Обеспечение обязательств (залог, поручительство, гарантия) Бевзенко Роман

2.1. Акцессорность возникновения

Для возникновения акцессорного права необходимо наличие долга: без него у кредитора не возникают акцессорные обеспечительные права, вытекающие из соглашения об обеспечении, – неважно, будь то соглашение о личном обеспечении или о вещном обеспечении.

Кредитором по обеспечиваемому долгу должно быть лицо, в пользу которого установлено обеспечение. Однако должником может быть как лицо, установившее обеспечение (например, давшее залог), так и третье лицо (таковым всегда является поручитель; залог может быть предоставлен третьим лицом).

В подавляющем большинстве случаев, когда фигуры должника и обеспечителя не совпадают, обеспечение предоставляется третьим лицом по долгу должника в связи с тем, что между ними имеются какие-либо отношения, объясняющие такое участие третьего лица в делах должника. Эти отношения обычно именуют отношениями покрытия[18]. Как правило, покрытием поручительства или залога третьего лица являются обязательственные либо корпоративные отношения, связывающие должника по обязательству и лицо, выдавшее обеспечение. Так, дать согласие на выдачу поручительства может тот, кто уже имеет обязательство перед должником, срок исполнения которого незначительно меньше, равен или превышает срок исполнения обеспечиваемого обязательства. В этом случае, исполнив кредитору должника и получив в порядке суброгации требование к должнику, поручитель может провести зачет[19]. Другой пример обязательственной связи, объясняющей выдачу поручительства, – это наличие у обеспечителя обязательства перед должником, содержанием которого как раз и является обязанность выдать обеспечение (заключить с кредитором договор поручительства, обременить залогом собственное имущество, выдать гарантию и т. п.). Как правило, договоры о выдаче обеспечения заключаются в случае, если эта деятельность является профессиональной деятельностью обеспечителя и он взимает с лиц, прибегающих к его услугам, вознаграждение[20]. Еще один пример отношений покрытия, объясняющих выдачу поручительства по долгу другого лица, – это корпоративная связь, когда поручительство или залог представляется дочерней компанией за материнскую, учредителем – за свое юридическое лицо и т. п. В данном случае договор о выдаче обеспечения не нужен, так как должник и обеспечитель фактически являются одним экономическим субъектом; разумеется, никакого вознаграждения за выдачу обеспечения обеспечитель не получает, а уплаченные им кредитору денежные средства рассматриваются как имущественные потери всего бизнеса в целом[21].

Изучение отношений покрытия имеет значение для ответа на такой вопрос: прекращает ли их отпадение обеспечительные обязательства? Например, договор о выдаче поручительства был признан недействительным; юридическое лицо, давшее залог по долгу должника, более не входит с ним в одну предпринимательскую группу и т. п. Ответ на этот вопрос должен быть отрицательным, так как права по обеспечительной сделке устанавливаются в пользу кредитора, не являющегося участником отношений покрытия. Поэтому на него не могут быть возложены риски, связанные с этими отношениями. Однако отпадение отношений покрытия может быть включено в обеспечительную сделку как отменительное условие.

В случае же если должником и лицом, предоставившим обеспечение, являются физические лица, то зачастую участие третьего лица в делах должн ика объясняется родственными связями, дружескими и иными личными отношениями, не имеющими экономического содержания. Такие отношения не регулируются правом, и потому их изменение также не должно оказывать влияние на отношения между кредитором и обеспечителем.

Даже самое строгое понимание акцессорности не требует, чтобы требование, которое обеспечивается акцессорным обязательством, было по своей природе способным к принудительному осуществлению, т. е. чтобы у кредитора уже имелось бы право на взыскание с должника долга. Более того, это в некотором смысле вошло бы в противоречие с природой обеспечительных отношений, для которых обеспечение требований, уже просроченных к моменту заключения обеспечительной сделки, все же является нехарактерным. Обеспечение, как правило, устанавливается на случай неисполнения, т. е. в тот момент, когда просрочки еще нет. Поэтому следует считать допустимым возникновение акцессорного обязательства и тогда, когда основное обязательство возникло, но права кредитора по нему не являются «созревшими» (таковы обязательства, подлежащие исполнению в будущем либо до востребования) либо находятся в состоянии «подвешенности» (обязательства, возникающие из сделок, совершенных под отлагательным условием; обязательства, которые требуют наступления так называемого «условия права» – conditio iuris[22]).

Более сложным является примирение принципа акцессорности с ситуацией, когда обеспечиваемые права кредитора таковы по своей природе, что для их возникновения требуется не только заключение договора, но и совершение самим кредитором каких-либо действий. Этот случай хорошо иллюстрируется примером обычного кредитного договора. Для того чтобы у банка возникло право (пусть даже и «несозревшее») требовать возврата кредита, он должен быть выдан заемщику. Спрашивается: в какой момент заключение обеспечительной сделки будет допустимым с точки зрения акцессорности? С момента фактического получения заемщиком кредита? Но ни один кредитор не пойдет на это, ведь имеется вероятность того, что обеспечительная сделка не будет заключена и требование кредитора останется необеспеченным. В момент заключения кредитного договора? Но ведь непосредственно после заключения кредитного договора у кредитора отсутствуют какие-либо требования к должнику, а это препятствует созданию акцессорного права. По сути, требование непременного наличия обязательства для установления обеспечения загоняет кредитора в тупик…

Как подчеркивают O.M. Stcker и R. Sturner, экономическая целесообразность и изучение практических казусов требуют значительного ослабления акцессорности возникновения обеспечительных обязательств, если не полного отказа от этого принципа[23]. В связи с тем что столь строгое проведение акцессорности[24] в отношении возникновения обеспечительного права лишено практического смысла, все правопорядки, придерживающиеся принципа акцессорности в отношении обеспечительных обязательств, допускают обеспечение будущих требований. При этом возможны различные вариации: например, указание при заключении обеспечительной сделки на то, что обеспечение устанавливается в отношении «всех будущих долгов» (all monies)[25], «текущего счета» (current account contract)[26], «будущей ответственности, ограниченной суммой» (Hchstbetragshypothek)[27], «открытого кредита» (open credit)[28], «любого долга, могущего возникнуть в будущем»[29] и т. п.

Необходимо внести ясность в конструкцию обеспечения будущих требований. Мыслимы два подхода. Первый заключается в том, что обеспечительное право, установленное в обеспечение будущих требований, возникает с момента заключения обеспечительной сделки (либо выполнения необходимых формальностей: внесение в реестр и т. п.), но кредитор не может его принудительно реализовывать, так как требование по-прежнему является будущим (об этом см. ниже). Второй подход состоит в том, что несмотря на заключение обеспечительной сделки обеспечительные права возникнут у кредитора только тогда, когда обеспеченное обязательство из разряда «будущих» переместится в разряд «настоящих». Самого по себе этого факта (при наличии соглашения об обеспечении) будет достаточно для того, чтобы такое требование с момента его возникновения считалось обеспеченным.

На мой взгляд, концепции акцессорности возникновения в большей степени соответствует второй подход. Первый же подход в значительной степени игнорирует акцессорность и стремится освободить обеспечительное обязательство от какой-либо зависимости от основного долга.

Тем не менее сама по себе возможность обеспечения будущих долгов существенно размывает идею акцессорности возникновения, и поэтому представляется вполне справедливым утверждение O.M. Stcker и R. Sturner о том, что целесообразнее говорить о том, что акцессорное обеспечение не может существовать без юридически действительного основного правоотношения, из которого будут возникать обеспеченные требования, и не упоминать при этом классическую фразу о необходимости существования долга[30]. A. Steven, обсуждая проблему обеспечения будущих требований, также приходит к выводу о том, что акцессорность возникновения следует понимать как «accessoriness in posse rather than in esse», т. е. скорее как связанность с возможным, а не существующим долгом[31].

Еще одна проблема, которая зачастую обсуждается в контексте акцессорности возникновения обеспечительного обязательства, заключается в том, что в некоторых случаях возникновение у кредитора прав, вытекающих из обеспечительной сделки, связано не только с наличием основного долга, но и с внесением в особые реестры записи о соответствующей сделке (либо обременениях, порожденных этой сделкой). Речь идет, разумеется, прежде всего о залоге. Все без исключения европейские правопорядки связывают с внесением в реестр либо само возникновение права залога, либо возможность его противопоставления третьим лицам (новым приобретателям или иным кредиторам)[32]. Поэтому неизбежна следующая коллизия: с одной стороны, в реестре может быть запись об ипотеке, но пока обеспеченное обязательство не возникло, эта запись не может предоставлять лицу, в пользу которого обременена недвижимость, каких-либо обеспечительных прав. С другой стороны, эта запись в реестре может ввести в заблуждение третьих лиц, которые, доверившись ей, например, вступят в отношения с кредитором.

Ответ на этот вопрос следует искать в праве, регулирующем значение и ведение реестра прав на недвижимое имущество. Если регистрационная система является негативной (т. е. запись сама по себе не создает право – для возникновения права всегда нужно еще и должное правовое основание), то никаких проблем не возникает. При отсутствии обеспеченного обязательства (например, кредит, в обеспечение которого была зарегистрирована ипотека, еще не выдан), несмотря на внесенную в реестр запись об ипотеке, в силу акцессорности возникновения залоговое право у кредитора не возникает.

