Настольная книга руководителя организации. Правовые основы Коллектив авторов
• для бизнеса, в структуру капитала которого не предполагается привлечение внешних инвестиций с фондового рынка;
• лицам, которые желают в силу диспозитивности правового регулирования деятельности обществ с ограниченной ответственностью предусмотреть для своего бизнеса особые корпоративные механизмы (например, дополнительные права; возможность распределять прибыль непропорционально долям в уставном капитале; распределять голоса на общем собрании участников непропорционально владению долями и пр.);
• лицам, избегающим сложных корпоративных процедур при управлении бизнесом.
Количество участников ООО по закону не должно превышать пятидесяти. В противном случае ООО подлежит преобразованию в АО в течение года, а по истечении этого срока – ликвидации в судебном порядке, если число его участников не уменьшится до пятидесяти (ч. 1 ст. 88 ГК РФ).
Минимальный размер уставного капитала ООО составляет десять тысяч рублей.
Правовое положение ООО, права и обязанности его участников определяются ГК РФ и Законом об ООО.
Управление ООО
Как правило, ООО имеет двухзвенную структуру органов управления, состоящую из общего собрания участников и единоличного исполнительного органа (генерального директора, директора). Этим во многом обеспечивается возможность оперативного принятия управленческих и бизнес-решений в данном обществе.
Общее собрание участников ООО является высшим органом управления.
Его компетенция определяется Законом об ООО (ч. 2 ст. 33 Закона об ООО) и уставом общества.
Каждый участник имеет на общем собрании число голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале общества. Особенностью ООО является возможность предусмотреть в уставе при учреждении или установить единогласным решением участников иной порядок определения числа голосов участников общества (и. 1 ст. 32 Закона об ООО).
В ООО возможно распределение голосов на общем собрании участников непропорционально владению долями, то есть участник, имеющий меньшую долю, может иметь большее количество голосов, чем участник, обладающей большей долей.
Аналогичным образом может распределяться и прибыль общества. По общему правилу, распределение прибыли ООО осуществляется пропорционально долям участников в уставном капитале, если уставом общества, принятым единогласным решением участников, не предусматривается иной порядок распределения прибыли (и. 2 ст. 28 Закона об ООО).
То есть уставом ООО может быть предусмотрена возможность непропорционального распределения прибыли, например, распределение большей прибыли участнику, имеющему меньшую долю.
Кроме того, в уставе ООО или по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, допускается устанавливать в отношении участников общества дополнительные права и обязанности, а также определить максимальную долю участия одного участника в уставном капитале общества (и. 2 ст. 8 и и. 2 ст. 9 Закона об ООО, п. 7 ч. 3 ст. 66.3 ГК РФ). Дополнительные права и обязанности могут предоставляться как всем без исключения, так и отдельным участникам общества.
Возложение дополнительных обязанностей на определенного участника общества либо прекращение или ограничение принадлежащих ему дополнительных прав возможны только по решению общего собрания, принятому большинством не менее двух третей голосов участников общества, и при обязательном согласии с этим самого участника.
С учетом вышеописанных особенностей создание компании в форме ООО можно рекомендовать также в случае, когда по каким-либо соображениям требуется:
• «уравнивание» в правах миноритарных и мажоритарных участников;
• распределение прибыли «по справедливости» – в зависимости от фактического вклада участника в деятельность компании, а не в зависимости от процента владения долей в уставном капитале общества, в том числе из-за ее ничтожно малого размера;
• наделение одного (нескольких) из участников особым «привилегированным» статусом;
• ограничение возможности контроля общества одним из участников.
Прекращение участия в ООО
Вне зависимости от согласия других участников ООО участник общества вправе выйти из общества, если право на выход предусмотрено уставом общества.
Это право предусмотрено законом только для обществ с ограниченной ответственностью, что также привлекает бизнесменов к этой форме предпринимательской деятельности, поскольку фактически означает возможность возврата вложенных инвестиций.
В случае выхода участника общества из общества его доля переходит к обществу. Общество обязано выплатить участнику общества действительную стоимость его доли в уставном капитале общества либо выдать ему в натуре имущество такой же стоимости в течение трех месяцев со дня возникновения соответствующей обязанности, если иной срок или порядок выплаты действительной стоимости доли или части доли не предусмотрен уставом.
