Избранные работы по проблемам криминалистики и уголовного процесса (сборник) Баев Олег

В таком случае, для каждого из них имеется множество количеств различных оценок качества объекта. Действительно, качество отдельного свойства уголовного судопроизводства того или иного иерархического уровня различными людьми оценивается различно (о чем применительно к решениям, принимаемым при Уголовно-процессуальном исследовании преступлений, в общем виде говорилось выше).

Думается, это, в свою очередь, зависит от уровня их взаимодействия с данным объектом (теоретического, практического) и (или) степени непосредственного вовлечения данного человека в орбиту уголовного судопроизводства. Например, является ли данное лицо теоретиком уголовной юстиции либо профессиональным участником судопроизводства – прокурором, следователем, дознавателем, адвокатом, судьей, либо в качестве частного лица участвует в нем соответственно на стороне обвинения или защиты, или, наконец, выступает в уголовном процессе в качестве иного его участника (эксперта, специалиста, понятого, свидетеля и т. д.).

Несомненно, для каждого отдельного человека его оценка качества уголовного судопроизводства субъективно наиболее важна. «Относительно достоинства и недостатков одного и того же предмета, – писал еще Платон, – создатель его приобретает правильное представление, общаясь с человеком сведующим, и волей-неволей выслушивая его указания; но знанием будет обладать лишь тот, кто этим предметом пользуется» [327] . И в нашем случае, действительно, качество конкретного уголовного процесса будет, как правило, совершенно различно оцениваться каждым, «кто этим предметом пользуется», например осужденным и потерпевшим, защитником и государственным обвинителем по рассмотренному уголовному делу.

Однако при этом, обоснованно делают вывод специалисты по квалиметрии, не приходится говорить о получении каких-то обобщающих научных данных – теория не может учитывать каждого индивидуума в отдельности.

Здесь можно провести некую аналогию с криминалистической характеристикой преступлений. Каждое преступление уникально; также уникально и его расследование. Именно они наиболее важны для конкретных лиц, в том или ином качестве вовлеченных в совершение преступления и расследование конкретного уголовного дела.

Однако составить криминалистическую характеристику преступлений возможно лишь на основе обобщения по специально определенным параметрам репрезентативного массива уголовных дел о преступлениях, относящихся к характеризуемому виду. Лишь в этом случае криминалистическая характеристика получит свою теоретическую и практическую значимость [328] .

Во-вторых, качество объекта в целом (и его иерархических свойств по отдельности) может оцениваться с точки зрения общественной потребности, средней, как ее называют, потребности большинства членов общества (в отдельных работах по квалиметрии этот обобщенный показатель именуют абстрактным качеством).

Чаще всего этот обобщенный показатель в определенное время получает себе нормативное установление – в чертежах, технических условиях, стандартах, в нашем случае, в соответствующих законах. И хотя эти нормативно установленные показатели, в свою очередь, нуждаются в совершенствовании (что мы и покажем ниже), именно отклонения содержания явления, предмета от предъявляемых к нему в данное время требований абстрактного качества свидетельствуют об его браке, дефекте, ошибке в применении и (или) пользовании.

В социально-правовой области стандарты, характеризующие тот или иной правовой институт и, тем самым, отличающие его от других даже близких правовых институтов, устанавливаются государством, его высшими законодательными инстанциями. И стандарты эти весьма различны не только в разных государствах и соответствующих правовых системах, но изменяются и по мере развития общественного и политического строя одной страны.

Весьма точным нам представляется замечание ряда экономистов о том, что «в условиях командно-административной экономики качество трактуется с позиции производителя. В рыночной экономике качество рассматривается с позиции потребителя» [329] .

Нам думается, что это замечание всецело может быть экстраполировано и на отечественное современное уголовное судопроизводство, а, следовательно, и на проводимые в его рамках исследования преступлений.

Так, скажем, Конституция РФ, выше приведенные положения которой составляют m-й (и третий) иерархический уровень наименее простых свойств уголовного судопроизводства, принята, как известно, всенародным голосованием. Потому, видимо, она, как минимум, на момент принятия, вполне отражала среднюю потребность «потребителя» – большинства членов общества к качеству Основного закона государства.

В развитие Конституцией установленных приоритетов личности над государством (ранее общественные и государственные интересы, напомним, чаще всего, ставились выше интересов личности) интересы «потребителя» нашли себе отражение и в изменившимся уголовном законодательстве, и в принципиальном изменении задач (назначения) уголовного судопроизводства (относительного того как эти проблемы решались в предыдущем законодательстве нашей страны; об этом более подробно будет говориться ниже).

О том, что свойства этих двух уровней являются наиболее простыми, основополагающими для всей системы судопроизводства со всей определенностью сказано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»:

«Согласно ч. 1 ст. 15 Конституции Российской Федерации Конституция имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. В соответствии с этим конституционным положением судам при рассмотрении дел следует оценивать содержание закона или иного нормативного правового акта, регулирующего рассматриваемые судом правоотношения, и во всех необходимых случаях применять Конституцию Российской Федерации в качестве акта прямого действия» (п. 2).

Об этом же, на наш взгляд, прямо свидетельствует существование и деятельность Конституционного Суда РФ, проверяющего отдельные положения и нормы отраслевых Законов, практику их применения на соответствие Конституции РФ.

Тут же заметим, что сказанное, отнюдь, не исключает возможностей различной оценки качества самой Конституции в целом и отдельных положений, в частности. Так, оживленную полемику в литературе вызывает даже само расположение ст. 129 Конституции, посвященной системе Прокуратуры Российской Федерации, в главе 7 ее, именуемой «Судебная власть» [330] .

Применительно непосредственно к уголовному судопроизводству данное положение, напомним, нашло свое отражение в ч. 1 ст. 1 УПК: «Порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается настоящим Кодексом, основанным на Конституции Российской Федерации».

Во всех других случаях оценка качества соответствующих перечисленных выше отраслевых законов, практики их применения, т. е. свойств других нижележащих иерархических уровней, является прерогативой субъектов, занимающихся их теоретическим и практическим мониторингом [331] – специализирующихся на том научных коллективов и отдельных ученых. При этом в таких исследованиях учитываются обобщенные, зачастую неоценимые, мнения профессиональных и непрофессиональных участников уголовного судопроизводства.

Вновь напомним: УПК впервые в истории российского Уголовно-процессуального законодательства не только четко «развел» между собой участников уголовного судопроизводства, определив тех, кто участвует в нем со стороны обвинения (гл.6) и со стороны защиты (гл.7), но и сформулировал состязательность сторон в качестве одного из важнейших его принципов.

Статья 15 УПК (Состязательность сторон) определяет, что:

1. Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

2. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо.

3. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

4. Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

Заметим, что вряд ли прав М. К. Гочияев, который в своем диссертационном исследовании оговаривается, что принцип состязательности « не исключает (выделено нами – О. Б.) необходимости всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств дела в ходе судебного следствия с целью установления объективной истины» [332] .

Этот принцип не только не исключает, а, напротив, прямо предполагает, обусловливает самую возможность установить истину по делу. «Истина (в уголовном судопроизводстве – О. Б.), – совершенно верно отмечает В. А. Лазарева, – тот результат, который достигается в итоге состязательного судебного разбирательства с равными возможностями по отстаиванию своих позиций всеми его участниками при абсолютной беспристрастности суда» [333] .

Лишь именно такое – состязательное – устройство, по нашему глубокому убеждению, обеспечивает реализацию законов, возможность осуществления в его рамках полноценного и разностороннего исследования преступлений, составляющее самую гносеологическую суть и цель уголовного судопроизводства, предопределяет все его качество.

Иными словами, лишь на основе неукоснительного соблюдения закона всеми профессиональными участниками уголовного судопроизводства и в результате состязательности между ними можно осуществить объективное Уголовно-процессуальное исследование преступления, решить вопрос о виновности или невиновности лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, степени его уголовной ответственности и должном наказании для виновного [334] .

§ 3. Аналитические модели выведения интегральных критериев оценки качества Уголовно-процессуального исследования преступлений

Проблемы вычленения системы критериев, количественно определяющих качество определенного объекта [335] , непомерно сложны. Тем более, таковыми они являются, когда ставится задача их определения для столь многофакторного социально-правового объекта, как Уголовно-процессуальное исследование преступлений.

Одна из сложностей заключается, думается, в том, что его качество (на что мы уже обращали внимание) оценивается различно в зависимости от того, какая из его подсистем подлежит оценке и с позиций какого «потребителя» качество данной подсистемы оценивается. С учетом этой оговорки предпримем еще одну попытку [336] , очевидно не претендуя на ее бесспорность, выделить эти критерии для каждой из подсистем и, в конечном счете, для всей системы Уголовно-процессуального исследования преступлений в целом.

Повторим: на наш взгляд, идеальным словесным обобщающим показателем ее является количественное значение достижения в результате Уголовно-процессуального исследования преступлений самого назначения уголовного судопроизводства, достаточно четко декларированного в ст. 6 УПК (назовем его – К. общ ).

В силу принципиальнейшей важности этого положения для рассматриваемой проблемы вновь процитируем ст. 6 УПК:

«Уголовное судопроизводство имеет своим назначением:

1. 1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;

2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

2. Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию».

Формироваться обобщенный критерий должен, думается на основе оценки качеств подсистем Уголовно-процессуального исследования преступлений: уголовного и Уголовно-процессуального законов (К. зак.); уголовного преследования (К. уг. пр.), профессиональной защиты от него (К. защ.) и, наконец, осуществления правосудия по уголовным делам (К.п.). И потому формализовано он может быть представлен в следующем виде:

...

К. об = (К. зак.; К. уг. пр.; К. защ.; К. п.)

Иными словами, качество характеризуется набором показателей качества названных выше подсистем [337] . Эти элементы, вновь повторим, находятся между собой в непосредственной взаимосвязи и взаимозависимости. Графически эту связь можно показать в таком виде (Рис. 3):

Рис. 3. Взаимосвязи в системе Уголовно-процессуального исследования преступлений

Очевидно, что три последних из указанных подсистем функционируют на основе принципа непосредственной обратной связи. Процессуальные и иные решения и действия (в том числе и криминалистические) компетентных представителей одной из них влияют на решения и действия представителей другой подсистемы, предполагают необходимость соответствующего реагирования на них для повторного обоснования и /или усиления аргументации своей позиции или же ее изменения. Иными словами, их качество по каждому конкретному уголовному делу непосредственно обусловливает качество осуществленного по нему Уголовно-процессуального исследования преступления.

Более опосредована обратная связь между качеством этих подсистем и качеством подсистемы «закон».

Напомним, что под ней здесь мы, в первую очередь, имеем в виду уголовный и Уголовно-процессуальный закон. При этом мы отдаем себе отчет, что в эту подсистему включаются также и иные законодательные акты, «функционирующие» в уголовном судопроизводстве (ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», отраслевые законы, на которых основаны бланкетные диспозиции отдельных уголовно-правовых норм, и т. п.).

Закон достаточно стабилен и в принципе подвергается изменениям для улучшения своего качества лишь в тех случаях, когда в результате обобщения репрезентативного массива уголовных дел, а также анализа мнений компетентных экспертов, необходимость таковых изменений становится очевидной.

Скажем, резкое неприятие как теоретиками, так и практиками ст. 281 УПК в первоначальной ее редакции, ее негативное влияние на качество осуществления правосудия, выявленное при общении конкретных уголовных дел, повлекли спустя несколько лет после введения в действие УПК, ее изменение.

Такое же отношение к исключению из УК РФ конфискации имущества, как вида основного или (и) дополнительного наказания, как известно, ставит на повестку дня ее восстановление не только в отношении преступлений террористической направленности (как это сделано законодателем в настоящее время). Во всяком случае, этого мнения придерживается значительная часть исследователей и большинство опрошенных нами практических сотрудников органов уголовной юстиции.

Качество каждый из этих подсистем имеет достаточно сложную структуру. Оно должно выводиться в результате анализа целого ряда показателей (критериев), наиболее существенные из которых (как это нам представляется) применительно к каждой из них будут рассмотрены нами ниже.

Из этих подсистем особое место, что также очевидно, занимает качество правосудия. Более того, на наш взгляд, оценивая тем или иным образом качество правосудия, мы, тем самым, в сущности, даем оценку качества функционирования, реализации всей системы Уголовно-процессуального исследования преступлений, подводим этому итоги.

Естественно, при определении количественного показателя качества правосудия (впрочем, как уже говорилось, также и для оценки качества всех других подсистем Уголовно-процессуального исследования преступлений) следует использовать и результаты конкретно-социологических исследований, посвященных изучению этой проблемы.

Повышенная необходимость таких исследований, по нашему мнению, наглядно усматривается, хотя бы, из приводимых далее данных о чуть ли не стопроцентной стабильности приговоров (внешне свидетельствующих о должном качестве правосудия) и крайне низкой степени доверия граждан к судебной системе в целом.

Особое значение эти данные имеют для выявления, так называемых, зависимостей, не выраженных в явном виде . Они могут быть обнаружены лишь в результате анализа экспертных оценок. Именно на необходимость выявления одной из зависимостей этого класса обращал внимание в свое время И. Л. Петрухин. Анализ причин судебных ошибок, отмечал он, «не доходит до изучения связи количества отмененных (измененных) по различным основаниям приговоров с характеристиками личности и условий работы судей, допустивших ошибки» [338] .