Иначе дела обстоят в позитивной регистрационной системе (когда запись сама по себе создает право – надлежащее правовое основание для этого не имеет значение). В этом случае акцессорность возникновения ипотеки вступает в резкое противоречие с материально-правовым значением записи. На это обращал внимание один из разработчиков проекта BGB Reinhold Johow, который заметил, что последовательное проведение принципа публичной достоверности поземельной книги «немного оставляет от акцессорности», так как в этом случае теряется связь между обеспеченным обязательством и ипотекой[33]. В таком случае необходима конструкция, которая смогла бы примирить запись в реестре и акцессорность ипотеки как обременения недвижимости, устанавливаемого с обеспечительной целью. В германском праве этой цели служит следующий юридический прием: до возникновения обеспечиваемого долга Sicherungshypothek рассматривается как поземельный долг (Grundschuld), установленный в пользу собственника; с момента возникновения обеспеченного долга эта фикция перестает действовать[34]. При помощи данной конструкции принцип акцессорности оказывается вполне совместимым с регистрационным режимом и в позитивной регистрационной системе.

Есть еще одно обстоятельство, которое, как мне представляется, необходимо подчеркнуть: даже оставаясь на позиции жесткого проведения принципа акцессорности, заключение договора об обеспечении до момента возникновения основного обязательства нельзя рассматривать как основание для недействительности этого соглашения или признания его незаключенным[35]. Оно вполне действительно, но до возникновения основного долга просто не порождает у кредитора тех обеспечительных прав, на которые он рассчитывал, заключая это соглашение.

2.2. Акцессорность объема требования

Акцессорность объема требования означает, что объем акцессорного требования определяется по объему основного требования. Это свойство дополнительных обязательств подчеркивают абсолютно все исследователи[36].

Акцессорность объема обеспечительного обязательства выражается в том, что поручитель обязан уплатить кредитору не больше, чем ему должен должник; залогодержатель может извлечь из стоимости предмета залога не более, чем ему причитается с должника.

Такое понимание акцессорности объема предопределяет и ответ на вопрос о том, нужно ли в договоре об установлении обеспечения подробным образом описывать существо обеспеченного обязательства (его первоначальную сумму, размер процентов, сроки исполнения и т. п.) либо достаточно указания информации, которая позволяет индивидуализировать долг. Если обеспечителем является должник (например, он дал кредитору залог), то в этом нет совершенно никакого смысла, так как стороны и так знают о состоянии задолженности должника перед кредитором. Если же обеспечителем является третье лицо (поручитель, залогодатель, не являющийся должником), то для защиты его интересов (от, например, сговора должника и кредитора и фальсификации договора, обязательства по которому обеспечены, с указанием не соответствующей действительности суммы долга) достаточно передать в его распоряжение заверенную копию договора между кредитором и должником.

Профессор A. Steven отмечает, что требование точной определенности долга (certain sum) на момент установления обеспечения выдвигалось многими авторитетными шотландскими юристами, поддерживалось Палатой лордов (с формулировкой о том, что земля не должна обременяться неопределенными долгами, так как это вредит кредиторам[37]) и потому часто цитировалось в судебных решениях[38]. Согласно довольно высокопарному высказыванию судьи, лорда Кларка, сделанному в конце XIX в., «нет в нашем праве более укоренившейся идеи, чем та, что реальное обеспечение не может быть установлено по неопределенному долгу»[39].

Однако невозможность не только точного указания суммы обеспеченного долга, но и даже точного описания всех обеспеченных обязательств неизбежно вытекает и из другого простого соображения: объем ответственности обеспечителя простирается не только на собственно договорные требования кредитора к должнику (основной долг, проценты), но и на требования, связанные с ответственностью должника перед кредитором за просрочку (неустойка, убытки, издержки по получению исполнения)[40]. А эти денежные суммы невозможно не только более-менее точно указать заранее, но и даже предвидеть, будут ли вообще соответствующие требования иметь место. Таким образом, включение в механизм определения суммы обеспечительного обязательства мер ответственности должника перед кредитором сильно ослабляет такое выражение акцессорности объема этого обязательства, как указание в соглашении об установлении обеспечения конкретных сумм, за которые отвечает обеспечитель[41]. В связи с этим в договоре об установлении обеспечения достаточно либо простой отсылки к обеспечиваемому договору, либо описания обеспеченного обязательства самым общим образом[42].

Что происходит с обеспечительным обязательством в случае, если сумма долга должника перед кредитором изменяется, но не в результате неправомерных действий должника (просрочки), а в результате соглашения между ним и кредитором (например, вследствие соглашения об увеличении лимита кредитной линии и т. п.) либо односторонних действий кредитора, допускаемых в соответствии с законом или договором?

Мыслимы три варианта ответа. Первый из них заключается в том, что в силу принципа акцессорности обеспечитель должен отвечать в увеличенном объеме. Однако такой подход представляется грубой ошибкой, ведь соглашение между кредитором и должником об увеличении суммы долга, процентов и т. п., будучи строго относительным, не может затрагивать лиц, которые в нем не участвовали. Кроме того, такой подход определенно несправедлив по отношению к лицу, выдавшему обеспечение, ведь его воля была направлена на то, чтобы создать для себя такое обеспечительное обязательство, которое бы не превышало долг, о котором знал обеспечитель, т. е. долг на первоначальных условиях. Поэтому этот подход должен быть отвергнут как несостоятельный. Мне не известны правопорядки, в которых он поддерживался бы на уровне закона или доктрины.

Второй подход заключается в том, что в случае изменения обеспеченного обязательства обеспечение должно прекратиться, так как нельзя ухудшать положение обеспечителя. Однако эта идея так же несостоятельна, как и первая. Действительно, ухудшать положение лица, выдавшего обеспечение, нельзя. Но вряд ли можно таким образом улучшать его положение, вовсе освобождая его от обязанности и резко ухудшая тем самым положение кредитора. Не следует забывать о том, что обеспечителя и кредитора связывает самостоятельное обязательство, отличное от обязательства должника перед кредитором, и поэтому изменение последнего просто не может автоматически повлиять на первое и ухудшить положение обеспечителя. Поэтому такое диковинное решение – вовсе прекращать обеспечение в случае изменения обеспеченного долга – также должно быть решительно отвергнуто, как противоречащее не только юридической логике, но и здравому смыслу.

Наконец, третий возможный подход заключается в том, что изменение должником и кредитором основного обязательства не должно сказываться на обеспечительном обязательстве, и поэтому обеспечитель должен отвечать на первоначальных условиях обеспеченного обязательства. Этот подход представляется взвешенным и учитывающим интересы всех сторон: кредитора, должника и лица, выдавшего обеспечение. Именно такой подход широко представлен как в европейской науке, так и в законодательстве[43].

Понятно, что главный риск, который возникает у обеспечителя в связи с третьим подходом, – это увеличение вероятности того, что должник допустит просрочку (например, резко увеличилась сумма кредита, которую взял должник, или резко увеличился размер процентов по кредиту), и возможность того, что кредитор обратится с требованием, основанным на обеспечении, существенно возрастает. Обеспечителю, связанному с должником отношениями покрытия, основанными на уже имеющемся долге, совершенно безразличны изменения основного обязательства (в том числе и степень такого изменения), так как он исполнит кредитору и зачтет свой долг перешедшим к нему требованием. Для обеспечителя, связанного с должником корпоративными отношениями, также не должно представлять особого значения, насколько сильно изменяется обеспеченное обязательство, так как он и должник экономически представляют собой одного субъекта. Повышение вероятности того, что кредитор будет реализовывать свои обеспечительные права, затрагивает лишь такого обеспечителя, который выдал обеспечение либо потому, что таков его бизнес (например, выдача поручительств за вознаграждение), либо в связи с тем, что он связан с должником родственными или дружескими узами. И если выдача залогов или поручительств за деньги встречается крайне редко, то второй случай (особенно в отношении поручительств) весьма распространен. Подходы к решению этой проблемы я предлагаю обсудить ниже, в § 6 данной работы.

2.3. Акцессорность следования за главным требованием

Обязательное следование[44] обеспечительного права за обеспеченным правом при изменении управомоченного лица является, по словам O.M. Stcker и R. Sturner, «самой сердцевиной» (essential core) учения об акцессорных обязательствах[45]. A. Steven также указывает, что максима accessorium sequitur principale («акцессорное требование следует за главным») может быть использована для описания учения об обеспечении в целом[46]. Обязательное совпадение кредитора по обеспеченному требованию и лица, имеющего требовать реализации обеспечения, служит той же задаче, что и в случае с акцессорностью возникновения обеспечения, – требованию совпадения держателя обеспечения и кредитора по обеспеченному долгу. Так как цель установления обеспечения заключаетс в защите кредитора, обеспечительные права не могут оказаться в иных руках, отделившись от личности кредитора по обеспеченному обязательству и от самого обязательства. Кроме того, целью установления правил об акцессорности следования является, по общему признанию, стремление предотвратить возможность двойного платежа: сначала – в пользу кредитора, а потом – в пользу держателя обеспечения[47].

Разумеется, следование акцессорного обязательства за основным может быть отменено соглашением между цедентом и цессионарием[48]; в этом случае требование перейдет к цессионарию необеспеченным, а обязательства лица, установившего обеспечение, прекратятся[49].

Важная проблема, которая возникает в связи с реализацией акцессорности следования, связана с существованием регистрации прав на недвижимое имущество. Ее суть вкратце такова: если права подлежат регистрации в реестре, то и переход этих прав также подвергается государственной регистрации. Причем момент перехода права определяется по моменту изменения реестра. Однако переход прав залогодержателя в том числе подчинен и указанному выше правилу: залоговые права должны переходить одновременно с обеспеченным долгом. Поэтому возникает вопрос о том, с какого момента происходит переход права залогодержателя при уступке обязательства (например, по возврату кредита), обеспеченному ипотекой.