Переход доли (части доли) в уставном капитале ООО в значительной степени осложнен необходимостью соблюдения определенной процедуры (ст. 21 Закона об ООО). Особенно это касается передачи доли или ее части третьим лицам, а также принятия в общество третьих лиц. Отчуждение доли третьим лицам может быть совершено только в случае, если это разрешено уставом общества.
При этом участники ООО имеют преимущественное право приобретения отчуждаемых другими участниками общества принадлежащих им долей по цене, предложенной другим лицам, пропорционально размеру принадлежащих им долей, если уставом общества или соглашением участников не предусмотрен иной порядок реализации этого права. То есть в уставе общества может быть предусмотрена заранее определенная цена для реализации преимущественного права приобретения долей. Так, например, такая цена может определяться в размере действительной стоимости доли, устанавливаемой по данным бухгалтерского учета или независимым оценщиком. Следует внимательно относиться к соответствующим положениям устава для обеспечения возврата вложенных в ООО инвестиций.
§ 4. Акционерное общество
Преимущества АО
Акционерным обществом (АО) признается хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на определенное число акций; участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций (ч. 1 ст. 96 ГК РФ).
Одно из существенных изменений, внесенных в ГК РФ Законом № 99-ФЗ, – исключение деления акционерных обществ на типы – закрытые и открытые акционерные общества и деление их на публичные и непубличные общества с различным правовым статусом. Эти изменения в определенной степени сближают общества с ограниченной ответственностью и непубличные акционерные общества с позиций привлекательности для ведения бизнеса. По этой причине многие преимущества ведения бизнеса через ООО теперь могут быть применимы и к непубличным акционерным обществам.
Привлекательность публичного АО для ведения предпринимательской деятельности заключается в:
• возможности привлечения в капитал внешних инвестиций с фондового рынка;
• возможности свободного отчуждения акций акционером;
• возможности выпуска привилегированных акций, которые, по общему правилу, не предоставляют права на управление АО (право голоса на общем собрании акционеров), но с фиксированным размером дивиденда и (или) ликвидационной стоимости, что является достаточно важным фактором для краткосрочных нестратегических инвестиций в ценные бумаги.
Ведение бизнеса посредством создания акционерного общества влечет следующие обязанности:
• обязанность осуществлять раскрытие информации о деятельности общества (для публичных АО);
• обязанность создавать коллегиальный орган управления (для публичных АО);
• обязанность создавать ревизионную комиссию (для публичных обществ) и назначать аудитора (для всех АО);
• обязанность вести реестр акционеров через специализированную лицензированную организацию – регистратора (для всех АО).
АО является наиболее приемлемой формой ведения предпринимательской деятельности в случае необходимости привлечения в бизнес дополнительного финансирования с фондового рынка.
Возможность простого отчуждения и приобретения акций способствует привлечению капиталов широкого круга лиц. Выбытие акционера из состава участников акционерного общества возможно только посредством отчуждения принадлежащих ему акций, но не выдела принадлежащей доли имущества или выплаты ее денежного эквивалента. Возможность держать в неприкосновенности первоначально сформированный капитал и увеличивать его без риска распределения между участниками является существенным преимуществом акционерного общества.
В форме акционерных обществ, как правило, создаются крупные компании, публично размещающие акции и другие ценные бумаги.
Создание компании в форме публичного АО снижает оперативность управления бизнесом из-за необходимости соблюдения определенных корпоративных процедур.
Правовое положение АО и права и обязанности акционеров определяются в соответствии с ГК РФ и Законом об АО.
Право публично размещать (путем открытой подписки) акции и ценные бумаги, конвертируемые в его акции, которые могут публично обращаться на условиях, установленных законами о ценных бумагах, АО приобретает со дня внесения в ЕГРЮЛ сведений о фирменном наименовании общества, содержащем указание на то, что такое общество является публичным.
С учетом положений ч. 4 cm. 3 Закона № 99- ФЗ минимальный уставный капитал публичных АО должен составлять не менее 100 тысяч рублей, а непубличных не менее 10 тысяч рублей (до принятия соответствующих изменений в Закон об АО).
§ 5. Предпринимательские объединения
Зачастую для эффективного ведения бизнеса требуется объединение капиталов, кооперация материальных и нематериальных ресурсов нескольких лиц.
Интеграция бизнеса возможна в различных формах и различными способами. Наиболее распространенной формой бизнес-интеграции являются холдинги.