Как представляется, в зависимости от направленности проводимого исследования респондентами таких опросов должны являться профессиональные и (или) непрофессиональные участники уголовного судопроизводства.

Например, для выявления зависимости, гипотеза о существовании которой сформулирована в выше приведенных словах И. Л. Петрухина, наиболее важно мнение о личности судей и условиях их работы профессиональных участников уголовного процесса; для непрофессиональных же его участников эти проблемы не столь интересны, они о них не задумываются, им важно, что вполне естественно, лишь само качество работы судей.

Главным недостатком этого метода, отмечают специалисты по квалиметрии, является возможность субъективной оценки и, как следствие, низкая достоверность получаемых результатов. В некоторой степени, это действительно так [339] .

Это весьма наглядно проявилось и в проведенном нами анкетировании профессиональных участников уголовного судопроизводства: практически каждый из них более высоко оценивал качество той его подсистемы, к которой он имеет непосредственное отношение, и более скептически – качество других подсистем (обобщенные данные этого опроса приводятся в приложении 1).

Однако, на наш взгляд, такую естественную субъективность каждого респондента можно нивелировать репрезентативностью (количественной и качественной) обобщаемых единиц опроса [340] .

Кроме этого класса зависимостей, чаще всего, для выявления связей между показателями отдельных свойств и их качеством используются еще два класса зависимостей: линейная и нелинейная зависимости. В пределах, необходимых для нашего исследования, рассмотрим их сущность несколько подробнее.

Линейная зависимость состоит в том, что любому изменению показателей качества подсистем соответствует пропорциональное изменение обобщенного показателя качества всей системы в целом.

Специалисты по экономической квалиметрии иллюстрируют сущность зависимостей этого вида примерами, убедительно, с математической точностью, показывающими сущность линейной зависимости, относительно к требованиям к качеству измерительных приборов, а также стоимости испытания ракетных двигателей. В первом случае, чем меньшая точность требуется от измерительных приборов, тем дешевле обходится их производство; во-втором, – чем выше требования, предъявляемые к качеству ракетных двигателей, тем большее количество их испытаний требуется (при этом стоимость каждого испытания составляет 100 тысяч долларов) [341] .

Более элементарными примерами линейных зависимостей можно счесть и следующие трюизмы: чем на улице холодней, тем большее количество энергии требуется для поддержания той же температуры в помещении; чем значительней степень общественной опасности преступления, тем более строгие санкции за его совершение предусматривает уголовное законодательство; чем ниже качество уголовного преследования, тем меньше возможностей для реализации назначения судопроизводства с позиции защиты прав и законных интересов потерпевшего.

Если для оценки качества Уголовно-процессуального исследования преступлений использовать такой вид зависимостей, то его обобщенный показатель может быть представлен в таком формализованном виде:

...

К. об . =  (К. зак. + К. уг. пр. + К. защ. + К. п.)

Иными словами, с позиций этого подхода К. об. определяется как среднее арифметическое значение показателей качества подсистем: изменение хотя бы одного из этих показателей (качества закона, уголовного преследования, и т. д.), улучшение или ухудшение его качества прямо и непосредственно должно сказываться на качестве всей анализируемой системы [342] .

Но это далеко не всегда так. «Повидимому, – приходят к выводу специалисты по квалиметрии, – можно утверждать, что линейная зависимость между показателем и его оценкой, имеет место лишь для некоторых свойств продукции» [343] .

Скажем, повышение зарплаты сотрудникам правоохранительных органов или судьям автоматически (линейно) не влечет повышение качества уголовного преследования или правосудия, также как высокий гонорар за защиту не свидетельствует линейно, что получивший его адвокат более качественно осуществит защиту, чем адвокат, участвующий в деле по назначении органов следствия или суда.

Более того, как представляется, изменение, например, одного качества закона, одного качества уголовного преследования или защиты от него, линейно, однозначно, не приводит, по нашим наблюдениям, к изменению качества всего объекта нашего изучения, всей системы Уголовно-процессуального исследования преступлений.

Такое исследование – сложнейший социально-правовой объект. На формирование его качества влияют многочисленные социально-психологические качества, предопределяющие, в том числе, причины рассматриваемых ниже ошибок (и самих их как таковых) при правоприменении в области уголовного судопроизводства.

К примеру, весьма циничным, но, увы, отражающим мнение многих своих коллег, является афористичное высказывание одного судьи, с которым автор обсуждал эти проблемы. Касаясь влияния на качество принимаемых м решений качества защиты, он обронил: «Зачем мертвому молитва». При этом заметим, данный судья весьма опытен, принимаемые им решения, как правило, объективны и обоснованны.

Сказанное, отнюдь, не означает, что для измерения качества системы Уголовно-процессуального исследования преступлений нельзя использовать метод выявления линейных зависимостей. Более того, нам представляется, что именно он чаще всего и применяется в большинстве известных нам исследований проблем качества правоприменительной деятельности, что, опять же на наш взгляд, можно объяснить достаточной простотой обсчета при этом данных статистики и социологии.

Однако, наиболее точные результаты по измерению качества любого объекта, в том числе, естественно, и Уголовно-процессуального исследования преступлений, можно получить путем выведения нелинейных зависимости между отдельными его показателями.

Нелинейная зависимость формулируется как положение о том, что изменение обобщающего показателя в ответ на изменение показателя качества подсистемы не пропорциональное (как при использовании линейной зависимости), а происходит более сложным образом, учитывающим необходимость введения в линейную зависимость дополнительного параметра-показателя брака (дефекта), за который принимается нижнее допускаемое значение показателя ( Р. мин .). Иными словами, – того значения его, за пределами которого характеризуемый им объект, по сути, перестает быть таковым, ибо не отвечает неким стандартам или (и) социальным ожиданиям к его качеству.

Один из специалистов по квалиметрии, на работу которого ссылаются гг. Азгальдов и Э. П. Райхман, иллюстрирует это положение следующим примером:

Если скорость эталонного легкового автомобиля составляет 200 км/ч, а оцениваемого – 20 км/ч, то оценка равна 0,1. Однако легковой автомобиль с такой скоростью вряд ли можно считать автомобилем. Современный легковой автомобиль должен развивать скорость, равную, по крайней мере, 80 км/ч. Таким образом, в этом примере К. мин. равен последнему указанному в нем показателю (К. мин.= 80 км/ч) [344] .

При анализе данного примера (и всех ему аналогичных), в первую очередь, с логической неизбежностью возникает следующий вопрос: почему именно исследователи считают, что скорость современного легкового автомобиля следует принять за 80 км/ч., а не какую-либо иную, скажем, не за 75 или 78 км/ч.?

Это – градация количественной оценки качества является одной из наиболее сложных проблем в квалиметрии. Систем таких градаций создано множество. Чаще всего, они достаточно субъективны, хотя и подкрепляются соответствующим математическим аппаратом.