Возможны два варианта ответа. Первый, основанный на последовательном проведении принципов регистрационной системы, таков: у цессионария права залогодержателя возникнут с момента государственной регистрации уступки. Однако это решение не соответствует акцессорности следования обеспечительных прав, ведь залогодержателем может быть только кредитор по обеспеченному залогом обязательству. Легко заметить, что при предлагаемом варианте решения проблемы после подписания соглашения об уступке права по договору кредита и по ипотеке и до регистрации перехода ипотеки кредитором по обязательству будет цессионарий, а залогодержателем (в соответствии с данными реестра) – цедент. Этот вариант также порождает значительное количество трудных вопросов: как быть в случае, если регистрация уступки ипотеки не состоится? Если до регистрации уступки ипотеки появится необходимость обратить взыскание на предмет залога?

Другой вариант ответа таков. Нельзя ли увидеть в принципе accessorium sequitur principale как специальном основании перехода гражданских прав исключение из общего порядка перехода прав на недвижимости? Получается, что с момента уступки требования, обеспеченного ипотекой, к цессионарию перейдет и залоговое право. Кроме того, возможен и такой довод: известно, что в отношении ипотеки нет строгого требования поддержания актуальности записи об обременении. Так, в реестре не отражается погашение долга, т. е. уменьшение объема требования залогодержателя к залогодателю. Получается, что в данной ситуации реестр также не будет достоверным, но это никогда никого не смущало[50].

Однако у такого решения есть существенные негативные последствия. Реестр, содержащий в себе запись об ипотеке в пользу цедента, более не будет достоверным, он будет вводить третьих лиц в заблуждение относительно действительных прав на недвижимое имущество. Кроме того, цессионарий будет совершенно не заинтересован в том, чтобы привести реестр в актуальное состояние, ведь у него и так уже есть права залогодержателя, без внесения записей в реестр. Названные негативные последствия, по всей видимости, должны устраняться невозможностью для незарегистрированного залогодержателя противопоставлять свое право третьим лицам.

Зарубежным правопорядкам известны оба решения описываемой проблемы. Так, в Австрии, Бельгии, ЮАР[51], Шотландии[52] применяется первый подход; во Франции[53], Германии[54] и Нидерландах[55] – второй. В первом случае третьи лица защищены достоверностью реестра и могут полагаться на его записи в определении того, кто же является актуальным залогодержателем (и кредитором). Во втором случае третьи лица также защищены, но не реестром, а принципом непротивопоставимости невнесенных прав. Кроме того, лицо, добросовестно положившееся на неактуальную запись о праве залога, которое принадлежало цеденту, будет защищено положениями о добросовестном приобретении имущества от неуправомоченного отчуждателя[56].

Акцессорность следования позволяет довольно легко разрешить проблему так называемой «изолированной уступки», т. е. уступки обеспечительного права отдельно от обеспеченного долга. Сама идея такой уступки резко противоречит акцессорности следования, поэтому она не должна допускаться. Однако и здесь могут быть обнаружены некоторые случаи, когда ригоризм этого принципа может быть подвергнут сомнению. Например, представим себе должника, у которого есть два кредитора с идентичными требованиями, но требования одного из них обеспечены залогом, установленным самим должником, а требования другого – нет. Допустимо ли заключение между кредиторами соглашения, по которому залоговое право будет уступлено одним кредитором другому лицу? Такая уступка никак не ущемит интересов должника, цель акцессорности следования будет достигнута: должник не будет принужден к двойному платежу.

На мой взгляд, нет совершенно никаких препятствий для такого рода сделок по передаче залога. Конечно, мной была описана идеальная ситуация – когда требования двух кредиторов идентичны. Однако и более сложные казусы (например, требование первоначального кредитора было больше по объему) также могут быть разрешены без ущемления интересов лица, предоставившего обеспечение, – путем заявления должником возражения против требований из залога, основанных на вновь обеспеченном обязательстве. Возможно и другое решение: изолированная передача залогового права возможна, но не более чем в сумме, соответствующей долгу, который будет считаться обеспеченным залогом.

Однако описанные казусы не отражают того богатства экономических возможностей, которые были бы открыты залогодержателю в случае свободной изолированной уступки обеспечительного права. Речь идет прежде всего об использовании обеспечительных прав в механизме рефинансирования. Именно поэтому строгая акцессорность следования (фактически так и не ослабевшая за несколько веков современной европейской правовой истории) обычно называется в качестве главного препятствия для использования обеспечительных прав при рефинансировании банковских кредитов[57]. И, добавлю, видимо, поэтому же в качестве образца для создания модели евроипотеки выбран германский поземельный долг (Grundschuld), который начисто лишен акцессорности следования.

Вопрос о сделках обеспеченного и необеспеченного кредиторов одного должника по передаче обеспечения является, разумеется, прелюдией к самому интересному вопросу, связанному с акцессорностью следования, – вопросу сделок со старшинством.

Общепризнанно, что старшинство залогового права само по себе является ценностью, так как позволяет в первоочередном порядке удовлетворяться из стоимости предмета залога. Раз старшинство является ценностью, то вокруг него неизбежно должны сложиться правила, регулирующие оборот этой ценности. Такими правилами как раз и являются положения о сделках с залоговым старшинством. К числу такого рода сделок можно отнести, во-первых, резервирование старшинства при установлении ипотеки таким образом, что установленная впоследствии ипотека будет старшей по отношению к установленной ранее, и, во-вторых, обмен старшинством между двумя и более залогодержателями.

Первая из упомянутых сделок не связана с акцессорностью следования, поэтому мы не будем разбирать этот случай. Но вторая ситуация имеет на первый взгляд к обсуждаемому вопросу прямое отношение, ведь обмен старшинством очень похож на две встречные изолированные уступки. Судя по всему, такого мнения придерживается И.В. Дедковский[58]. Однако мне все же представляется, что при обмене старшинством вряд ли происходит обмен собственно залоговыми правами: стороны такой сделки заключают соглашение лишь об изменении порядка удовлетворения своих требований к залогодателю. Во всем остальном их обеспечительные права не затрагиваются: они остаются держателями тех же обеспечительных прав, которые им принадлежали ранее, с одним лишь изменением – в приоритете их удовлетворения.

В связи с этим можно прийти к такому выводу: сама по себе возможность выговаривать старшинство либо изменять старшинство обеспечительных прав не колеблет принцип акцессорности следования, так как такие сделки не влияют на связь основного и обеспеченного обязательств.

Акцессорность следования также применяется и к акцессорным обеспечительным правам, возникающим из договоров об установлении личного обеспечения: при уступке обеспеченного долга к новому кредитору переходят и права в отношении поручителя[59]; изолированная уступка последнего не допускается[60]. Разумеется, имеются и определенные особенности реализации принципа акцессорности при уступке. Так, английское право предполагает, что акцессорные права, вытекающие из личного обеспечения, могут перейти к цессионарию, только если имеется явно выраженное указание на это в договоре уступки[61]. Французские суды, вопреки общим положениям Code civil об уступке обязательства, также сформулировали позицию о том, что при уступке обеспеченного требования акцессорные права, возникшие из личного обеспечения, не переходят к новому кредитору, так как в этих отношениях имеет значение личность кредитора; этот подход был преодолен пленарным решением Cour de Cassation лишь в 2004 г.[62]

2.4. Акцессорность прекращения

Акцессорность прекращения означает, что прекращение основного обязательства влечет за собой прекращение акцессорного обязательства. Как правило, акцессорность прекращения обсуждается только в связи с одним (и, возможно, самым главным!) основанием прекращения обязательств – надлежащим исполнением[63]: в случае надлежащего исполнения обеспеченного обязательства отпадает цель обеспечения, и поэтому обеспечительные права кредитора также должны прекратиться.

Однако более интересным является действие этого принципа в случае, если основное обязательство прекращается по основанию, иному чем надлежащее исполнение. Например, важным вопросом является проблема сохранения акцессорных обязательств в случае расторжения договора, породившего основное обязательство. Мне представляется, что правильный ответ на этот вопрос напрямую зависит от конструкции и последствий расторжения договора, которые приняты в соответствующем правопорядке или доктрине.

Так, если придерживаться подхода, в соответствии с которым при расторжении договора долговые обязательства, возникшие до момента расторжения договора (например, обязательства по оплате уже поставленных товаров, выполненных услуг), сохраняют договорный характер (но не квалифицируются как неосновательное обогащение), то необходимо предположить и то, что акцессорные обязательства, которые их обеспечивают, сохраняют силу, если стороны, расторгая договор, не договорились об ином[64]. Иной подход, основанный на квалификации требования кредитора к должнику об уплате причитающегося как требования о выплате неосновательного обогащения, должен приводить к мысли о том, что такие требования не должны считаться обеспеченными, что, разумеется, является антикредиторским и потому вряд ли допустимым решением.

Еще один случай акцессорности прекращения (хотя он вполне мог бы быть разобран при обсуждении акцессорности возникновения обеспечительных обязательств) – это отпадение обеспечения при недействительности основного обязательства. Традиционный взгляд на решение этого казуса таков: недействительность обеспеченного договора освобождает обеспечителя от его обязательств перед кредитором[65]. Однако из этого правила есть исключения. Например, обеспечение остается в силе, если при его установлении кредитор и обеспечитель договорились о сохранении обеспечения при недействительности основной сделки либо если будет доказано, что обеспечитель знал о недействительности обеспеченного договора[66]. Другой пример – недействительность основного договора по причине недееспособности или ограниченной дееспособности должника либо выхода юридического лица-должника при совершении сделки за пределы своих правомочий[67].