Холдинг
Отметим, что холдинг не является организационно-правовой формой юридического лица и состоит из формально самостоятельных юридических лиц. В российском законодательстве вообще отсутствует легальное определение холдинга, за исключением банковского холдинга, хотя сам термин упоминается в некоторых законодательных актах.
Холдинг – это форма предпринимательского объединения, представляющего собой группу организаций (участников), основанную на отношениях экономического контроля, участники которой, сохраняя формальную юридическую самостоятельность, в своей предпринимательской деятельности подчиняются одному из участников группы – холдинговой компании (материнской организации холдинга).
Отличительной чертой холдинга является экономический контроль материнской компании над другими (дочерними) компаниями холдинга.
Структура холдинга представляет собой совокупность основного общества (товарищества) и подконтрольных – дочерних хозяйственных обществ.
Основным может быть как хозяйственное общество: акционерное, с ограниченной ответственностью, так и товарищество: полное или коммандитное (на вере); дочерним может быть только хозяйственное общество (ст. 67.3 ГК РФ).
Заметим, что возможно создание холдингов с иным составом участников, например, головной организацией холдинга может быть государственная корпорация или даже государственное (муниципальное) предприятие может иметь контрольное участие в других хозяйственных обществах. Однако наиболее распространенным видом холдинга является совокупность основного и подконтрольных ему дочерних хозяйственных обществ. Именно поэтому мы рассматриваем далее подробно отношения дочерности.
На схеме приведена типичная модель холдинга, в которой дочерние общества также имеют подконтрольные хозяйственные общества, образуя субхолдинги или промежуточные холдинги.
Преимущества использования холдинговой модели организации бизнеса заключаются в:
• организационном единстве – возможности реализовывать единую согласованную политику, выступать как единый субъект рынка;
• устойчивости и стабильности холдинга (невозможности
добровольного выхода лица из состава холдинга);
• ограниченном риске ответственности контролирующего лица;
• возможности привлечения инвестиций без потери экономического контроля;
• возможности каскадирования деловой репутации одного лица на весь холдинг;
• гибкости и мобильности холдинга за счет простоты его образования и возможности отчуждения непрофильного или неэффективного бизнеса посредством продажи долей (акций) в нем;
• экономии затрат внутри холдинга за счет централизации в основном обществе ряда управленческих функций в отношении подконтрольных компаний;
• возможности выступать в налоговых отношениях в качестве консолидированной группы налогоплательщиков – для крупных компаний, соответствующих установленным законодательством критериям.
К главным недостаткам холдинга, как способа организации бизнеса, можно отнести:
• отсутствие внутри холдинга конкуренции, что влечет за собой поддержку за счет внутренних ресурсов неэффективного бизнеса;
• бюрократизацию управления, сложность иерархической структуры и управления;
• отсутствие адекватного правового регулирования холдингов;
• антимонопольные ограничения, устанавливаемые для группы лиц.
Ряд этих последствий может быть преодолен при грамотной организации управления в холдинге.
Создание холдинга не требует какой-либо особой процедуры и государственной регистрации.
Основаниями возникновения холдинговых отношений (отношений дочерности – применительно к хозяйственным обществам), в частности, являются:
• наличие преобладающего (контрольного) участия в капитале компании, включая косвенный владельческий контроль одного лица над другим лицом (лицами) через непрямое участие, например, контроль материнской компании над «внучатой» компанией через контроль дочерней компании или
• заключение между несколькими самостоятельными субъектами договора, в силу которого одно лицо получает право контролировать другое лицо (лиц) и (или) давать ему обязательные для исполнения указания.
Необходимо отметить, что законодательство не определяет исчерпывающим образом все виды экономического контроля одного лица над другим лицом (лицами). В связи с этим при определении холдинговых отношений используется оценочный подход – способность одного лица определять решения другого лица (лиц).
Создание холдинга приводит к следующим правовым последствиям.
• Установлению отношений дочерности. Материнская компания является головной, а подконтрольные ей компании – дочерними, за этим следует установленная законодательством возможность привлечения к имущественной ответственности головной компании по долгам дочерней – так называемое «снятие корпоративной вуали».
• Установлению отношений аффилированности. Участники холдинга признаются аффилированными лицами, что приводит к необходимости процедуры одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, и раскрытию информации.
• Установлению отношений взаимозависимости. Для целей налогообложения участники холдинга будут являться взаимозависимыми лицами, что приводит к контролю налоговыми органами совершаемых между взаимозависимыми лицами сделок и трансфертного ценообразования (ценообразования внутри группы).