В частности, в приведенном примере оценки качества легкового автомобиля по критерию его скорости, в основу таковой, видимо, положены мнения многих экспертов по этому вопросу, учитывающие потребности в скорости автомашины и возможности технической ее реализации в современных условиях, а также статистические и другие данные о скорости автомобилей, обеспечивающей безопасность автотранспортного движения.

Насколько нам известно и как это уже отмечалось, в квалиметрии одной из наиболее обоснованных из подобных систем, является методика американского исследователя Харрингтона. А потому именно ею мы считаем уместным воспользоваться для целей нашего исследования.

В соответствии с ней каждое свойство оценивается с помощью безразмерного коэффициента по такой таблице (Рис. 4) [345] .

Рис. 4. Методика оценки качества Харрингтона

Применительно к теме нашего исследования, безразмерный коэффициент должен определяться как результат многофакторного анализа статистических данных и экспертных оценок качества отдельных подсистем Уголовно-процессуального исследования преступлений и их структурных составляющих. Они-то и составят градации значений соответствующего коэффициента.

В рамках настоящего исследования мы, в частности, по 10-бальной шкале опросили достаточно репрезентативный массив профессиональных участников Уголовно-процессуального исследования преступлений (следователей, прокуроров, судей, адвокатов) [346] . Средне взвешенные результаты этого опроса (они приводятся в приложении 1) далее и будут использоваться в качестве безразмерного коэффициента применительно к методике Харрингтона.

К примеру, если эксперты оценили качество уголовного и Уголовно-процессуального законов в среднем на 5, 38 балла, то качественный уровень абсолютного показателя этого свойства, согласна приведенной таблицы, следует признать «недостаточно хорошим, но все же приемлемым».

Если при общей оценке уровня уголовного преследования в 4,75 балла, по мнению тех же экспертов, значение в его структуре коэффициента раскрытия преступлений составляет всего 3,68 балла, то это свидетельствует, что качество данного свойства его «находится в граничной зоне; «при наличии ТУ (технических условий) часть продукта уже не будет им соответствовать».

Весьма интересным нам представляется замечание, сделанное Харрингтоном, относительно того, что если безразмерный коэффициент превышает максимальный уровень (1,0), то оценка свойства начинает уменьшаться.

Действительно, если, как то показали наши исследования на уровне одного из субъектов России (Воронежской области), утверждаемость кассационной инстанцией приговоров районных судов составляет практически 100 %, а качество уголовного преследования и правосудия проанкетированные нами профессиональные участники уголовного судопроизводства оценили в целом не выше 6 баллов, то это с очевидностью свидетельствует о весьма тревожной тенденции в деятельности второй судебной инстанции [347] .

С учетом этих методологических посылок далее мы предпримем попытку рассмотреть качество подсистем, характеризующих уголовно – процессуальное исследования преступлений.

Как показано выше, вторым иерархическим уровнем дерева свойств уголовного судопроизводства, в рамках которого осуществляется процессуальное исследование преступлений, выступают структурирующие его законы. А потому наше исследование, в первую очередь, предполагает необходимость выявить недостатки законов, на которых оно основано.

Вновь отметим, что, помимо уголовного и Уголовно-процессуального законов, к таковым следует отнести и Федеральные законы «О милиции», «Об оперативно-розыскной деятельности», «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», другие законы и нормативные акты, к которым отсылают бланкетные диспозиции отдельных статей уголовного закона.

Конечно же, вновь повторим, из числа всех этих законов наиболее (и напрямую) влияющими на качество Уголовно-процессуального исследования преступлений является качество уголовного и Уголовно-процессуального законов.

А потому совершенно логичным представляется необходимость посвятить следующую главу данной работы оценке качества действующих Уголовного Кодекса Российской Федерации 1996 г. (далее для краткости – УК) и Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации 2001 г. (далее для краткости – УПК).

При этом сразу же оговоримся. В этой главе освещаться лишь те проблемы, требующие себе, на наш взгляд, внимания законодателя, которые при всей их значимости далее в данной работе в силу ограниченности ее объема рассматриваться не будут.

При изучении же качества других подсистем Уголовно-процессуального исследования преступлений (уголовного преследования, профессиональной защиты от него, правосудия) мы с логической неизбежностью будем вынуждены достаточно подробно затрагивать и иные чем здесь рассматриваемые законодательные проблемы (главным образом, процессуального закона).

Нет сомнений, что именно уровень качества законодательства, по большому счету, делает его исполнение эффективным, а потому предопределяет, структурирует должное, качественное функционирование названных подсистем, а, следовательно, и всего Уголовно-процессуального исследования преступлений в целом.

Глава 2. Проблемы качества уголовного и уголовно-процессуального законов

§ 1. Проблемы качества уголовного закона

Сразу скажем, что опрошенные нами профессиональные участники Уголовно-процессуального исследования преступлений оценили качество уголовного закона на 6, 19 балла (по 10-бальной градации), что по принятой нами за основу методике Харрингтона позволяет признать его качество «недостаточно хорошим, но все же приемлемым».

Во многом, думается, такая, достаточно невысокая, оценка экспертами качества уголовного закона кроется в том, как он написан. Иными словами, в самом языке этого закона.

Издавна известно, что закон, написанный плохим языком, таит в себе причины беззакония (черт, как говорится, скрыт в деталях; в нашем случае – в языке закона).

В юридической литературе уже неоднократно отмечалось, что «одной из важнейших в праве является проблема терминологии, поскольку применение терминов, не имеющих четких правовых критериев, может привести к разночтениям нормативно-правовых актов и, в конечном счете, к возникновению правовых коллизий» [348] .

Более мягко, но совершенно верно, пишет по этому поводу К. К. Панько: «Неудачный термин не только искажает представление о предмете, но и существенно ослабляет регулирующую роль права и социальную ценность закона» [349] .

Но, тем не менее, несмотря на многочисленные исследования проблем законодательной техники, современная практика создания многих российских законодательных актов далеко не совершена.

«Будучи обезображен некомпетентным вмешательством, – заметил М. Федоров, – правовой акт в лучшем случае оказывается практически неприменимым, а в худшем становится источником невесть откуда взявшихся конфликтов» [350] .

Наиболее опасно такое «обезображение» в законе уголовном, в том, на основе которого решаются вопросы «преступления и наказания», судьбы лиц, привлекаемых к ответственности за совершение конкретных деяний, предусмотренных конкретными уголовно-правовыми нормами.

Одним из наиболее ярких образцов такого некомпетентного (если не сказать более резко) вмешательства, на наш взгляд, являлась ст. 165 УК РФ в редакции ФЗ от 8.12.03., установившая ответственность за причинение имущественного ущерба собственнику или ному владельцу имущества в виде лишения свободы на срок до шести лет (ч. 1); за то же деяние, совершенное группой лиц по предварительному сговору либо в крупном размере – в виде лишения свободы на срок до трех лет (ч.2), а за те же деяния с особо квалифицирующими признаками – в виде лишения свободы на срок до пяти лет (ч.3).