И наконец, весьма важный вопрос: что происходит с обеспечительными сделками при ликвидации должника (которая, разумеется, прекращает основное обязательство)? Классический ответ: обеспечение прекращается, так как в отсутствие должника прекращается обеспеченное обязательство. Однако и здесь есть нюансы. Например, французские суды пришли к выводу о том, что принцип акцессорности прекращения не применяется в случае, если должник был ликвидирован вне правильной процедуры ликвидации и имущество компании перешло к ее единственному участнику[68]. Германские же суды пошли еще дальше, признав, что акцессорность прекращения вообще не имеет эффекта в случае ликвидации должника, и постановив, что ответственность лица, предоставившего обеспечение, сохраняется[69].

В некоторых правопорядках акцессорность прекращения не имеет эффекта при обеспечении обязательств, существо которых таково, что требования кредитора к должнику постоянно возникают и прекращаются в течение определенного периода времени. В качестве примера можно привести обеспечение поручительством или залогом обязательств по овердрафту[70].

Принцип акцессорности прекращения дополнительного обязательства должен быть согласован с принципом публичной достоверности записей о правах на недвижимое имущество. Разумеется, речь идет в первую очередь об ипотеке. Вопрос в данном случае должен стоять таким образом: если обеспеченный долг прекратился (например, обязательство было исполнено должником), но запись об ипотеке в реестре не была погашена, сохраняется ли право залога? По всей видимости, ответ на этот вопрос опять же должен лежать в плоскости особенностей организации регистрационной системы. Если запись сама по себе не создает право, но требует для этого должного правового основания, то ипотека должна прекращаться с момента исполнения обеспеченного обязательства (правда, отдельного обсуждения в этом случае требует вопрос о защите лиц, доверившихся реестру, оказавшемуся впоследствии недостоверным). Если же запись сама по себе создает право, то возникает проблема с тем, как разрешить коллизию интересов залогодателя и того, кто добросовестно приобрел ипотеку от залогодержателя, уже получившего исполнение по обязательству. Германское право, последовательно придерживаясь принципа публичной достоверности поземельной книги, выработало для решения этого казуса фикцию приобретения таким лицом также и требования к должнику, но, правда, «для цели принудительной реализации ипотеки»[71].

2.5. Акцессорность осуществления обеспечительных прав

Этот принцип означает, что обеспечительные права могут быть осуществлены принудительно только в том случае, если есть возможность принудительного осуществления обеспеченного требования.

O.M. Stcker и R. Sturne называют возможность лица, выдавшего обеспечение, своими возражениями исключить принудительное осуществление кредитором обеспечительного права главным элементом концепции акцессорности[72]. При этом они обращают внимание на то, что как акцессорные, так и неакцессорные обеспечительные конструкции в принципе не рассчитаны на то, чтобы кредитор получил двойное исполнение: и по обязательству, и через реализацию обеспечительного механизма[73]. Однако исключение случаев двойного исполнения кредитору в этих двух видах обеспечительных конструкций осуществляется разными способами. Ключевой идеей, лежащей в основе акцессорности принципа принудительного осуществления обеспечительного права, является предоставление обеспечителю возможности ссылаться на те же возражения против требования кредитора, которые имеются против него у должника[74]. Для неакцессорного обеспечения это принадлежащее обеспечителю возражение о том, что удовлетворение им требования кредитора приведет к неосновательному обогащению последнего. Кроме того, довольно интересным является тот факт, что даже в случае установления неакцессорного обеспечения защита обеспечителя от требования кредитора, уже получившего исполнение от должника, может быть включена (и на практике зачастую включается) в договор об установлении неакцессорного обеспечения[75].

Вернемся, однако, к возражениям обеспечителя. Невозможно не заметить, что все они строятся на иных аспектах акцессорности, которые я разбирал выше. Можно сказать, что акцессорность осуществления как бы связывает все иные проявления этого принципа в один тугой узел. Так, обеспечитель может отказать кредитору со ссылкой на то, что обязательство не возникло (например, сделка была ничтожна); должник частично или полностью уплатил долг; требование было уступлено кредитору без одновременной передачи обеспечительных прав; обеспеченное обязательство прекратилось по каким-либо основаниям и т. п.

Права на выдвижение этих возражений обеспечитель может лишиться, в случае, если будет установлено, что он знал об их наличии при выдаче обеспечения. Особенно «выпукло» этот принцип реализован в случае выдачи обеспечения по долгам недееспособного физического лица либо несуществующего юридического лица, если будет установлено, что в момент выдачи обеспечения обеспечитель знал об этих обстоятельствах[76]. Такое решение объясняется тем, что обеспечение может преодолевать экономические последствия «персональных дефектов» должника, правда, лишь при условии, что обеспечитель знал об этих дефектах[77].

Обзор точек зрения по поводу отдельных проявлений принципа акцессорности целесообразно завершить выявлением соотношения этого принципа с другой важной правовой идеей – принципом абстрактности. Необходимость разобраться в этом вопросе связана со следующей проблемой: чуть выше я обсуждал последствия отпадения отношений покрытия (отношений между должником и обеспечителем) и приводил аргументы в пользу сохранения обеспечения в такой ситуации. Представим себе, что обеспечение (например, поручительство) было выдано потому, что должник и обеспечитель заключили договор об этом. Если считать, что отпадение договора о выдаче поручительства не прекращает поручительство, то последнее следует квалифицировать как абстрактное по отношению к договору о выдаче поручительства. Однако оно акцессорно по отношению к обеспеченному долгу.

Профессор van Erp объясняет это различие следующим образом: абстрактность демонстрирует наличие или отсутствие юридической связи (в первую очередь предопределяющую юридические последствия второй сделки при отсутствии первой) между двумя договорами; акцессорность же определяет само существование и объем дополнительного отношения[78]. H. Wieling также призывает различать принципы каузальности (абстрактности) и акцессорности (неакцессорности)[79].

Однако при этом профессор van Erp приводит интересный пример того, как при ослаблении принципа акцессорности обеспечение приобретает абстрактный (по отношению к основному долгу) характер: в случае если в договоре поручительства содержится указание на то, что поручительством обеспечиваются «все будущие долги», такое поручительство нельзя рассматривать как прикрепленное к какому-либо конкретному долгу[80].

3.1. Возможность обеспечения будущих требований

Признанная многими европейскими правопорядками[93] возможность обеспечения будущих требований была самым первым ударом по акцессорности обеспечительных обязательств. Практическая потребность в подобном ослаблении акцессорности связана, по всей видимости, с распространением таких финансовых инструментов, как кредитование счета и кредит с верхним пределом кредитного лимита. Разумеется, разъединение момента совершения обеспечительной сделки и момента возникновения у кредитора обеспечительного права в значительной степени примиряет идею акцессорности с возможностью обеспечения будущих долгов. Однако этот юридический прием лишь подчеркивает признанное законодателями стремление практики создать такую обеспечительную сделку, заключение которой было бы возможно и в отсутствие обеспеченного долга.

3.2. Оговорка об обеспечении «всех долгов» должника перед кредитором («all money’s clause»)

Все сказанное выше относится и к допускаемой в Англии и Шотландии оговорке об обеспечении «всех долгов» должника перед кредитором («all money’s clause»)[94].

3.3. Возможность «переживания» обеспечительным обязательством отсутствия действительного долга в определенный момент отношений должника и кредитора

Входит в противоречие с акцессорностью прекращения и возможность «переживания» обеспечительным обязательством отсутствия действительного долга в определенный момент отношений должника и кредитора. Как и в случае с акцессорностью возникновения, применение принципа акцессорности прекращения обеспечительного обязательства на практике не проводится строго. Например, в случае обеспечения обязательств должника по овердрафту полное погашение долга не прекращает обеспечительных прав кредитора, если овердрафт продолжает действовать: вновь возникшие долги считаются обеспеченными[95]. Другой пример – обеспечение ипотекой обязательств заемщика по возобновляемым кредитам: ипотека устанавливается таким образом, что даже отсутствие в какой-то момент у должника актуального долга перед кредитором не влияет на сохранение обеспечения и на возможность его использования при дефолте по последующим траншам.

Очень интересным является германское решение проблемы сохранения позиции старшего залогодержателя в случае исполнения должником обеспеченного обязательства: в этом случае залоговые ранги младших залогодержателей не изменяются (т. е. младшая ипотека не превращается в старшую), но соответствующее старшинство переходит в распоряжение собственника, превращаясь в его поземельный долг (Eigentmergrundschuld), который может быть использован для обеспечения новых долгов собственника. Схожие решения (хотя и не столь элегантные) можно обнаружить в праве Швеции и Финляндии[96].

3.4. Договорный запрет на выдвижение обеспечителем возражений, которые должник может выдвинуть против кредитора

Совершенно уничтожает акцессорность принудительного осуществления обеспечительного права возможность кредитора и обеспечителя установить договорный запрет на выдвижение обеспечителем возражений, которые должник может выдвинуть против кредитора. По сути, это означает, что возражения обеспечителя о том, что у должника было право на приостановление исполнения, возражение о ненадлежащем качестве того, что было исполнено самим кредитором, и т. п. против требования кредитора не допускаются. Таково узкое толкование содержания возражений должника. Однако возможно и иное, более широкое понимание возражений должника, выдвижение которых запрещается обеспечителю: это и возражение о недействительности основного обязательства, о невыдаче кредита, о том, что обязательство должника прекратилось вследствие надлежащего исполнения, зачета и пр.[97] Понятно, что такое широкое понимание возражений вообще несовместимо с самой идеей зависимого обеспечительного права и поэтому прав проф. van Erp, утверждая, что такие оговорки приводят к возникновению совершенно новых – неакцессорных – обеспечительных конструкций[98].

