищества или общества.

Перечень имущества, которое может передаваться в оплату долей в уставном капитале, не может быть расширен законами и учредительными документами.

Согласно ч. 2 ст. 66.2 ГК РФ при оплате уставного капитала хозяйственного общества денежные средства должны быть внесены в сумме не ниже минимального размера уставного капитала, который определяется законами о хозяйственных обществах.

Денежная оценка неденежного вклада в уставный капитал хозяйственного общества должна быть проведена независимым оценщиком как в АО, так и в ООО независимо от суммы вклада. Участники хозяйственного общества не вправе определять денежную оценку неденежного вклада в размере, превышающем сумму оценки, определенную независимым оценщиком. Независимый оценщик в случае недостаточности имущества общества несет риск субсидиарной ответственности солидарно с участниками (акционерами) общества в пределах суммы, на которую завышена оценка имущества, внесенного в его уставный капитал.

Если иное не предусмотрено законами о хозяйственных обществах, учредители хозяйственного общества обязаны оплатить не менее трех четвертей его уставного капитала до государственной регистрации общества, а остальную часть уставного капитала хозяйственного общества – в течение первого года его деятельности. Таким образом, акционерные общества, как и ООО, будут заполнять часть уставного капитала общества до его государственной регистрации.

Необходимо отметить, что уставный капитал не является статическом величиной и может многократно меняться – уменьшаться или увеличиваться по отношению к его первоначальному размеру. Изменение размера уставного капитала осуществляется в порядке и на условиях, установленных законами о хозяйственных обществах.

Помимо уставного капитала, имущество корпорации – хозяйственного общества может формироваться также и за счет внесения вклада в имущество общества (ст. 66.1, ч. 2 ст. 67 ГК РФ).

До внесения в ГК РФ Законом № 99-ФЗ изменений такая возможность предусматривалась только для обществ с ограниченной ответственностью (ст. 27 Закона об ООО), а теперь допускается для всех хозяйственных товариществ и обществ.

Вклады в имущество общества не изменяют структуру уставного капитала и номинальную стоимость долей участников, но приращивают имущество общества, обеспечивая соответственно увеличение стоимости действительной доли участника или капитализацию его акций.

Виды вкладов в имущество идентичны вкладам в уставный капитал, их перечень содержится в ч. 1 ст. 66.1 ГК РФ и не может быть ограничен уставом общества.

Коммерческие и некоммерческие организации, кроме государственных и муниципальных предприятий, а также учреждений, являются собственниками имущества, переданного им в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками, членами), а также имущества, приобретенного этими юридическими лицами по иным основаниям (ч. 3 ст. 213 ГК РФ).

Соответственно, корпорации являются собственниками имущества, как переданного в оплату уставного капитала, так и переданного им участниками в качестве вклада в имущество.

В процессе хозяйственной деятельности корпорации могут приобретать (получать) в собственность или временное пользование любое движимое и недвижимое имущество, за исключением имущества, ограниченного в обороте по иным основаниям, например, в результате гражданско-правовых сделок (купли-продажи, договора подряда, дарения, аренды, безвозмездного пользования).

Корпоративный договор

В 2009 г. в Закон об ООО и Закон об АО были внесены изменения, предоставляющие участникам (акционерам) этих обществ возможность заключить между собой специальный договор об осуществлении своих прав, по которому они обязуются осуществлять свои права определенным образом или воздерживаться от их осуществления (ч. 3 ст. 8 Закона об ООО и ст. 32.1 Закона об АО).

Закон № 99-ФЗ дополнил ГК РФ статьей 67.2 «Корпоративный договор», закрепив, таким образом, положения Закона об ООО и Закона об АО, и установил родовое понятие таких соглашений – корпоративный договор.

Корпоративный договор является способом закрепления корпоративных прав и регулирования отношений, связанных с осуществлением корпоративных (членских) прав:

• между участниками (акционерами) общества и (или)

• между участниками (акционерами) общества и его кредиторами и иными третьими лицами об осуществлении участниками (акционерами) корпоративных прав в интересах таких третьих лиц.