Кстати сказать, такое «извращение» закона весьма удачно использовалась с позиции тактики защиты от обвинения. Автору известно уголовное дело, по которому некий хакер, причинивший имущественный ущерб владельцу пароля для выхода в Интернет, и признавший себя в том виновным, изучив, видимо, УК, в дальнейшем заявил, что это преступление он совершил по предварительному сговору с лицом, фамилию которого назвать он отказывается. А так как преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 165 УК в данной редакции относилось к преступлениям средней тяжести, на основании заявления потерпевшего о примирении с обвиняемым уголовное дело в отношении этого лица было прекращено [351] .

Все это предъявляет особые требования к уголовному закону и, в первую очередь, к его языку, к корректности терминологии, используемой при конструировании уголовно-правовых норм.

Говоря об этом, в первую очередь, напомним, что создание уголовно-правовых понятий осуществляется по следующим основным направлениям:

а) использования правовых терминов других отраслей юридической науки и правовой системы;

б) заимствования терминологии неправовых дисциплин;

в) использования общеупотребительных слов [352] .

Однако изучение с этих позиций диспозиций отдельных уголовно-правовых норм наглядно, к сожалению, показывает, что и в настоящее время нередко законодателем некорректно используются термины, заимствуемые из общей теории права и других отраслей права, либо общеупотребительные слова, которые, будучи использованы в структуре закона, допускают весьма неоднозначное их толкования правоприменителями.

В отношении последней посылки сразу скажем, что по совершенно справедливому мнению В. М. Савицкого, использование общеупотребительных слов в законе возможно только в том значении, которое они имеют в литературном языке [353] .

И в тоже время, нельзя не согласиться с Л. В. Головко, не менее справедливо подчеркнувшим что «любая терминология, в том числе юридическая, всегда специальна , а специальное, как известно, отменяет действие общего. … Лингвисты или просто знатоки общеупотребительного русского языка могут понимать под словами, допустим, «доказательство» или «преступление» все, что угодно, но для юристов их понимание интересно лишь социологически, но не юридически» [354] .

Как сказано выше, в данной работе мы не претендуем на углубленное изучение уголовно-правовых проблем, в том числе методологии и теории уголовно-правовой законодательной техники. Поэтому мы выбрали для анализа лишь несколько уголовно-правовых норм, расположенные в различных главах УК, что показывает качество всего уголовного закона в целом, системный характер подобной законодательной некорректности при создании уголовно-правовых понятий.

1 . Ст. 290 ч. 2 УК (гл. 30 – Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления) к квалифицирующему обстоятельству получения взятки относит ее получение за незаконные действия.

О незаконных действиях говорит и диспозиция ст. 204 УК, устанавливающая в гл. 23 УК (Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организаций) ответственность за коммерческий подкуп.

На это же основание для уголовной ответственности указывают диспозиции и других уголовно-правовых норм, криминализирующие такие деяния, как незаконные: производство аборта (ст. 123 УК), лишение свободы (ст. 127 УК), усыновление (ст. 154 УК), действия в отношения имущества, подвергнутого описи или аресту либо подлежащего конфискации (ст. 312 УК) и пересечение Государственной границы Российской Федерации (ст. 322 УК).

И с учетом точного смысла этого прилагательного на практике возникает следующая проблема.

В языке и общей теории права сущность понятия Закона ясна и не равнозначна иным нормативным правовым актам. «Закон – нормативный акт, постановление высшего органа государственной власти, принятый в установленном порядке и имеющий юридическую силу» [355] . В соответствии с Конституцией РФ (ст. 76), есть федеральные конституционные законы, есть законы федеральные, и есть, наконец, законы субъектов Федерации. В этой связи в узком и прямом понимании этого термина о незаконных действиях применительно к диспозициям комментируемых статей УК можно вести речь лишь в тех случаях, когда действия лица, привлекаемого к уголовной ответственности, непосредственно нарушали какой-либо из перечисленных законов. А если они нарушали не закон, как таковой, а некий иной нормативный правовой акт?

Подпадают ли они в этом случае под диспозиции указанных статей УК?

По нашему убеждению, нет, хотя Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», думается неправомерно, и отождествляет категории закона и других нормативных актов. Под незаконными действиями должностного лица, разъясняет он в пункте 10 постановления, следует понимать «неправомерные действия, которые не вытекали из его служебных полномочий или совершались вопреки интересам службы, а также действия, содержащие в себе признаки преступления либо иного правонарушения» [356] .

Обратимся к следственной и судебной практике.

Р., являясь заместителем начальника отдела Государственного противопожарного надзора МЧС по одному из районов г. Воронежа, получил взятку от К. за согласование вопроса о принятии в эксплуатацию законченного строительством объекта. Указав в постановлении о привлечении Р. в качестве обвиняемого что своими действиями он нарушил ряд положений Приказов МЧС РФ, УГПС МЧС РФ по Воронежской области, требований СНиПНов, а также Постановление Воронежской городской Думы, следователь пришел к выводу, что Р. получил взятку за незаконные действия в пользу взяткодателя, и потому квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 290 УК.

Тем не менее, суд согласился с доводами защитника Р. о том, что нарушение Р. положений указанных нормативных правовых актов нельзя расценивать как действия незаконные в точном смысле понимания термина «закон», а потому квалифицировал совершенное подсудимым преступление по ч. 1 ст. 290УК [357] .

Начальник отделения паспортно-визовой службы Гаркушин был привлечен к уголовной ответственности и впоследствии осужден за превышение служебных полномочий, выразившемся в незаконной выдачи паспортов Российской Федерации лицам, не являющимся гражданами РФ.

Авторы, описавшие данное дело, отмечают, что Гаркушин своими незаконными действиями нарушил:

1. ст. 6 Конституции РФ;

2. Федеральный закон «О гражданстве Российской Федерации»;

3. Положение о порядке рассмотрения вопросов о гражданстве РФ…;

4. Приказ Министерства внутренних дел РФ «Об организации деятельности …;

5. Приказ МВД России «Об утверждении Инструкции…»;

6. Должностную инструкцию, утвержденную начальником ОВД [358] .

Совершенно ясно, что законами в юридически точном значении этого понятия являются лишь первые два из перечисленных правовых актов.

Нам представляется очевидным, что данную терминологическую неточность в диспозициях соответствующих уголовно-правовых норм достаточно легко устранить, заменив понятие «незаконные действия» более общим и корректным понятием «противоправные действия».

2 . В ряде статей гл. 31 УК «Преступления против правосудия» широко используется понятие доказательства. Так, ч.ч. 2 и 3 ст. 303 УК говорят о фальсификации доказательств перечисленными в них субъектами по уголовному делу; ч. 3 ст. 306 УК – о ложном доносе, соединенном с искусственным созданием доказательств обвинения.