Должен ли правопорядок бороться с такими проявлениями принципа свободы договора (не менее, а скорее даже более фундаментальным, чем принцип акцессорности обеспечительных сделок)? Положительный ответ на этот вопрос может быть дан лишь для случаев, когда лицо, устанавливающее обеспечение, в силу отсутствия соответствующих знаний и навыков (потребитель), либо в силу крайней слабости переговорной позиции (контрагенты монополистов), либо в силу каких-либо иных заслуживающих уважения обстоятельств не может считаться давшим осознанное и сформированное свободной волей согласие на подобное ограничение собственных правовых возможностей. Именно на подобные случаи рассчитана доктрина защиты от несправедливых договорных условий (unfair contract terms), при помощи которой возможно нивелировать негативные последствия договорной свободы, в том числе и в сфере обеспечения исполнения обязательств[99].

3.5. Использование векселя в качестве юридической формы обеспечиваемого долга

Наконец, безусловный «король» среди договорных приемов, устраняющих акцессорность, – это использование векселя в качестве юридической формы обеспечиваемого долга[100]. В этом случае безусловность, независимость и абстрактность обеспеченного обязательства напрочь устраняют всякие возможные проявления акцессорности любой – даже самой строгой – обеспечительной конструкции.

Распространение подобных договорных приемов, при помощи которых практика научилась избегать нежелательных для нее последствий акцессорности, имело прямые законодательные последствия в виде конструирования особых неакцессорных обеспечительных конструкций.

Прекрасным примером того, как под настойчивым давлением практических потребностей и академической критики законодатель был вынужден дать обороту ограниченно-акцессорную обеспечительную конструкцию, является французская hypothque rechargeable (возобновляемая ипотека с предельной суммой долга), введенная в Code civil в 2006 г.[101] Смысл этой конструкции заключается в установлении обременения, которое может быть использовано для обеспечения не только существующих, но и будущих неопределенных долгов в пределах установленной суммы. Кроме того, собственник вправе использовать такую ипотеку в пределах сумм, уже уплаченных кредитору, для обеспечения иных своих долгов (как бы «перезарядить» ипотеку), в том числе и перед новым кредитором, причем последний может даже пользоваться приоритетом перед первым[102] (что необходимо для того, чтобы облегчить должнику получение нового кредита).

Другим примером законодательного развития идеи неакцессорного обеспечения является независимая гарантия. Разработчики Common Frame of Reference хотя и констатируют, что «независимое личное обеспечение – не самая часто встречающаяся в законодательствах стран – членов ЕС обеспечительная конструкция», но тем не менее признают ее «очень популярной в торговых делах в целом и в международной торговой и инвестиционной практике», причем датируют возникновение этой популярности второй половиной XX в.[103] Смысл конструкции заключается в практически полном освобождении обязательства обеспечителя перед кредитором от какой-либо связи с обеспеченным требованием и в лишении обеспечителя всякой возможности ссылаться на обстоятельства, имеющие место в отношениях должника и кредитора; возражения обеспечителя против требований кредитора могут основываться лишь на формальном несоответствии их условиям, на которых было выдано обеспечение. Это сближает такое обеспечение с вексельным обязательством – разница лишь, пожалуй, в целях, с которыми устанавливается первое и последнее, хотя, разумеется, они не имеют какого-либо юридического значения.

Но самым показательным примером радикального отхода от принципа акцессорности обеспечения является германская конструкция поземельного долга – Grundschuld. Идея Grundschuld теснейшим образом связана с принципом публичной достоверности поземельной книги, возводимым немецкой юриспруденцией в ранг наивысшей ценности. Поземельный долг – это обременение земельного участка, которое существует вне какой-либо юридической связи с обеспеченным обязательством. Реализация прав держателя поземельного долга осуществляется per se – держатель не должен, а собственник не может ссылаться на обстоятельства, связанные с обеспеченным требованием. Установление поземельного долга предусматривает (помимо собственно обязательства, которое предполагается обеспечить, хотя последнее юридически безразлично для этой цели) два обязательства, которые принимает на себя собственник земельного участка: во-первых, абстрактное[104] обещание уплатить денежную сумму (abstraktes Schuldversprechen)[105] и, во-вторых, собственно вещное обременение – обязательство выдать при предъявлении соответствующего требования денежную сумму из стоимости вещи[106]. В поземельную книгу вносится денежная сумма, которая должна быть уплачена за счет стоимости земельного участка, и процентная ставка[107]. Возможность передачи поземельного долга никак не связана с передачей прав по соглашению об установлении поземельного долга, хотя, как правило, в нем предусматривается обязанность лица, в пользу которого устанавливается обременение, передавать поземельный долг только вместе с этими правами. По наступлении срока уплаты поземельного долга собственник должен его выплатить тому, в чью пользу установлено обременение. Если долг не уплачен собственником, то лицо, в пользу которого он установлен, может обратить взыскание на земельный участок.

Еще одна особенность поземельного долга заключается в том, что при его уступке к новому держателю переходят только права по соглашению об обеспечении, т. е. право требовать уплаты денежной суммы (и то, если прежний держатель долга и новый держатель долга договорились об этом), но не по обеспеченному договору. Это означает, что собственник (как правило, должник по обязательству) не может выдвигать против нового держателя поземельного долга возражений, основанных на договорных отношениях с прежним держателем. Кроме того, до недавнего времени даже возможность собственника выдвигать против нового держателя поземельного долга возражения, которые возникли из соглашения об обеспечении, была ограничена теми возражениями, которые существовали к моменту уступки поземельного долга и о которых знал новый держатель долга[108]. Впрочем, недавняя (2008 г.) реформа положений о поземельном долге, вызванная финансовым кризисом и желанием защитить заемщиков от злоупотреблений неакцессорной природой поземельного долга, привела к некоторому смягчению этих положений. В частности, собственнику было предоставлено право выдвигать против нового держателя поземельного долга любые возражения, вытекающие из соглашения об обеспечении[109].

4.1. Залог

Акцессорность возникновения. Из определений залога, которые содержатся в ст. 334 ГК РФ и в ст. 1 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»[112] (далее – Федеральный закон об ипотеке), можно сделать вывод о том, что залог рассматривается отечественным законодателем prima facie как акцессорный способ обеспечения обязательств. На эту мысль наводит выражение закона о том, что залог служит для кредитора-залогодержателя средством получить причитающееся ему по обеспеченному обязательству из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Из ст. 339 ГК РФ и ст. 9 Федерального закона об ипотеке следует, что условие об обеспеченном залогом обязательстве (причем с указанием его существа, суммы и срока) является существенным для договора залога. Буквальное применение этих норм может привести к мысли о том, что при невозможности выполнения этого требования закона (например, когда требование еще не возникло и поэтому указать его характеристики невозможно) договор залога не может считаться заключенным, а права залогодержателя – возникшими.

В ст. 341 ГК РФ возникновение права залога связывается с моментом заключения договора о залоге и только для случаев заклада – с моментом передачи имущества залогодержателю; иное может быть установлено договором залога. Из этой нормы теоретически можно сделать вывод о том, что обеспеченное требование должно непременно наличествовать в момент заключения договора, ведь без него залог в принципе не может существовать. Однако ст. 337 ГК РФ, которая посвящена регулированию того, в какой части основное требование считается обеспеченным залогом, является диспозитивной: в ней прямо допускается установление иных правил, чем предусмотрено в ней самой. Фактически это означает, что залог может обеспечивать, например, только требование о возврате аванса при расторжении договора, обеспеченного залогом, т. е. и будущее требование[113]. Совершенно очевидно, что в момент заключения договора залога такого требования еще нет – оно лишь может возникнуть в будущем, однако сочетание положений ст. 337 и 341 ГК РФ будет неизбежно свидетельствовать о том, что право залога возникло, хотя основного обязательства еще нет. При этом, несмотря на то что залоговое право следует считать возникшим с момента заключения договора залога, до наступления conditio iuris – просрочки должника – его, по всей видимости, необходимо рассматривать как находящееся в «подвешенном» состоянии.

Такое толкование положений Кодекса свидетельствует о том, что отечественный законодатель в ГК РФ в качестве модели обеспечения залогом будущих требований[114] выбрал первый из подходов, разобранных мною выше (см. § 2.1 настоящей монографии), т. е. конструкцию, при которой обеспечительная сделка считается заключенной с момента достижения сторонами в требуемой форме согласия по ее существенным условиям; при этом непременного наличия основного долга, для того чтобы залог считался состоявшимся, не требуется. В этой конструкции нет ничего, что ущемляло бы интересы должника, залогодателя или третьих лиц, ведь до наступления просрочки должника залогодержатель не может реализовывать свои обеспечительные права. Однако в силу того, что договор залога уже считается заключенным, а право залога на вещь – возникшим, и все связанные с существованием обременения обязанности залогодателя (например, обязанность согласовать распоряжение предметом залога; обязанность допускать залогодержателя к осмотру заложенного имущества; обязанность застраховать предмет залога и т. п.) следует считать возникшими именно с этого момента.

Однако этот подход к залогу будущих требований реализован отечественным законодателем непоследовательно. Так, в соответствии с положениями п. 3 ст. 11 Федерального закона об ипотеке, если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло после внесения в ЕГРП записи об ипотеке, права залогодержателя возникают с момента возникновения этого обязательства. В чем отличия этой нормы от положений ст. 341 ГК РФ?

Во-первых, ею (в отличие от ГК РФ) прямо допускается обеспечение ипотекой будущих требований (что, впрочем, довольно резко расходится с требованием п. 4 ст. 9 Федерального закона об ипотеке, устанавливающим стандарт описания обеспеченного обязательства в договоре ипотеки). Во-вторых, законодатель явно разделяет момент заключения договора ипотеки (т. е. момент внесения в ЕГРП записи о сделке) и собственно момент возникновения прав залогодержателя[115].