Заключение корпоративных договоров в последнее время стало весьма распространенным в практике отечественного бизнеса, поскольку положениями устава корпорации, как правило, не могут быть урегулированы все возможные особенности осуществления участниками (акционерами) своих прав в конкретной корпорации. Именно поэтому целесообразно обратиться к институту корпоративного договора.

Корпоративный договор представляет собой эффективный инструмент согласования интересов различных участников (акционеров) и их групп, цели участия которых в капитале общества различны (например, между мажоритарными и миноритарными акционерами).

П. 9 ст. 67.2 ГК РФ предусмотрена возможность заключить договор с кредиторами и иными третьими лицами, в соответствии с которым участники общества в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или отказаться от их осуществления. К такому договору применяется правило о корпоративном договоре.

Корпоративный договор, например, может быть заключен между участниками корпорации и кредитующим ее банком с условием о том, что участники (акционеры) корпорации обязуются не отчуждать принадлежащие им доли (акции) до полного возврата кредита.

В силу ст. 67.2 ГК РФ в корпоративном договоре может быть установлена обязанность его сторон проголосовать на общем собрании участников общества за включение в устав общества положений, определяющих структуру органов общества и их компетенцию, если в соответствии с ГК РФ и законами о хозяйственных обществах допускается изменение структуры органов общества и их компетенции уставом общества.

Общим правилом, установленным и. 2 ст. 67.2 ГК РФ, является норма о том, что корпоративный договор не может обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества, определять структуру органов общества и их компетенцию под угрозой его ничтожности.

Корпоративный договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Важной новеллой Закона № 99-ФЗ является положение, что нарушение корпоративного договора может повлечь недействительность решения органа хозяйственного общества по иску стороны этого договора, если на момент принятия органом общества соответствующего решения сторонами корпоративного договора были все участники общества. До принятия указанного закона исполнение корпоративного договора можно было обеспечить только установлением мер гражданско-правовой ответственности – неустойки, компенсации, возмещения убытков.

Еще одной новеллой, внесенной Законом № 99-ФЗ, стала возможность заключить корпоративный договор не в отношении всех, а в отношении определенного количества акций, принадлежащих акционеру, что было невозможно ранее.

Обществом с ограниченной ответственностью признается хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей (ч. 1 ст. 87 ГК РФ).

Привлекательность ООО, которая превратила этот вид хозяйственного общества в наиболее распространенную форму предпринимательской деятельности, обеспечивается следующими факторами:

• отсутствием необходимости выпуска и размещения акций;

• возможностью оперативного увеличения уставного капитала за счет «внутренних резервов» участников;

• значительной степенью конфиденциальности осуществления бизнеса в связи с отсутствием необходимости раскрывать информацию о своей деятельности;

• установленным ограничением на вхождение в состав участников посторонних лиц, обеспечиваемое необходимостью указания в уставе на возможность перехода доли участия к третьим лицам, что предохраняет общество от несанкционированной смены участников;

• упрощенным порядком управления, в том числе возможностью проведения любого (включая годовое) общего собрания в заочной форме и пр.;

• большей диспозитивностью правового регулирования, предоставляющей значительную степень свободы усмотрения в организации внутренней жизни.

ООО достаточно универсальная и гибкая форма юридического лица.

В данной организационно-правовой форме создаются как предприятия малого и среднего бизнеса, так и крупные индустриальные компании.

Создание компании в форме ООО позволяет его владельцам оперативно управлять бизнесом и допускает высокую степень концентрации владения и управления в одном лице.

Вести бизнес путем создания корпорации в форме ООО, можно рекомендовать:

• лицам, единолично владеющим бизнесом или владеющим им с небольшим количеством партнеров, в т. ч. для ведения «семейного» бизнеса, и (или)

• лицам, не имеющим значительного стартового капитала для начала бизнеса;