Как известно, в Уголовно-процессуальном праве категория доказательств означает не только любые сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также имеющих для него значение. Они должны быть получены лишь из источников, исчерпывающий перечень источников определен Уголовно-процессуальным законом (ст. 74 УПК РФ). В противном случае, эти сведения не могут обрести статус доказательств по уголовному делу.

«Доказательство, – совершенно верно пишет С. А. Шейфер, – представляет собой неразрывное единство содержания (фактические данные, т. е. сведения о фактах, подлежащих установлению) и формы (показания, заключения экспертов, вещественные доказательства и документы)» [359] .

Изначально доказательства не существуют – они формируются путем восприятия следов и преобразования их содержания, облечения в процессуальную форму [360] «надлежащим субъектом доказывания при выполнении требований закона относительно источника, способа, порядка получения, закрепления и приобщения к делу этих сведений» [361] .

И вот здесь возникает, как минимум, две проблемы, связанные с оперированием законодателем в указанных уголовно-правовых нормах понятием доказательства, носящего в контексте их диспозиций отчетливый и очевидный Уголовно-процессуальный характер.

Во-первых: как может лицо, совершившее ложный донос, искусственно создать доказательства обвинения?

Такое лицо в принципе не является субъектом формирования доказательств; самое большее, что оно может – создать, представить объекты, обратившись к которым субъект доказывания (и только он) таковые и создаст.

Б., обратилась в РОВД с заявлением об изнасиловании ее В… К своему заявлению она приложила нож, используя который В., якобы преодолел ее сопротивление. При принятии от Б. заявления она была предупреждена об уголовной ответственности за ложный донос.

В ходе расследования уголовного дела, возбужденного по заявлению Б., было установлено, что в данном случае имел место ложный донос. Б. было предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 306 УК.

Искусственным созданием доказательств обвинения следователем (а затем и судом) было признано предоставление ей в РОВД ножа, на котором при расследовании были обнаружены отпечатки пальцев В. (данный нож, действительно, ранее находился в руках В., при обстоятельствах, совершенно не относимым к заявлению Б.).

Однако сам факт представления в РОВД Б. ножа не означал, что он сразу же стал судебным доказательством. Таковой статус он приобрел лишь после того, как следователь после возбуждения уголовного дела в надлежащем порядке осмотрел его, приобщил в качестве вещественного доказательства к делу, сформировал при его исследовании посредством дактилоскопической экспертизы и другое доказательство, которое также могло быть положено в основу обвинения В. в изнасиловании.

Другой аспект этой же проблемы характерно виден на таком примере из следственной практики.

Оперуполномоченному ОРЧ БЭП Г. предъявлено обвинение, что совершил организацию и подстрекательство заведомо ложного доноса о совершении преступления, соединенного с искусственным созданием доказательств обвинения. В качестве искусственного создания такого доказательства следователь вменил Г. результаты оперативного эксперимента, организованного и проведенного Г. на основании ложного доноса З. о вымогательстве с него взятки должностным лицом.

Но, как известно, Уголовно-процессуальный закон не относит результаты оперативной работы, полученные при проведении ОРМ, предусмотренных Федеральным Законом об оперативно-розыскной деятельности, непосредственно к источникам формирования судебных доказательств. «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Настоящим Кодексом» (ст. 89 УПК РФ). Эти результаты – не доказательства в Уголовно-процессуальном смысле этого понятия, они лишь могут быть использованы при доказывании.

Более того, позволим себе попутно привести следующее, несколько парадоксальное предположение, сформулированное Ю. П. Гармаевым: т. к. в соответствие с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ не могут быть положены в основу обвинения доказательства , полученные с нарушением закона, а в ходе и по результатам ОРД доказательства не получают (они формируются только в рамках процессуальных действий по возбужденному уголовному делу), то, следовательно, нарушения Закона об ОРД не должны с необходимостью повлечь недопустимость использования результатов ОРД в процессе доказывания [362] .

В рассматриваемом казусе доказательством в Уголовно-процессуальном смысле являлись не сами результаты проведенного на основании заведомо ложного доноса оперативного эксперимента, как такового, а осмотр места происшествия, результаты которого были зафиксированы следователем в соответствующем протоколе, очевидно, не имевшего на тот момент представления об обстоятельствах, связанных с производством Г. данного ОРМ.

Такая же терминологическая «тонкость» присутствует и в диспозиции ст. 303 УК – Фальсификация доказательств. Сфальсифицировать в узком смысле слова [363] можно уже сформированное, уже существующее доказательство.

Классический случай фальсификации доказательств по печально известному делу «витебского» серийного маньяка Михасевича приводит Н.И. Порубов.

На месте убийства были сделаны гипсовые слепки со следов сапог, факт чего был отражен в протоколе осмотра места происшествия (т. е. было сформировано доказательство – О. Б.).

У подозреваемого изъяли сапоги, с них отлили гипсовые слепки, а затем, уничтожив те, которые отлили на месте происшествия, направили сапоги подозреваемого и слепки с этих сапог на экспертизу.

Очевидно, что эксперты совершенно обоснованно пришли к выводу, что именно этими сапогами оставлены следы, слепки которых предоставлены на исследования. «После этого заключения, – пишет далее автор, – прокурор дал санкцию на арест, следователь получил от загнанного в угол подозреваемого «признательные» показания, а судья вынес не правосудный приговор» [364] .

Когда же речь идет о подделывании относимых к уголовному делу объектов, и в самом процессе формирования на основе поддельных объектов доказательств (в том числе и формирования показаний свидетелей, потерпевших, подозреваемых и обвиняемых), думается, говорить о том, как о фальсификации самих доказательств в их Уголовно-процессуальном значении терминологически некорректно. Однако это, без сомнений, не снижает необходимости установления уголовно-правовой ответственности за совершение и таких фальсификаций.

Опосредованным подтверждением обоснованности такого подхода выступает, думается, то, что лжесвидетельство, несомненно, подпадающее под понятие фальсификации, не включено в диспозицию ст. 303 УК – это самостоятельный состав преступления.

И это – верно, ибо свидетель не является субъектом формирования доказательств. Более того, сказанное относится и к даче ложных показаний и заключения экспертом и специалистом, а также к заведомо ложному переводу; эти лица самостоятельно доказательства не формируют, а потому не могут быть признаны субъектами уголовно-наказуемой их фальсификации. А вот искажение показаний дознавателем, следователем прокурором в протоколе допроса свидетеля есть преступление, именуемое фальсификацией доказательств.