• Образованию группы лиц. Признание участников холдинга группой лиц приводит к определенным последствиям в сфере конкуренции.
По общему правилу, установленному в ст. 67.3 ГК РФ, ответственность в границах холдинга распределяется следующим образом.
Дочерняя компания не отвечает по долгам основной (материнской) компании, а материнская компания отвечает солидарно с дочерней компанией по сделкам, заключенным последней во исполнение указаний или с согласия материнской компании. При банкротстве дочерней компании по вине материнской компании последняя несет субсидиарную ответственность по ее долгам.
«Снятие корпоративной вуали» возможно в судебном порядке, при этом право требовать привлечения головной компании к ответственности может требовать только кредитор дочерней компании, а не сама дочерняя компания.
Необходимым условием для снятия корпоративной вуали является факт дочерности. При владении одним лицом долей в уставном капитале 50 и более процентов российские суды, как правило, признают факт дочерности. В иных случаях дочерность определяется по совокупности обстоятельств – как возможность определять решения дочернего общества.
В Постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда от 01.07.1996 г. № 6/8 указано, что дочерность может определяться для каждой конкретной гражданско-правовой сделки (и. 31).
Заметим, что в текущей практике случаи привлечения к ответственности основного общества по обязательствам дочернего крайне редки, однако с внесением изменений в ГК РФ (ст. 67.3) основания для привлечения к ответственности основного общества по обязательствам дочернего существенно расширяются – это как указание на совершение сделки, так и выраженное согласие со стороны основного общества. При построении холдинга необходимо иметь в виду тенденцию расширения оснований для «снятия корпоративных покровов».
Для защиты интересов дочернего общества законодатель также установил дополнительную меру защиты: участники (акционеры) дочерней компании вправе требовать возмещения материнской компанией убытков, причиненных дочерней компании действиями или бездействием материнской компании.
Одним из самых важных вопросов в практической плоскости является организация управления в холдингах. И здесь не следует забывать один из важных принципов, установленных ст. 53 ГК РФ, суть которого в том, что каждое юридическое лицо приобретает права, обязанности и ответственность через свои органы управления. То есть нельзя издать «приказ по холдингу» – для возникновения правовых последствий решение компетентных органов управления должно быть принято в каждом юридическом лице, входящем в холдинг.
Классическим способом управления в холдинге является формирование органов управления дочерних обществ и через формирование их персонального состава влияние на принятие ими решений.
С целью максимального влияния на управление в холдинге посредством формирования органов управления целесообразно распределить компетенцию его органов управления таким образом, чтобы компетенция исполнительных органов была ограничена, а компетенция совета директоров расширена без ущерба для деятельности компании.
Для этого в уставе дочерней компании необходимо предусмотреть, что компетенцию ее совета директоров составляют, например, предварительное одобрение существенных сделок, распоряжение недвижимым имуществом и иными активами, превышающими определенный лимит, получение компанией кредитов и займов, залог имущества, поручительство за третьих лиц, согласование кандидатур на определенные управленческие должности и другие полномочия.
Кроме того, влияние на управление в холдинге может осуществляться посредством создания в холдинге единого правового пространства, то есть установление внутри холдинга единых для всех его участников «правил игры». В этих целях материнской компанией разрабатываются типовые (модельные) внутренние документы, регулирующие наиболее существенные аспекты хозяйственной деятельности. К таким документам могут относиться, например, типовые уставы дочерних компаний, положения об органах их управления (о генеральном директоре, совете директоров, правлении, об общем собрании акционеров), положения о кредитной политике, об управлении персоналом, о порядке совершения сделок, регламенты осуществления конкретных бизнес-процессов и т. п. Для того, чтобы такие типовые документы имели прямое действие в дочерних компаниях, необходимо, чтобы они были утверждены соответствующими органами управления этих компаний.
Достаточно распространенной моделью управления холдингом является договорная модель.
Эта модель предполагает централизацию материнской компанией определенных функций посредством заключения между материнской и дочерними компаниями договора об оказании управленческих и (или) консультационных услуг, например, юридических услуг, услуг в сфере экономики, планирования, маркетинга, подбора персонала и т. п.
Кроме того, договорная модель может быть реализована через выполнение материнской компанией или специально созданной подконтрольной компанией функций единоличного исполнительного органа в качестве управляющей организации. Возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации предусмотрена действующим законодательством (поди. 4 и. 2 ст. 33 Закона об ООО, п. 1 ст. 69 Закона об АО).