Таким образом, в Федеральном залоге об ипотеке реализован второй из обозначенных мною выше (§ 2.1 настоящей монографии) подходов к обеспечению будущих требований залогом: с момента заключения договора залога само залоговое право не возникает, но заключенный сторонами договор залога является фундаментом для того, чтобы в момент возникновения того требования, которое стороны намеревались считать обеспеченным, оно уже рассматривалось как обеспеченное залогом. Разумеется, дополнительные обязанности залогодателя (страхование, обязанность претерпевать инспекцию залогодержателя и т. п.) возникают с момента заключения договора залога.

Особых различий в последствиях двух обозначенных концепций нет: обе они позволяют положительно ответить на вопрос о возможности использования действующего российского права для обеспечения залогом будущих обязательств. Однако подобная несогласованность законодательных решений для одной и той же ситуации не может не вызывать недоумения. Понятно, что решение отечественного законодателя относительно момента возникновения ипотеки по будущему требованию связано с необходимостью примирить, с одной стороны, принцип публичной достоверности реестра и, с другой стороны, принцип акцессорности. Однако в итоге получилось, что нерегистрируемый в реестре залог движимости имеет более ослабленную акцессорность (по ГК РФ такой залог возникает с момента заключения договора залога, даже если требования еще нет), чем регистрируемый залог (по Федеральному закону об ипотеке залог возникает в момент возникновения обеспеченного требования), что довольно странно… И тем не менее любое из этих решений наносит серьезный удар по идее строгой акцессорности возникновения залоговых прав.

Действующий закон совершенно игнорирует отношения покрытия, объясняющие залоговую конструкцию с участием третьего лица. Иными словами, сам факт наличия юридических или экономических отношений, объясняющих, почему одно лицо предоставляет залог за другое лицо по долгам последнего, является (с точки зрения законодателя) юридически иррелевантным. Следовательно, отпадение этих отношений также не должно хоть как-то сказываться на силе залога. С этой точки зрения залог вообще является абстрактным по отношению к договору должника и залогодателя об обременении залогом имущества залогодателя по долгу должника и не зависит от наличия и действительности этих отношений.

Таким образом, общий вывод, к которому следует прийти в результате обсуждения положений ГК РФ, регулирующих вопрос акцессорности возникновения залога, заключается в следующем. Отечественный законодатель, во-первых, устанавливает довольно жесткий стандарт описания существа обеспеченного обязательства в договоре залога. Однако при этом, во-вторых, он допускает обеспечение залогом обязательств, которые возникнут в будущем, причем путем установления двух обеспечительных конструкций (возникновение залога в момент заключения договора залога, но до возникновения обеспеченного требования; разделение договора залога и момента возникновения залогового права, которое обусловлено возникновением обеспеченного требования). Все эти соображения свидетельствуют о том, что идея строгой акцессорности возникновения залога российским правом не поддерживается.

Акцессорность объема требования. В ст. 337 ГК РФ принцип акцессорности объема требования в отношении залога выражен следующим образом: залог обеспечивает требование, в том числе проценты, неустойку и т. п., в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения. Любопытно, что эта норма сформулирована законодателем как диспозитивная, однако не вполне ясно, как работает эта диспозитивность: могут ли стороны установить, что залог будет обеспечивать долг в определенной сумме вне зависимости от того, сколько должен должник? Или же слова «если иное не предусмотрено договором» следует рассматривать только как возможность сторон договора залога исключить из числа обеспеченных требований, к примеру, неустойку или убытки, которые понес кредитор?

Понятно, что первый вариант толкования этой оговорки полностью устраняет акцессорность объема требования, исключая возможность залогодателя ссылаться на то, что требование, предъявленное залогодержателем, по своему объему превышает сумму актуального долга должника перед кредитором. Но мне представляется, что действующий закон все же не дает возможности понимать диспозитивность ст. 337 ГК РФ таким широким образом. В частности, в п. 4 ст. 350 ГК РФ установлено, что если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, то разница возвращается залогодателю. Причем эта норма (в отличие от ст. 337 ГК РФ) оговорку о возможности установить договором залога иное уже не содержит. Это правило – возвращение положительной разницы между суммой долга и суммой, вырученной при продаже предмета залога, – рассматривается как принципиальное и потому императивное положение залогового права, направленное на защиту интересов залогодателя. Таким образом, в данном случае принцип акцессорности объема требования соблюдается законодателем довольно строго. Однако это вовсе не означает, что закон требует от сторон договора залога непременного указания точной суммы долга, которая обеспечена залогом. Напротив, сама формулировка ст. 337 ГК РФ в части указания на то, что залогом обеспечиваются также и требования по уплате неустойки и возмещению убытков[116], означает, что российский законодатель довольно гибок в ответе на вопрос о необходимости указания точных сумм, уплата которых обеспечена залогом: этого закон не требует. Дополнительным доказательством служат, на мой взгляд, положения уже цитировавшегося мною п. 4 ст. 9 Федерального закона об ипотеке о том, что «если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения».

Следует согласиться с И.В. Дедковским в том, что допущение российским Федеральным законом об ипотеке так называемой ипотеки с предельной твердой суммой (ср. п. 3 ст. 4 Федерального закона об ипотеке[117]), при которой залогодержатель не может претендовать на удовлетворение своих требований к должнику в сумме, превышающей установленную в договоре ипотеки, также является ослаблением принципа акцессорности объема[118].

И наконец, очень интересное правило, связанное с акцессорностью объема, установлено в абз. 2 п. 1 ст. 50 Федерального закона об ипотеке. Оно посвящено ситуации, когда описание обеспеченного обязательства в договоре ипотеки и в обеспеченном договоре расходятся (например, не совпадают суммы долга или размер процентов и т. п.). В этом случае законодатель устанавливает, что объем обеспеченного требования определяется в соответствии с условиями договора ипотеки, игнорируя тем самым принцип акцессорности объема залогового права. Целесообразность установления такого регулирования может дискутироваться[119], но нельзя отрицать то, что эта норма наносит еще один довольно чувствительный удар по идее строгой акцессорности современного российского залога…

Таким образом, принцип акцессорности объема залогового права российским законодательством проводится, но законодатель это делает довольно мягко, допуская как обеспечение требований, денежное выражение которых в момент установления ипотеки неизвестно, так и позволяя сторонам устанавливать ипотеку с предельной суммой, разрывая тем самым строгую связь между основным долгом и обеспечительным правом. Однако на этапе реализации предмета залога принцип акцессорности объема требования срабатывает как императивное требование закона, не позволяющее кредитору получить больше, чем ему причитается по обеспеченному обязательству.

Акцессорность следования за главным требованием. Это проявление акцессорности соблюдается российским законодателем строже всего. Из ст. 355 ГК РФ следует, что, во-первых, при уступке долга обеспечивающий его залог по умолчанию переходит к цессионарию и, во-вторых, переход права залогодержателя без одновременной передачи обеспеченного права не допускается. Таким образом, российский законодатель не допускает изолированную уступку залогового права.

И.В. Дедковский видит возможность изолированной уступки в положениях абз. 2 п. 2 ст. 47 Федерального закона об ипотеке, в соответствии с которым «если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству)». По его мнению, при доказанности иного считается, что залог перешел к лицу, которое не является кредитором по основному обязательству[120].

Однако мне такой вывод (при всей его содержательной привлекательности) представляется ошибочным. Дело в том, что аналогичная норма имеется и в ст. 355 ГК РФ (абз. 3), однако ее необходимо понимать в совокупности с нормой абз. 2 этой же статьи, которая в весьма энергичных выражениях связывает действительность уступки права залога с одновременной передачей новому залогодержателю прав кредитора по обеспеченному долгу. Таким образом, доказательство того, что новому залогодержателю не были переданы права кредитора по обеспеченному обязательству, влечет (вопреки мнению И.В. Дедковского) не изолированную уступку залогового права, а недействительность передачи залога.

К сожалению, интересный и сложный вопрос о соотношении принципа акцессорности следования залога недвижимости и регистрационной системы в действующем законе не решен вообще. А ведь именно через регистрационную систему в залоговое право традиционно проникают элементы, ослабляющие акцессорность залога…

Кроме того, в действующем законе совершенно не представлен[121] еще один элемент, который ослабляет акцессорность следования, – я имею в виду возможность совершения сделок со старшинством (см. подробнее § 2.3 настоящей монографии).

Таким образом, выходит, что акцессорность следования является принципиальным свойством современного российского залога и она (в отличие от других, уже рассмотренных проявлений акцессорности) существует в своем самом строгом, неослабленном виде.

Акцессорность прекращения. Принцип акцессорности прекращения залога ярче всего проявляет себя в положениях п. 3 ст. 329 ГК РФ, в соответствии с которым недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего обязательства[122].

Обращает на себя внимание оговорка, которая есть в п. 3 ст. 329 ГК РФ: «если иное не предусмотрено законом». Это означает, что, во-первых, законодатель оставил за собой право вводить обеспечительные конструкции, которые будут «выживать» при недействительности обеспеченного договора; во-вторых, законодатель не оставляет самим сторонам обеспечительной сделки возможности разорвать связь между основным и обеспечительным договорами, сделав последний действительным и при недействительности первого.

Кроме того, п. 3 ст. 329 ГК РФ не охватывает случай, когда основной договор является не недействительным, а незаключенным. В такой ситуации, с одной стороны, эту норму можно было бы применить по аналогии и признать, что обеспечение также не может считаться существующим[123]. Однако, с другой стороны, следует все же различать два случая, когда договор (по действующему закону) может быть признан незаключенным: во-первых, это случай, когда неясно, о чем же хотели договориться стороны, т. е. в договоре отсутствуют существенные условия, без согласования которых договор не может считаться заключенным; во-вторых, это ситуация, когда договор подлежал государственной регистрации, но не был зарегистрирован.