Для разрешения этих проблем нам представляется целесообразным:

а) в ст. 306 УК термин «доказательства» заменить понятием «объекты, на основе которых могут быть сформированы доказательства». И соответственно этому диспозицию ч. 3 этой статьи изложить следующим образом: «Деяния, предусмотренные частями первой и второй настоящей статьи, соединенные с искусственным созданием и (или) предоставлением объектов, на основе которых могут быть сформированы доказательства обвинения»;

б) В диспозициях частей 2 и 3 ст. 303 УК слова доказательства дополнить следующими словами: «а также совершенная в процессе формирования доказательств». В этом случае, к примеру, диспозиция ч. 2 этой статьи могла бы приобрести такой вид: «Фальсификация доказательств, а также совершенная в процессе формирования доказательств по уголовному делу лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или защитником».

В заключение обсуждения вопроса о необходимости корректности использования в уголовном законе Уголовно-процессуальных понятий и категорий, мы считаем целесообразным напомнить следующую мысль М. С. Строговича: «… необходима согласованность Уголовно-процессуального и уголовного законодательства – согласованность не только формальная, т. е. в виде отсутствия противоречий между текстами уголовных и Уголовно-процессуальных законов, но прежде всего согласованность по существу; требуется единство в разрешении связанных юридических вопросов, единство принципиальной, научной, методологической основы» [365] .

3 . Статьи 188 ч. 2 и 189 УК (гл. 22 – Преступления в сфере экономической деятельности) устанавливают уголовную ответственность за (соответственно) контрабанду и незаконный экспорт материалов и оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения…

Для более яркого освещения данного аспекта рассматриваемой проблемы, который отражен в выделенном нами слове, приведем пример из практики.

В 2004 г. Петров (фамилия изменена – авт.) обвинялся в контрабанде и незаконном экспорте деталей к самолетам МИГ и СУ образцов шестидесятых годов прошлого века по названным выше статьям УК, так как эти детали, по мнению органов уголовного преследования, могут быть использованы для создания средств доставки оружия массового поражения.

Однако слово «создание» в русском языке имеет совершенно определенное значение: создать можно только новое, то, что ранее не существовало. Как сказано, самолеты МИГ и СУ были созданы задолго до совершения Петровым преступлений. Разве замена стержня в шариковой авторучке или даже двигателя в автомашине можно определить как создание, соответственно, авторучки или автомобиля?

Несомненная возможность использования для ремонта и эксплуатации самолетов деталей, в криминальном обороте которых обвинялся Петров, по мнению защитника, с позиций лингвистики, отнюдь, не позволяет применять для обозначения таковых процессов (ремонт, обслуживание) понятие «создание».

Данная терминологическая коллизия была положена в основу ходатайства адвоката о переквалификации действий своего подзащитного, оперирующего при этом заключением привлеченного им в качестве специалиста доктора филологических наук, профессора, заведующего кафедрой общего языкознания и стилистики государственного университета [366] .

Нам представляется, что для обеспечения однообразного понимания указанного словосочетания («для создания») есть две возможности: либо включение в диспозицию комментируемых статьей УК следом за ним слов «а также ремонта или обслуживания», либо дополнение этих уголовно-правовых норм примечанием, в котором бы разъяснялось, что именно в них следует понимать под термином «создание» [367] .

4.  Как известно, многие нормы Особенной части УК в качестве квалифицирующего признака опосредуемых ими преступлений содержат указания на размер причиненного ими имущественного вреда или незаконно полученной выгоды имущественного характера; многие из этих (и других) норм в качестве основного или дополнительного наказания предусматривают налагаемые на виновного штрафы в том или ином размере.

В первоначальной редакции УК эти параметры исчислялись в относительных величинах применительно к минимальным размерам оплаты труда.

Например в главе 21 УК (Преступления против собственности) крупным размером, расположенных в ней статей признавалась стоимость имущества, в пятьсот раз превышающая минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством Российской Федерации на момент совершения преступлений (прим. 2 к ст. 158 УК). Одним из видов наказания за совершение кражи являлся штраф, также исчисляемый в кратных относительных величинах применительно к минимальному размеру оплаты труда.

Ст. 290 УК (Получение взятки) под крупным размером взятки признавала сумму денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, превышающие триста минимальных размеров оплаты труда. Ч. 1 этой статьи в качестве одного из альтернативных видов наказания за получение взятки предусматривала штраф в размере от семисот до одной тысячи минимальных размеров оплаты труда.

В соответствии с изменениями, внесенными в УК ФЗ от 8.12.03 г., № 162-ФЗ, эти параметры стали исчисляться в абсолютных величинах.

Если продолжить приведенные выше примеры, то в настоящее время под крупным размером в гл. 21 признается стоимость имущества, превышающая двести пятьдесят тысяч рублей (стоимость похищенного имущества свыше одного миллиона рублей признается особо крупным размером). Также в абсолютных величинах исчисляется штраф как один из видов альтернативного наказания за совершение ряда преступлений, из числа предусмотренных в этой главе УК.

В действующей редакции ст. 290 УК крупным размером взятки признается сумма, превышающая сто пятьдесят тысяч рублей, а штраф, как альтернативное наказание за совершение преступления, предусмотренного ее первой частью, определен в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Мы не думаем, что эти новации оптимальны для определения уголовной политики. Они, на наш взгляд, не учитывают многочисленные финансово – экономические процессы, происходящих в нашей стране. В первую очередь – динамично изменяющийся индекс цен (так называемый, индекс стоимости жизни), инфляционные колебания цен (от медленной, «ползучей» инфляции до инфляции «галопирующей [368] ), покупательную способность рубля и др.

А потому очевидно, что два лица, каждое из которых совершило преступление, квалифицирующие признаки определены в абсолютных денежных величинах, по сути будут поставлены совершенно в различное положение, обусловливаемое обозначенными выше финансово-экономическими процессами, существующими на момент совершения ими преступлений, будут претерпевать совершенно иные последствия. Это же относится и к осужденным, которым судом назначены такая мера основного или дополнительного наказания как штраф, также определяемый в абсолютном денежном исчислении.

Приведем гипотетический пример.

Осужденному в 2007 г. назначено основное наказание в размере 250 тысяч рублей.

Такое же наказание назначено лицу, осужденному в 2008 г.

Очевидно, что эта сумма в 2008 г. «весит» с учетом индекса цен и инфляции значительно меньше, чем она же в году предыдущем.

В тоже время, если этим же осужденным размер штрафа определялся в одинаковых кратных величинах к минимальному размеру оплаты труда, то такой реальный дисбаланс в наказании не произошел бы [369] .

Для «восстановления социальной справедливости» в этом отношении мы предлагаем возвратиться к ранее существовавшей системе определения рассмотренных выше уголовно-правовых показателей – исчислять их в кратных выражениях к минимальному размеру оплаты труда, установленному законодательством Российской Федерации на момент совершения преступления.