Существуют также организационные способы управления в холдинге, на которых мы не будем останавливаться в настоящей книге.
К выбору модели управления в холдинге необходимо подходить самым тщательным образом, так как качество управления в холдинге является залогом эффективности финансово-хозяйственной деятельности всех его участников.
Еще одной распространенной формой бизнес-интеграции является заключение договора простого товарищества, наиболее известного как договор о совместной деятельности.
В силу ч. 1 ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. В случае если договор о совместной деятельности заключается для осуществления предпринимательской деятельности, его сторонами могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации (ч. 2 ст. 1041 ГК РФ).
В настоящем параграфе мы рассматриваем исключительно договоры о совместной деятельности, заключенные в целях предпринимательства.
Простое товарищество представляет собой договорное объединение предпринимателей, не имеющее статуса юридического лица, основанное на принципах организационного единства и созданной участниками имущественной базе.
Как правило, договоры простого товарищества заключаются для решения определенных бизнес-задач, когда создание юридического лица по каким-либо причинам не является целесообразным, например:
• Для реализации краткосрочного и (или) непрофильного для компании бизнес-проекта. Создание для этой цели специальной компании и ее администрирование, а также ее последующая ликвидация могут повлечь для предпринимателей значительные материальные и временные издержки.
• Для реализации сложных комплексных проектов, требующих наличия у их участников различных компетенций, например, для реализации крупных подрядов – строительных, инфраструктурных проектов. Работа над такими проектами требует концентрации значительных материальных и нематериальных ресурсов, которые, как правило, отсутствуют у одного лица.
• Когда для реализации бизнес-проекта необходимо объединение имущественных вкладов и образование обособленного имущества товарищества, находящегося в долевой собственности его участников. Создание коммерческой корпорации и внесение в оплату её уставного капитала имущества приведет к утрате участником корпорации права собственности на это имущество, то есть не приведет к необходимому результату.
• Когда существует необходимость не афишировать участие определенного лица в той или иной предпринимательской деятельности. В силу ст. 1054 ГК РФ Договором простого товарищества может быть предусмотрено, что его существование не раскрывается для третьих лиц (негласное товарищество).
К основным признакам простого товарищества относятся:
• общий экономический интерес и согласованная цель участников;
• организационное единство – выступление участников товарищества в предпринимательской деятельности как консолидированной группы;
• объединение вкладов – денежных средств, иного имущества, профессиональных и иных знаний, навыков и умений, а также деловой репутации и деловых связей.
Общая долевая собственность на внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы является средством достижения общей цели.
К основным правам участников простого товарищества относятся:
• право на участие в управлении общими делами товарищества посредством определения решений, принимаемых товариществом;
• право на ведение общих дел товарищей от имени каждого участника, если договором не установлено, что ведение общих дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками;
• право на получение информации – право знакомиться со всей документацией по ведению дел.
Полученная товарищами в результате их совместной деятельности прибыль распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей.
Ответственность товарищей по всем общим обязательствам, независимо от оснований их возникновения, является солидарной. Это может являться как плюсом, так и минусом данного способа экономической интеграции.
Так, в составе товарищества обязательства участников могут быть неоднородны и неравнозначны по степени риска, по экономической выгоде и многим другим критериям. В связи с этим, распространение на «миноритарного» участника товарищества, например, выполняющего незначительные по объему и стоимости работы в рамках совместно реализуемого проекта, равной ответственности с иными участниками, выполняющими дорогостоящие и высокотехнологичные работы, представляется, как минимум, нелогичным. По этой причине заключение договора простого товарищества можно рекомендовать лишь в том случае, когда объем прав, обязанностей и экономических выгод его участников является равным или хотя бы сопоставимым. Кроме того, можно рекомендовать страховать ответственность всех участников товарищества.
Приложение
Сравнительно-правовой анализ АО и ООО
Глава II
Средства индивидуализации субъектов предпринимательской деятельности, товаров, работ, услуг (бренды, товарные знаки, доменные имена)
Самое важное понятие в маркетинге – понятие бренда. Если вы не бренд – вы не существуете. Кто же вы тогда? Вы – обычный товар.