В отношении первой из описанных ситуаций у меня нет сомнений в том, что несуществование основного долга означает и несуществование обеспечения. Однако картина довольно резко меняется, если стороны впоследствии исполнили такой договор и тем самым «излечили» отсутствие в тексте договора соглашения о его условиях (например, был отгружен товар со ссылкой на договор, покупатель его принял без возражений). В таком случае договор должен считаться заключенным, а если он был обеспечен залогом, то и залог сохраняет силу.

Намного более интересным является второй случай (незаключенность по причине отсутствия регистрации). В этой ситуации изначально понятно, какие долги согласились принять на себя стороны договора; единственным его пороком является то, что он не прошел государственную регистрацию. На мой взгляд, в таком случае договор все равно должен считаться состоявшимся между сторонами, а обязательства по нему – возникшими. Негативным же последствием для сторон незарегистрированного договора должна стать непротивопоставимость прав, порожденных им, добросовестным третьим лицам, т. е. тем, кто не знал и не мог знать о факте заключения такого договора. Понятно, что залогодатель – третье лицо к их числу не относится. Поэтому и такой договор должен считаться заключенным (в отношениях между его сторонами), а обеспечивающий его договор залога не может считаться невозникшим на основании п. 3 ст. 329 ГК РФ; напротив, он должен рассматриваться как действительная сделка, породившая правовые последствия для залогодателя.

Однако отечественный законодатель не пошел еще дальше по пути ослабления акцессорности прекращения залога. Так, в действующем законе отсутствует правило о том, что при погашении обеспеченного долга залоговое старшинство переходит к собственнику заложенной вещи[124], равно как и отсутствуют вообще какие-либо специальные правила о соотношении оснований для прекращения залога и юридической силы записи в реестре.

Таким образом, закон не вполне жестко связывает действительность основного договора и действительность обеспечительной сделки, ограничивая эту связь лишь случаем недействительности основной сделки. О случае незаключенности основного договора закон молчит, что позволяет в подавляющем большинстве случаев признать залог существующим и обеспечивающим требования сторон такого договора.

Акцессорность в части возможности принудительного осуществления. Это проявление акцессорности залога заметнее всего выражено в п. 1 ст. 348 ГК РФ, в соответствии с которым взыскание на заложенное имущество может быть обращено судом, в случае если должник допустил просрочку по обязательству. Причем эта норма сформулирована императивно и потому не может быть изменена договором залога.

Несмотря на то что законодатель не установил в § 3 гл. 23 ГК РФ правил, аналогичных тем, что содержатся в ст. 364 ГК РФ (посвященной возражениям поручителя), акцессорность принудительного осуществления предполагает, что залогодатель может противопоставлять требованию залогодержателя любые возражения, которые свидетельствуют о том, что основной долг не может быть осуществлен принудительно. Причем любопытно и то, что отсутствие в залоговом праве нормы, аналогичной ст. 364 ГК РФ, делает невозможным и договорное ограничение возражений залогодателя против требования залогодержателя, т. е. установления договорного неакцессорного залога.

Другим примером проявления акцессорности принудительного исполнения является положение ст. 207 ГК РФ о том, что с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям, в том числе и по залогу. И.В. Дедковский высказывает любопытные соображения, которые, по его мнению, должны привести к выводу о том, что возможны ситуации, когда исковая давность по залогу начнет течь позднее исковой давности по основному требованию (например, когда право на обращение взыскания на предмет залога возникло не в день просрочки основного долга, а позднее, например, в связи с тем, что взыскание не могло быть обращено по причине малозначительности требования). По мысли автора, эти примеры должны свидетельствовать в пользу того, что допустим период времени, в котором основное требование является задавненным, а требование залогодержателя – нет. Однако несмотря на изящность этих построений я не могу с ними согласиться: все-таки текст ст. 207 ГК РФ, который имеет в своей основе жесткую акцессорность принудительной реализации обеспечительного права, не знает исключений: задавнивание основного долга должно неизбежно влечь и задавнивание требования по акцессорному отношению.

И наконец, последний вопрос. Российское ипотечное право предусматривает возможность инкорпорации залогового права и требования, им обеспеченного, в особую ценную бумагу, именуемую закладной. Спрашивается, изменяется ли акцессорная природа ипотеки оттого, что соответствующие права существуют в виде оборотоспособного и публично достоверного инструмента?

Как мне представляется, Федеральный закон об ипотеке не дает оснований считать, что акцессорность залога (в любом из его проявлений) хоть как-то изменяется оттого, что залоговое право выражено не в договоре ипотеки, а в ценной бумаге. Единственным намеком на ослабление акцессорности ипотеки, выраженной в закладной, является, на первый взгляд, положение последнего абзаца п. 6 ст. 17 Федерального закона об ипотеке, в соответствии с которым обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной. Однако при внимательном прочтении оказывается, что здесь речь идет не столько о залоге, сколько о самом обеспеченном требовании, которому через инкорпорацию в ценную бумагу придается качество публичной достоверности, и ограничении именно по нему (а не по залоговому праву!) личных возражений должника. По большому счету только этим (а также удобством циркуляции прав, удостоверенных закладными[125]) и исчерпывается полезный эффект закладной. В деле ослабления акцессорности ипотеки она оказывается бесполезной, так как отечественный законодатель сконструировал закладную не по подобию известных европейским правопорядкам ипотечных оборотоспособных документов, удостоверяющих неакцессорное залоговое право, а через соединение в ней и обеспеченного обязательства, и прав по обеспечительной сделке, тем самым не разъединив, а, напротив, еще крепче спаяв их.

Таким образом, краткий обзор проявлений принципа акцессорности на уровне догмы российского залогового права свидетельствует, на мой взгляд, о следующем.

Принципиально неверно считать, что российское право основывается на принципе строгой акцессорности залога. Напротив, в отдельных проявлениях акцессорности (возникновения, прекращения, объема) оно довольно гибкое и потому позволяет сторонам договора залога «настраивать» залог под их конкретные задачи, обеспечивая будущие требования, требования с неопределенной суммой и т. п. Тем не менее в части акцессорности следования за главным требованием и акцессорности возможности принудительной реализации действующее залоговое право, напротив, довольно принципиально стоит на началах строгой акцессорности, во-первых, не позволяя разъединять залоговое право и обеспеченный долг и, во-вторых, не допуская возможность получения залогодержателем из сумм, вырученных от продажи предмета залога, большего, чем ему причитается по обеспеченному обязательству.

Конечно, в законе есть резервы для дальнейшего ослабления акцессорности залога (подробнее об этом пойдет речь далее), с тем чтобы приспособить его не только для нужд кредитных сделок, но и для целей рефинансирования выдаваемых банками кредитов. Кроме того, ряд очень острых вопросов акцессорности залога (что происходит с залогом при изменении обязательства, расторжении договора, ликвидации должника и залогодателе – третьем лице и т. п.) не решены сегодня в действующем законе. Суды, действуя в условиях таких серьезных пробелов, заняли крайне консервативные позиции по обозначенным вопросам, и исправление этих ошибок осуществлялось путем формирования правовых позиций ВАС РФ (см. об этом разд. 5 данной монографии).

4.2. Поручительство

Перейдем к анализу догматической конструкции поручительства по российскому праву сквозь призму пяти классических проявлений принципа акцессорности.

Акцессорность возникновения. Нормы ГК РФ о поручительстве отличаются значительно меньшим формализмом, чем положения о залоге. В первую очередь это проявляется в том, что в законе вообще не устанавливается какой-либо стандарт описания обеспеченного обязательства. Иными словами, Кодекс не содержит требование о том, чтобы в договоре поручительства с той или иной степенью подробности было описано обязательство, обеспеченное поручительством. Это означает, что идея о том, что обеспеченное поручительством обязательство непременно должно быть определенным, законодателем de facto не поддерживается. Напротив, § 5 гл. 23 ГК РФ даже не устанавливает (в отличие от параграфа о залоге), какие условия обеспеченного обязательства должны найти отражение в тексте договора поручительства. Несмотря на это, суды длительное время выдвигали достаточно жесткие требования к стандарту описания обеспеченного поручительством обязательства, признавая договоры поручительства в случае несоблюдения этого стандарта незаключенными (об этой проблеме и ее решении см. ниже).

В абз. 2 ст. 361 ГК РФ предусмотрено, что поручительство может быть дано и по обязательству, которое возникнет в будущем. Соединение этой нормы с предыдущим тезисом – о том, что закон не устанавливает стандарта описания обеспеченного требования, – может привести к еще более радикальной мысли о том, что поручительством могут быть обеспечены, к примеру, все требования, которые в будущем возникнут между данными должником и кредитором. При помощи такого договорного приема акцессорность возникновения поручительства ослабляется еще сильнее.

ГК РФ не дает ответа на вопрос о том, какова конструкция поручительства по будущим требованиям: возникает ли обязанность поручителя, обусловленная conditio iuris, до возникновения обеспеченного требования или же договор поручительства представляет собой основание для того, чтобы при возникновении обеспеченного требования оно в этот самый момент рассматривалось как обеспеченное? Первое решение тяготело бы к ограничению акцессорности, а второе, напротив, укладывалось бы в отстаиваемое мною понимание акцессорности возникновения обеспечительного права.

И наконец, необходимо разобраться со значением отношений покрытия для цели существования поручительства. В отличие от, скажем, залоговых норм законодатель упоминает договор о выдаче поручительства в п. 3 ст. 365 ГК РФ (в терминологии закона – «договор поручителя с должником»). Однако в ГК РФ нет ни одной нормы, которая бы обуславливала юридическую силу поручительства наличием и действительностью отношений покрытия.