§ 2. Проблемы качества Уголовно-процессуального закона

Булат Шалвович Окуджава до того как решил перешить свой пиджак, проверить «искусство кройки и шитья», много лет его носил – «…давно потерся и не нов он».

Увы, этого нельзя сказать об УПК – том «пиджаке», в который вынуждены облачаться все люди, вовлекаемые в орбиту уголовного судопроизводства. И потому, неслучайно, что опрошенные нами его профессиональные участники оценили качество этого закона, значительно ниже, чем качество закона уголовного – на 4, 67 балла.

Именно поэтому в Уголовно-процессуальный закон постоянно вносится поправки и изменения, и, даже будучи в большинстве своем вполне оправданны, они свидетельствуют о нестабильности этого закона, что, естественно, сказывается далеко не лучшим образом, на качестве самой практики правоприменения.

Так, первая годовщина его введения в действие ознаменовалась принятием Федерального Закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации», подписанного Президентом РФ 4 июля 2002 года. Данный Закон содержал 102 пунктов, каждый из которых касается изменений и поправок, вносимых в отдельные статьи УПК.

А если учитывать, что, кроме того, были приняты еще несколько Федеральных Закона, подписанных Президентом РФ, соответственно, 29 мая 2002 г. (70 пунктов) и 24 июля 2002 г. (10 пунктов), ФЗ от 4 июля 2003 г, а затем ФЗ от 8 декабря 2003 г. «О приведении Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и других законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» (24 пункта), то изменения и дополнения из 437 статей, составлявших содержание первоначальной редакции УПК, коснулись чуть меньше половины из них. При этом в одну статью УПК названными Законами зачастую вносилось одновременно несколько дополнений и изменений.

Комментируя последний по времени принятия названный выше Закон о дополнениях и изменениях в УПК, С. Кехлеров (в то время – заместитель генерального Прокурора РФ) оговаривается: «Конечно, многих ошибок можно было избежать, если бы последний вариант УПК не принимался в спешке» [370] .

Заметим, что в УК, который по определению должен быть более мобильным, более чутко и быстро реагировать на изменения общественных отношений, чем УПК, за 10 лет его действия внесено значительно меньше изменений и дополнений.

Однако на наш взгляд, никакой спешкой в принятии УПК нельзя объяснить ту массу пунктуационных ошибок и просто несуразиц (таких, как отсылок к статьям и их частям, противоречащим смыслу излагаемого положения [371] ), которые содержались в первоначальной редакции Кодекса. Это свидетельствует об ином – неквалифицированной (если не сказать более жестко, безграмотной) его подготовки, пренебрежением элементарными правилами законодательной техники [372] .

Ничем иным нельзя объяснить, например, то, что ст. 221 УПК до внесения в нее изменений ФЗ от 5.06.2007 г. продолжала обязывала прокурора при принятии им решения по уголовному делу учитывать часть четвертую статьи 110 УПК, несмотря на … ее отмену еще ФЗ от 4 июля 2003 г.

Реальная невозможность обеспечения того, чтобы государственное обвинение в суде поддерживали только прокуроры и их заместители, (как это предписывает ч. 6 ст. 37 УПК) приводит к тому, что данное требование закона на практике просто игнорируется. Позволим себе сказать больше: не менее 90 % приговоров, постановленных после 1 июля 2002 г., в принципе подлежат отмене, т. к. государственное обвинение в судах, поддерживали не прокуроры или их заместители, а помощники прокуроров. Ссылки вышестоящих судов, в которые в кассационном или надзорном порядке по этому основанию (поддержание по делу государственного обвинения ненадлежащим лицом) обжаловались такие приговора, как показывает практика, на понятие прокурора, данное в п. 31 ст. 5 УПК, по нашему убеждению, не обоснованны. Они не учитывают преамбулу к этой статье, с соответствие с которой это понятие, как и все другие в ней определенные, имеют описанное в ней значение, «если не оговорено иное»: как сказано, в ч. 6 ст. 37 УПК именно «оговорено иное».

О необходимости незамедлительного внесения изменений в закон, которые бы представляли право на поддержание государственного обвинения и иным должностным лицам прокуратуры (помощникам прокурора, прокурорам отделов и управлений) предложения вносятся практически с момента принятия УПК до настоящего времени. [373] .

Тем не менее, большинство внесенных изменений и дополнений в УПК, действительно, как отмечает в приведенном комментарии С. Кехлеров, явились результатом осуществляемого с момента принятия УПК мониторинга за практикой его применения и носят весьма содержательный, принципиальный и в целом позитивный характер. Всего несколько тому примеров:

Мы высоко оцениваем дополнение статьи 306 УПК новой частью, регламентирующей направление судом уголовного дела для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, в случае вынесения оправдательного приговора, постановления или определения о прекращении уголовного преследования по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК, а также в иных случаях, когда лицо подлежащее привлечению в качестве обвиняемого не установлено.

Несомненно, положительным является признание утратившей силу части четвертой статьи 110 УПК, которая устанавливала, что мера пресечения, избранная на основании судебного решения, могла быть отменена или изменена только судом. Практика показала, что данное положение существенно в организационном и, главное, в психологическом плане сковывала инициативу лиц, осуществляющих уголовное преследование, при решении ими вопроса о возможности и целесообразности отмены или изменения меры пресечения, избранной ранее подозреваемому или обвиняемому с согласия суда.

Разрубили эти изменения и гордиев узел следующей коллизии: в соответствии с первоначальной редакцией ст. 222 УПК прокурор мог направить уголовное дело с обвинительным заключением в суд лишь после вручения обвиняемому копии обвинительного заключения. Однако, практика применения этой статьи показала, что нередко обвиняемые умышленно не являлись к прокурору для получения обвинительного заключения (или различным образом уклонялись от этого), и потому дело в суд направлено быть не могло (либо подлежало возвращению судом прокурору именно по этому основанию в порядке п. 2 ч. 1 ст. 237 УПК).

Эта коллизия в редакции ФЗ от 4. 07. 2003 г разрешена следующим образом: «4. Если обвиняемый отказался от получения копии обвинительного заключения либо не явился по вызову или иным образом уклонился от получения копии обвинительного заключения, то прокурор направляет уголовное дело в суд с указанием причин, по которым копия обвинительного заключения не вручена обвиняемому».

Существенно расширены этим законом и права защитника. Статья 53 УПК дополнена новой частью следующего содержания: «Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол».

Дополнение ст. 74 УПК указанием на такие новые источники доказательств, как «заключение и показания специалиста», на наш взгляд, в определенной мере разрешило неопределенность в процессуальном статусе заключений специалистов, получаемых защитником в порядке ст. 86 УПК.

Однако и данная редакция УПК, как представляется, далеко несовершенна. Многие предложения специалистов в области уголовного судопроизводства, как теоретиков, так и практиков, в том числе, на наш взгляд, достаточно очевидные, к сожалению, законодателем учтены не были.