Филип Котлер
§ 1. Индивидуализация субъектов, товаров, работ и услуг: понятие, функции
Понятие средств индивидуализации
На современном этапе развития экономики, когда качество производимых товаров, работ и услуг стандартизировано по большей части показателей, спрос на многие товары превышает предложение, вопрос о выделении себя и собственных товаров на рынке встает особенно остро. Для этого используют различные обозначения, которые призваны вызывать у потенциальных покупателей ассоциации, способствующие желанию их приобрести. Законодатель ограничивает недобросовестную конкуренцию на рынке, предъявляя детальные требования к индивидуализации субъектов и объектов с использованием специальных, предусмотренных для этого средств.
Под средствами индивидуализации понимаются словесные, визуальные, звуковые и иные обозначения, предназначенные для выделения субъектов, товаров, работ и услуг на рынке, использование которых предусмотрено законодательством Российской Федерации.
Классификация средств индивидуализации
Все средства индивидуализации, в зависимости от того, на выделение чего именно они нацелены, можно разделить на:
• средства индивидуализации субъектов (общество с ограниченной ответственностью «Бабочка» – фирменное наименование, используемое для организации);
• средства индивидуализации объектов (размещение на этикетке определенного изображения, зарегистрированного в качестве товарного знака);
• средства индивидуализации бизнеса (выделение определенного имущественного комплекса (кафе, АЗС, магазин), регистрация его в качестве предприятия и размещение вывески с коммерческим обозначением этого предприятия, не совпадающим с фирменным наименованием организации, и не зарегистрированным в качестве товарного знака).
В совокупности все средства индивидуализации включаются в т. н. гудвилл – нематериальные активы организации, совокупность которых составляет ту незримую «личность» организации, которая и позволяет отличать одну компанию от другой. В правильном подборе и использовании своего гудвилла – большая часть залога успеха компании Разработка средств индивидуализации является творческой деятельностью, как правило, к этому привлекаются маркетинговые агентства, которые, исходя из разработанного и применяемого научного инструментария, производят исследования целевой аудитории товара, работ, услуг, и, исходя из особенностей товара и потенциальных потребителей, делают свое заключение о наиболее эффективных способах продвижения товара, включая предложения по использованию средств индивидуализации.
Правовой режим средств индивидуализации
Помимо содержательной составляющей, выбор и дальнейшее использование средств индивидуализации подчинено специальному правовому режиму, установленному в нормативных правовых актах и предусматривающему порядок приобретения, осуществления, прекращения и защиты субъективных прав организации на свои средства индивидуализации.
Понимание этого режима необходимо для адекватного выбора и использования средств индивидуализации в своей предпринимательской деятельности.
Анализ законодательства позволяет вывести следующие общие правила использования средств индивидуализации:
1. Средство индивидуализации не должно вводить в заблуждение потребителей товаров, контрагентов компании.
2. Использование средства индивидуализации не должно приводить к недобросовестной конкуренции, то есть не должно повторять или быть сходно до степени смешения с другими средствами индивидуализации (п. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции). Это самое распространенное нарушение в области использования средств индивидуализации, связанное с самой сутью таковых – как способа продвижения товара на рынке через создание положительных ассоциаций с хорошей деловой репутацией. Использование сходных до степени смешения средств индивидуализации позволяет недобросовестным субъектам пользоваться чужой репутацией, извлекая с ее помощью прибыль.
3. Приоритетную защиту имеют зарегистрированные средства индивидуализации над незарегистрированными. Среди зарегистрированных средств индивидуализации приоритет в защите имеют те, которые зарегистрированы раньше. Отметим, что это общее правило действует не во всех случаях. Суды учитывают цели регистрации средств индивидуализации и могут учитывать, что регистрация была произведена исключительно для создания приоритета, без цели использования средства индивидуализации[3].
В практике встречается негативное явление, когда субъект, получив информацию об использовании незарегистрированного средства индивидуализации, регистрирует его на себя и далее принимает меры по запрету использования лицом своего незарегистрированного обозначения либо приобретению права на его использование у такого недобросовестного субъекта. Такие субъекты получили наименование «бренд-сквоттеров». Основным способом борьбы является соблюдение правового режима использования средств индивидуализации, своевременная их регистрация в установленном порядке. Несмотря на то, что деятельность бренд-сквоттеров причиняет значительные убытки добросовестным предпринимателям, с этим явлением не производится специальной борьбы на уровне государства – считается, что они приносят больше пользы, чем вреда, стимулируя субъектов предпринимательской деятельности к охране своего гудвилл[4].