Поэтому с точки зрения акцессорности возникновения современное российское поручительство (в том виде, в каком оно описано в ГК РФ) не может быть квалифицировано как строго акцессорное. Как видим, законодатель допускает обеспечение будущих требований, не устанавливает требования определенности в отношении описания обеспеченного обязательства, не вводит требование наличия юридической связи между обеспечением и отношениями, объясняющими выдачу обеспечения.

Акцессорность объема требования. В соответствии с п. 2 ст. 363 ГК РФ поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Следовательно, по общему правилу поручитель обязан уплатить столько же, сколько должен уплатить должник, т. е. его обязательство является строго акцессорным с точки зрения объема долга. Однако здесь возникает тот же вопрос, что и с залогом: что означает оговорка о том, что договором поручительства может быть предусмотрено иное? Как мне представляется, эта оговорка означает, что договор поручительства может содержать лишь ограничение размера ответственности поручителя. Иное толкование – допущение взыскания с поручителя суммы, превышающей долга должника – представляется излишне смелым.

Акцессорность следования за главным требованием. В § 5 гл. 23 ГК РФ, посвященном поручительству, какие-либо нормы о судьбе поручительства на случай уступки основного требования отсутствуют. Следовательно, подлежат применению общие правила ст. 384 ГК РФ о том, что право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. Эта норма диспозитивна, однако указанную оговорку нельзя рассматривать как устанавливающую изъятие из принципа акцессорности следования и допускающую как изолированную уступку требования к поручителю, так и сохранение требования к поручителю за первоначальным кредитором[126]. Это связано с тем, что положения ГК РФ о поручительстве не предполагают предъявления требования к поручителю иным лицом, чем кредитор по обеспеченному обязательству.

Таким образом, в части акцессорности следования поручительство является строго акцессорным.

Акцессорность прекращения. Положения ст. 367 ГК РФ содержат недвусмысленную норму о том, что прекращение основного обязательства влечет за собой прекращение поручительства. Характерно, что в п. 1 ст. 367 ГК РФ отсутствует оговорка о том, что иное может быть предусмотрено договором поручительства.

Случай недействительности обеспеченного договора и его последствия для поручительства охватываются п. 3 ст. 329 ГК РФ.

Следовательно, в части прекращения поручительство является строго акцессорным обязательством (хотя, как и в случае с залогом, можно было бы заметить, что закон молчит о ситуации, когда основной договор является не недействительным, а незаключенным).

Акцессорность в части возможности принудительного осуществления. По общему правилу, которое содержится в ст. 364 ГК РФ, поручитель вправе выдвигать против требования кредитора все возражения, которые мог бы представить должник, причем это право поручителя не прекращается и тогда, когда сам должник отказался от возражений или признал долг.

С точки зрения этой формулировки акцессорность поручительства в части возможного принудительного осуществления не вызывает никаких сомнений. Однако обращает на себя внимание то, что право поручителя на выдвижение личных возражений должника сопровождается оговоркой – «если иное не вытекает из договора поручительства». Это может означать лишь то, что в договоре поручительства кредитор и поручитель могут установить, что поручитель, к которому будет предъявлено требование, не вправе противопоставлять ему те возражения, которые имеются у должника против кредитора. В этом случае, например, поручитель не сможет отказать кредитору в платеже, сославшись на то, что поставленные кредитором товары были некачественными, услуги оказаны с просрочкой, давность по требованию истекла, сумма начисленной кредитором неустойки несоразмерна последствиям нарушения обязательства и т. п.

Однако самым серьезным последствием договорного ограничения права поручителя заявлять возражения может стать недопущение возможности поручителя ссылаться на то, что основной договор является недействительным или незаключенным, а также на то, что долг должника перед кредитором не возник (например, кредит не был выдан, товар не был поставлен и т. п.) либо прекратился (например, должник надлежащим образом исполнил обязательство).

Если согласиться с тем, что формулировка ст. 364 ГК РФ охватывает все эти случаи ограничения возражений поручителя, то тогда поручительство превращается в полностью неакцессорный способ обеспечения. Разумеется, сразу же возникает следующий вопрос: а где проходит граница между полностью неакцессорной банковской гарантией и поручительством, превращенным благодаря запрету в договоре поручительства поручителю ссылаться на возражения должника в такую же полностью неакцессорную личную обеспечительную конструкцию? Если согласиться с тем, что эта граница стирается (а, по всей видимости, при этом подходе так и есть), то это неизбежно означает, что разграничение гарантии (имеющей специального субъекта, который только и вправе выдавать независимое личное обеспечение!) и договорного неакцессорного поручительства утрачивает всякий смысл. Вряд ли это соответствует намерению законодателя; в противном случае он бы просто не выделял банковскую гарантию как самостоятельный способ обеспечения, а сконструировал бы ее как неакцессорную разновидность поручительства.

По всей видимости, диспозитивностью ст. 364 ГК РФ все же не охватывается возможность сторон договора поручительства полностью разорвать юридическую связь между поручительством и основным обязательством, т. е. ограничить ссылки поручителя на то, что обеспеченное обязательство прекратилось в связи с надлежащим исполнением или вообще не возникло (например, кредит никогда не выдавался). Я думаю, что это можно объяснить тем, что в данном случае речь идет даже не столько о возражениях должника, сколько о возражениях самого поручителя, основанных на ином аспекте акцессорности – акцессорности прекращения. А последнее качество поручительства, как показано выше, в законе сконструировано скорее как императивное.

Более сложным является вопрос об ограничении возможности поручителя ссылаться на то, что обеспеченный договор является недействительным. Л.А. Новоселова, допуская такое ограничение возражений поручителя, исходит из того, что поручитель, чье право ссылаться на недействительность основного договора ограничено, обеспечивает интерес кредитора по недействительному договору (обеспеченному таким поручительством), заключающийся в возврате того, что было им передано другой стороне[127].

Несмотря на то что это рассуждение имеет очень серьезные основания для существования и безусловно является верным, оно все-таки требует уточнения: как быть, если в недействительном договоре содержатся какие-либо иные обязательства, помимо собственно обязанности сделать предоставление кредитору, т. е. возвратить кредит, уплатить цену товара и т. п.? Например, может ли кредитор в этом случае потребовать с поручителя суммы неустойки? Ведь очевидно, что при недействительности основного договора соглашение о неустойке между должником и кредитором также недействительно. Однако в силу ограничения возражений поручитель не может сослаться на это. Логика, предложенная Л.А. Новоселовой, в этом случае просто не сработает, ведь поручитель будет вынужден уплатить сумму, которую должник в рамках механизмов реституции уплачивать кредитору не обязан (ведь неустоечное обязательство ничтожно!). Следовательно, либо довод Л.А. Новоселовой должен быть уточнен, либо поиск защиты кредитора, сделавшего исполнение по недействительной сделке и требующего возвращения уплаченного, должен осуществляться в каких-то других направлениях.

Таким образом, акцессорность принудительной реализации требования поручителя по действующему российскому праву может быть существенно ослаблена договором поручительства; буквальное толкование закона (ст. 364 ГК РФ) вообще позволяет разорвать юридическую связь между обеспеченным долгом и обязательством поручителя.

Общий же вывод относительно проявлений акцессорности обязательства поручителя должен быть таков. Несмотря на то что по общему правилу поручительство все же является акцессорным обязательством, нормы ГК РФ, позволяющие обеспечивать будущие обязательства, не предъявляя при этом жесткого стандарта описания условий обеспеченного долга, и допускающие ограничение возражений поручителя против требования кредитора, свидетельствуют о том, что и поручительство по действующему ГК РФ нельзя рассматривать как строго акцессорную конструкцию. Напротив, закон проявляет значительную гибкость в самых принципиальных проявлениях акцессорности – возникновении обеспечительного обязательства и возможности его принудительной реализации.

5.1. Залог

Акцессорность возникновения. Первое, на что я хотел бы обратить внимание в практике ВАС РФ по залоговому праву, – это тенденция к существенному ослаблению стандарта описания обеспеченного обязательства в договоре залога.

Недопущение разночтений в описании обязательства, обеспеченного залогом, в договоре залога и в договоре, породившем обеспеченное обязательство, некоторое время было задачей исключительно договорной техники, стремившейся к полному перенесению условий обеспеченного обязательства в договор залога. Однако такой практический прием, конечно, хотя и позволял снять сомнения в тождестве описаний долга в двух договорах (основном и обеспечительном), но порождал новую проблему: если в обеспеченном обязательстве изменяются условия, необходимо вносить и изменения в договор залога. Понятно, что все трудности, связанные с этим, имеют не доктринальный, а исключительно практический и организационный характер.

На мой взгляд, предъявление требования полной идентичности описаний обеспеченного обязательства в обеспеченном и обеспечительном договорах, причем под страхом признания договора залога незаключенной сделкой, – не более чем дань формальному толкованию норм ГК РФ и Федерального закона об ипотеке, причем неоправданный и необоснованный. Такой подход не учитывает, например, положения абз. 2 п. 1 ст. 50 Федерального закона об ипотеке, в соответствии с которыми при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке. Таким образом, законодатель установил специальное последствие расхождения условий обеспечиваемого обязательства в том виде, в каком они изложены в договоре ипотеки, и их описания в договоре, который породил эти обязательства: обязательства будут считаться обеспеченными только в том объеме, который следует из договора об ипотеке.

Важный аспект изучаемого вопроса: можно ли считать согласованными существенные условия договора залога, в случае если обеспеченное обязательство описано в нем не полностью? Приведем такой пример из практики Президиума ВАС РФ.