Ненадлежащее использование средства индивидуализации является серьезным правонарушением. Оно может влечь негативные последствия как для компании, так и для ее руководителя. Такое использование может рассматриваться как недобросовестная конкуренция, может влечь взыскание компенсации в пользу потерпевшего в сумме до 5 миллионов рублей, а также значительных сумм в возмещение причиненных убытков (ст. 1515 ГК РФ). По решению суда могут быть уничтожены товары, изготовленные с нарушением законодательства о средствах индивидуализации (они признаются контрафактными). В отдельных случаях правонарушения в этой сфере могут представлять собой преступления и влечь уголовную ответственность. Все это приводит к необходимости обеспечивать юридическое сопровождение маркетинговой деятельности компании в части продвижения товаров на рынок с использованием средств индивидуализации для уменьшения риска привлечения к ответственности за нарушение законодательства.
§ 2. Фирменное наименование
Понятие и функции фирменного наименования
Коммерческие организации в силу закона должны иметь фирменное наименование – словесное обозначение организации, включающее указание на ее организационно-правовую форму и собственно наименование (ст. 1473 ГК РФ).
К функциям фирменного наименования относят: 1) отличительную – именно фирменные наименования позволяют различать субъектов права между собой; 2) информационную – по фирменному наименованию окружающие лица могут составить представление об основных признаках данной организации; 3) репутационную – фирменное наименование составляет гудвилл компании, в совокупности с другими нематериальными активами создает имидж компании, в соответствии с которым контрагенты принимают решение о заключении с ней договоров.
Все функции фирменного наименования могут реализовываться, поскольку в соответствии с законом каждая организация должна действовать в гражданском обороте под собственным именем, при этом если для физических лиц в некоторых случаях допускается использование псевдонимов, то юридические лица всегда обязаны указывать свое наименование, вступая в правоотношения с другими лицами. Именно поэтому негативные факты, «привязанные» к определенному фирменному наименованию, в дальнейшем отрицательно сказываются на деятельности компании. За рубежом доброе имя компании – одна из самых значимых ее ценностей, к такому отношению приближаются и отечественные предприниматели.
Состав фирменного наименования: корпус фирмы и добавление
Состав фирменного наименования включает в себя две части: 1) корпус фирмы – указание на организационно-правовую форму; 2) добавление – собственное название компании.
Корпус фирмы указывается для того, чтобы контрагенты организации имели представление, как вести деятельность с данной компанией, какие сделки она вправе, а какие не вправе совершать, кто будет выступать от имени компании и кто будет отвечать по обязательствам. Для того чтобы уметь определять всю эту информацию по корпусу фирмы, следует четко знать, какие корпусы можно встретить в современном обороте и что они обозначают.
Самые распространенные организации, с которыми приходится сталкиваться практически любой компании – хозяйственные общества, в их фирменные наименования включается корпус АО, ООО и производственные кооперативы, обозначающиеся корпусом ПК. Все эти организации имеют право совершать любые сделки, от их имени будет действовать единоличный исполнительный орган (генеральный директор, председатель), их участники не отвечают по обязательствам такой компании. В некоторых случаях даже эти «классические» сокращения трансформируются. Допускается включение в корпус фирменного наименования дополнительных указаний. Так, с изменением законодательства о корпорациях для информирования потенциальных акционеров и контрагентов, предполагается включение в корпус фирмы указания на то, что акционерное общество является публичным. Иногда в корпус включают указание на основного акционера (открытое акционерное московское общество[5], российское акционерное общество[6]), на род деятельности (открытое страховое акционерное общество[7]) и др.
Если в корпусе фирмы нет указанных обозначений, а содержатся иные аббревиатуры: ПТ – полное товарищество, КТ – коммандитное товарищество, ХП – хозяйственное партнерство, УП – унитарное предприятие и пр., то до заключения договора с такой организацией следует проконсультироваться с юридической службой, которая должна будет ознакомиться с уставом такой организации, изучить специальное законодательство о данной организационно-правовой форме и определить, разрешено ли компании заключать договоры, кто действует от ее имени и в каком порядке.
Компания желает продать принадлежащий ей пакет акций АО «М». Предложения о приобретении этого пакета акций поступили от ООО «Семечки» и ХП «Слива». При рассмотрении этих предложений еще до оценки того, чья цена выгоднее, следует обратить внимание на корпус фирмы ХП «Слива» и обратиться к юристу. Юрист разъяснит, что в силу закона ХП (хозяйственное партнерство) не может приобретать акции, а поэтому каким бы выгодным ни казалось сделанное предложение, заключить договор продажи акций с этой организацией нельзя.
Не следует самостоятельно пытаться определить правоспособность контрагента, чей корпус фирмы не соответствует вышеназванным. Ограничения могут устанавливаться в гражданском кодексе, иных федеральных законах, уставе самой организации, следовать из особого режима имущества. Иначе говоря, здесь подлежат оценке очень много факторов, велик риск юридической ошибки, а значит – риск негативных правовых и имущественных последствий.
Добавление указывается для индивидуализации данной компании. Закон устанавливает ряд требований по наименованию организаций. В частности, для некоторых организаций обязательно указание в добавлении имени одного или нескольких участников организации (например, фирменное наименование полного товарищества должно содержать имена всех его участников, либо имя одного[8] или нескольких товарищей со словами «и компания» (ст. 69 ГК РФ). В отдельных случаях по закону требуется включение в фирменное наименование рода деятельности, которой занимается компания (банк, биржа, специализированное финансовое общество и пр.). Содержится ряд ограничений, связанных с использованием в фирменном наименовании слов «Российская Федерация» и производных от них, а также полных и сокращенных наименований государственных органов, иностранных государств, международных организаций и общественных объединений. Такие ограничения содержатся в ст. 1473 ГК РФ. Порядок включения в фирменное наименование юридического лица официального наименования «Российская Федерация» установлен Правилами. Для этого учредитель юридического лица должен подать заявление в Министерство юстиции РФ с приложением копии учредительных документов, при этом юридическое лицо должно соответствовать определенным требованиям. К таковым относится: а) наличие у юридического лица филиалов и представительств в более чем половине субъектов Российской Федерации; б) отнесение юридического лица к числу крупнейших налогоплательщиков; в) включение юридического лица в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара; г) если 25 % голосующих акций или доля в 25 % уставного капитала принадлежит Российской Федерации.
После рассмотрения заявления принимается решение о включении в фирменное наименование слов «Российская Федерация», вносятся изменения в учредительные документы и производится государственная регистрация в ЕГРЮЛ.
Не допускаются фирменные наименования, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали (ст. 1473 ГК РФ).
Исключительное право на фирменное наименование
Фирменное наименование регистрируется в ЕГРЮЛ и может использоваться компанией любыми способами, в том числе путем указания на вывесках, бланках, в документации, объявлениях, рекламе и пр. Законодательство не допускает возможности отчуждения права на фирменное наименование, предоставления этого права другим лицам (п. 2 ст. 1474 ГК РФ). Если другое лицо использует фирменное наименование, зарегистрированное в ЕГРЮЛ, либо сходное с ним до степени смешения, то компания может требовать прекращения такой деятельности и возмещения причиненных убытков. В соответствии с п. 4 ст. 1474 ГК РФ способами защиты исключительного права на фирменное наименование является: а) прекращение использования фирменного наименования, тождественного, или сходного до степени смешения с фирменным наименованием правообладателя; б) возмещение причиненных убытков.
§ 3. Товарный знак
Понятие и функции товарного знака
Товарный знак – это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей (п. 1 ст. 1477 ГК РФ).
Товарный знак может быть словесным, изобразительным, звуковым, объемным и другим обозначением. Основная задача при использовании товарного знака – сохранять и улучшать свою деловую репутацию, использовать доброе имя для продвижения своего товара. Ценность товарного знака, таким образом, в первую очередь определяетсяне художественной ценностью используемогоизображения, а теми ассоциациями, которые вызывает товарный знак у потребителей. Товарный знак отражает репутацию его обладателя [10].
Принято выделять следующие функции товарного знака: 1) отличительную — именно товарный знак позволяет выделять товары данного производителя среди других однородных товаров; 2) рекламную — товарный знак способствует привлечению покупателей; 3) охранительную — размещение товарного знака предупреждает третьих лиц о недопустимости использования обозначений, сходных до степени смешения с данным.
Порядок государственной регистрации товарного знака
Для получения права на использование нового товарного знака он должен быть зарегистрирован. Государственная регистрация товарного знака производится на основании поданной заявки в отношении одной или нескольких групп товаров.
Читать бесплатно другие книги:
