Обязательственное право фон Савиньи Фридрих Карл

§ 9

II. Виды обязательств. Civilis и naturalis obligatio. Частные случаи naturalis

Выше было замечено, что исковые и неисковые обязательства не следует считать двумя равными категориями обязательств вообще; что, напротив, исковые составляют господствующее правило, а неисковые – ряд исключений, основанных на несовершенстве отдельных обязательств (§ 7). Теперь займемся группировкой последних. Одни из них носят отпечаток несовершенства с момента возникновения, другие приходят в состояние несовершенства в силу наступающего впоследствии факта. Само собою разумеется, что подробное развитие соотношения этих фактов в большинстве случаев возможно только в связи с последующим изложением обязательственного права; здесь же мы укажем на них только вкратце. Причины несовершенства обязательств сводятся к следующим четырем категориям:

Недостаточная форма при установлении обязательства;

Недостаточная правоспособность или правоотправление;

Строгая последовательность цивильного права, не признанная в jus gentium.

Особенные отношения искового права.

А. Недостаточная форма при установлении обязательства.

1. Договор, заключенный в форме nudum pactum в том случае, когда требовалась стипуляция[113].

Во многих текстах ясно признано и не подвергается никакому сомнению, что в данном случае не было права иска, обстоятельство, характеризующее отрицательную сторону obligatio naturalis[114]. Поло жительное же существование здесь naturalis obligatio с изложенными в § 8 практическими последствиями требует точного доказательства.

Если мы взглянем на этот вопрос с общей точки зрения, со стороны природы jus gentium вообще, то существование подобного обязательства станет несомненным: здесь мы имеем, очевидно, свободную волю должника вступить в обязательство (§ 5), а недостающая форма стипуляции, произвольная сама по себе и основанная на чисто национальном обычае, совершенно неизвестна jus gentium[115].

Это именно положение признавалось римскими юристами весьма определенно[116].

К общим принципам примыкает еще решение римлянами одного особенно важного случая. Проценты по займу могли быть отыскиваемы судом только при стипуляции[117]; если же они были обещаны по неформальному договору, то из него не рождалось иска. Однако в этом случае ясно признавалось существование naturale debitum тем[118], что уплаченные проценты не могли быть требуемы об ратно[119] и что в обеспечение подобного неформального договора о процентах мог быть дан действительный залог[120]. Выше мы уже заметили (§ 8), что эти последствия суть признаки существования naturalis obligatio.

Такая сила неформального контракта всегда признавалась большею частью ученых. Но в последнее время она стала оспариваться многими[121] и поэтому необходимо подробнее остановиться на этом вопросе.

Указанное выше общее основание оспаривается Унтергольцнером следующим образом. Если в каком-либо государстве, например, в Риме, установлена известная положительная форма договоров, то каждый раз, когда стороны заключают договор без соблюдения этой формы, возникает сомнение: имели ли они серьезное намерение обязаться; это-то сомнение относительно серьезности и мешает возникновению естественно-долгового отношения. Но подобным возражением вопрос отделяется от принципа и переносится в область простых фактов, представляющих большое разнообразие форм. Если два римлянина заключали словесно неформальный договор, т. е. при таких обстоятельствах, когда они могли бы также легко совершить стипуляцию, тогда совершенно произвольное несоблюдение столь простой формы могло бы еще возбудить сомнение: заключили они договор или только приготовились к его заключению? Но могло случаться, что даже и это сомнение вполне устранялось бы другими обстоятельствами, например, совершенно определенною формою выражений или тем, что сторонами были несведущие деревенские жители, или иностранцы. Если же неформальный договор заключен вдобавок между отсутствующими в форме векселя и в самых точных выражениях, следовательно, при обстоятельстве, исключающем возможность стипуляции, то исчезают и последние следы сомнения. Итак, это возражение не может поколебать силы того общего принципа, на который опирается мое мнение.

Далее возражают, что приведенные тексты о естественных обязательствах, возникающих из договора о процентах, ничего не доказывают, так как они составляют единственное исключение из правила; исключение же это оправдывается тем, что уже естественная справедливость требует, чтобы занятые деньги приносили проценты. Но вышеприведенные тексты ничего не говорят ни о подобном исключении, ни о так называемой естественной справедливости; напротив, они трактуют naturale debitum и возможность юридически действительного залога в смысле естественного последствия nudum pactum самого по себе, точно речь идет о каком-либо ином содержании договора. Такими образом, смысл, придаваемый моими противниками вышеприведенным местам, основан на произвольном, натянутом толковании, вызванном исключительно желанием отстоять предвзятое мнение.

Но, кроме того, писатели эти подкрепляют свое мнение еще двумя положительными доводами.

Во-первых, правилом, в силу которого должник, отвечающий на вопрос стипулятора не словесно, а простым киванием головы, не обязывался naturaliter[122]; а между тем в этом случае есть nudum pactum. Вот этого-то именно и нет. Вопрошающий имел в виду заключить стипуляцию и ничего более; полагаться на неверные последствия naturalis obligatio не было его намерением, и он, быть может, предпочитал бы вовсе не вступать в подобную сделку. Поэтому в данном случае мы имеем только задуманную, а не состоявшуюся стипуляцию; для nudum pactum здесь недостает согласия кредитора. Во-вторых, ссылаются еще на безымянные контракты. Говорят, что простое условие о мене есть nudum pactum. Если бы его сопровождало solutum non repetere, то сторона, отдавшая свою вещь преж де, не могла бы требовать ее обратно, исполнив таким образом свою naturalis obligatio. Но известно, что в этом случай допускалось обратное требование в форме condictio ob causam datorum, а потому условие о мене не рождало naturalis obligatio.

Этот довод, довольно правдоподобный, может быть вполне отвергнут только систематическим изложением безымянных контрактов, и в особенности их истории. Здесь же мы ограничимся пока следующими замечаниями. Кто исполняет условленную мену первым, тот установляет не solvendi, но obligandi causa с целью вызвать исполнение с противной стороны. Поэтому вопрос о condictio indebiti и o solutum non repetere не может сюда относиться: он уместен только в случае намеренной уплаты предполагаемого по заблуждению долга, которого здесь не существует. Кто исполняет условие первым, тот вполне сознает данное юридическое отношение и уже потому не может требовать исполненного обратно посредством condictio indebiti не только в случае несуществования естественного, но и при отсутствии всякого обязательства. Обратное требование здесь вытекает из того, что расчеты на соответственное исполнение не осуществились.

§ 10

Виды обязательств. Civilis и naturalis obligatio. Частные случаи naturalis obligatio (продолжение)

В. Недостаток правоспособности или правоотправления.

2. Юридические отношения между отцом и сыном.

Обоюдные обязательственные действия делают отца должником сына, а сына – должником отца. Но подобный долг не есть исковой[123], а существует только в виде naturalis obligatio. Сюда, в особенности, относится погашение вследствие уменьшения и увеличения пекулия, совершающееся само собою, без всякого содействия участвующих лиц (см. выше § 8, № 3).

3. Юридические отношения между господином и рабом.

Здесь действует тот же принцип, что и между отцом и сыном[124]. Вследствие договоров господин становится должником раба[125], и наоборот. Обе долговые претензии – неисковые как в момент возникновения, так и после отпущения на волю. Их существование и юридическая сила обсуждается по тем же фактическими условиям, которые дают начало исковому обязательству между свободными людьми[126].

Как последствие такого долга здесь выступает solutum non repetere[127] и точно так же как относительно сына подразумеваемое уменьшение пекулия[128].

4. Обязательства раба по отношению к постороннему лицу (прим. b).

И здесь также возникает неисковое обязательство с изложенными положительными последствиями. В особенности упоминается по долгам этого рода о solutum non repetere, компенсации, о действительности поручительства, заклада и новации[129].

В этом случае раб отличается от сына тем, что filius familias может вступать с посторонним лицом в исковые долговые сделки.

5. Обязательство несовершеннолетнего без auctoritas опекуна.

Этот случай уже со времен глоссаторов принадлежит к числу важнейших спорных вопросов римского права. Поводом к спору послужили противоречивые (на самом деле или только по видимому) тексты древних юристов. В интересах верного понимания этих текстов необходимо сделать общий очерк способности к правоотправлению несовершеннолетних, именно по отношению к обязательствам[130].

По jus gentium способность к правоотправлению зависит исключительно от степени развития индивидуума. Следовательно, если несовершеннолетний сознает свойство юридического отношения и сделки, в которую вступает, то он становится должником и всякая определенная граница возраста, которая по природе своей всегда отличается положительным характером, не может иметь в данном случае значения. Этот принцип был несомненно признан и освящен в уголовном праве, в обязательствах, возникающих из преступления ex delicto, а также в обязательственных сделках, основанных на обмане (dolus) и имеющих преступный характер (прим. m). Таким образом, спорный вопрос ограничивается обязательственными сделками, не связанными с dolus.

Для таких-то обязательств jus civile и учредило искусственную защиту, состоящую в подчинении несовершеннолетнего опекуну до совершеннолетия и связанную, следовательно, с упомянутой положительной границей, не обращая никакого внимания на степень индивидуального развития. Это подчинение по отношению к обязательственным сделкам (в частности, к договорам) имеет следующий смысл. Несовершеннолетний может приобретать право (stipulari) сам по себе, а становиться должником (promittere) – только при посредстве auctaritos своего опекуна[131].

Из внимательного рассмотрения значения и цели такого безусловного принципа оказывается, что он имеет только в виду ограждение несовершеннолетнего от возможного ущерба. Последовательное развитие этого положения дает начало другому родственному принципу, а именно: что несовершеннолетний может без соизволения опекуна сделаться и должником, если только, благодаря стечению обстоятельств, он не терпит никакого ущерба, т. е. если он вследствие сделки обогатился (locupletior factus); тогда его обязательство влечет за собою, несомненно, даже право иска. Этот важный принцип также признан во многих текстах и нигде нет даже тени противоречия ему. Именно он прилагается в следующих случаях:

Несовершеннолетний, сделавший заем у своего же опекуна или пообещавший ему что-либо в форме стипуляции, становится должником, ответственным по иску в той мере, в какой он обогатился вследствие сделки[132].

То же самое – и по отношению к постороннему лицу в случае договора ссуды (commodatum)[133] или поклажи (depositum)[134] с несовершеннолетним.

Затем и в том случае, когда несовершеннолетний без уполномочия ведет чужое дело и вследствие этого обогащается[135]; наконец, когда он назначает institor'а и против него предъявляется actio institoria[136].

Полному отсутствию auctoritas равносильна во всех случаях и недостаточная auctoritas[137].

В четырех приведенных (прим. k, 1, n, р) примерах основанием этого принципа выставляется рескрипт Им. Пия.

Некоторые из новейших писателей понимают это в том смысле, что принцип был введен только рескриптом, а до него и без него принципа не существовало. Очевидно, что такой взгляд ложен, и этот рескрипт, подобно всем другим, представлялся только большим авторитетом и имел, главным образом в виду, устранить всякое заблуждение и сомнение[138]. Сам же принцип лежал в естественном развитии кондикций (condictiones), специальное назначение которых было предотвращать всякое случайное и безосновательное обогащение чужим имуществом[139]. Следующее замечание убедит нас в том, что принцип этот никогда не мог быть вполне игнорирован. К несовершеннолетнему предъявлен иск по займу; положим, что сумма состоит или налицо (только случайно смешана с его собственными деньгами – обстоятельство, исключавшее виндикацию), или обращена им в очень верную долговую претензию, или на нее куплен равноценный участок земли. В этих случаях опекун не мог отвести иска, направленного против пупилла, не становясь сам виновным в обмане, что весьма понятно – весь институт опеки был введен только в интересах охранения опекаемого, а не для доставления ему безосновательных нажив на чужой счет.

Оставляя, таким образом, в стороне случаи, когда опекаемый обогатился, мы ограничим спорный вопрос только теми, в которых он не обогащался, следовательно, такими, где пупилл вступал в сделки собственно обязательственные, т. е. клонившиеся к его же личному ущербу. Конечно, здесь не существует искового обязательства, но возникает ли естественное, не исковое, с особенными его последствиями – в этом, собственно, и состоит вопрос.

Выше было уже упомянуто, что произвольно принятая граница зрелости (Pubertt) для начала правоотправления основана на положительном праве и чужда jus gentium[140]. Отсюда последовательность прямо приводить к признанию в этом случае возникновения naturalis obligatio с особенными ее следствиями (§ 8). Римские юристы решали этот вопрос то утвердительно, то отрицательно.

Отрицательно и весьма решительно высказались только двое: Люциний Руфин и Нераций. Первый говорит[141]: «Pupillus mutuam pecuniam accipiendo nequidemjurenaturali obligatur», а второй[142]: «Quod pupillus sine tutoris auc toritate stipulanti promisserit (et) solverit, repetitio est: quianecnaturadebet». Оба весьма категорически отрицают существование naturalis obligatio; второй присовокупляет к этому отрицание ее в виде последствия, solutum non repetere.

Оба, относясь безразлично к тому обстоятельству – обогатится ли несовершеннолетний или нет, – могут быть, согласно буквальному смыслу, понимаемы так, что и в случае обогащения следует отрицать всякое, даже естественное, обязательство.

По изложенным выше основаниям такого вывода допустить нельзя, по крайней мере, по отношению к Luc. Rufinus’y, жившему уже после императора Пия. Следовательно, приведенные места должны быть понимаемы со стороны последствий договоров самих по себе, не касаясь особого последствия, вытекающего из могущего наступить обогащения (не обусловливаемого договором).

Утвердительное решение вопроса можно найти во многих текстах, принадлежащих именно первостепенным юристам Дигест: Па пиниа ну, Ульпиану и Павлу.

Для уяснения этих текстов нужно предварительно заметить, что в одних признается прямо существование самой naturalis obligatio, в других – те или другие характеристические ее последствия, а в некоторых – и то, и другое вместе. Далее, в одних местах о факте обогащения вовсе не упоминается (т. е. вопрос о нем буквально оставлен без разрешения), в других – факт этот решительно отрицается. Следовательно, в первом случае можно бы предполагать обогащение подразумеваемым, и тогда, конечно, согласно вышеизложенному воззрению, следовало бы, во всяком случае, допустить civilis obligatio, и если в приведенных местах тем не менее утверждается существование naturalis obligatio, то выражение это следовало бы относить не к последствиям обязательства, а к его происхождению, не принимая, однако, столь своеобразной терминологии без особенных оснований[143].

Противоположный взгляд особенно ясно выражен в приведенном выше тексте Ульпиана[144]; содержание последнего вкратце следующее: если несовершеннолетний ведет чужие дела без поручения, то следует различать два случая: он через то обогатился, или не обогатился; насколько он обогатился, настолько и подлежит иску (in id quod factus est locupletior); если же он не обогатился, то действие его само по себе, конечно, подлежит рассмотрению, (quod gessit) как основание обязательства, но против него не может быть иска. Если же сам он в этом случае ищет возмещения убытков, то подлежит компенсации в размере убытков, причиненных его действиями (следствие простого naturalis obligatio, о котором, впрочем, Ульпиан ясно не упоминает).

Так же решителен один текст Сц ев олы[145]. Если пупилл без соизволения опекуна в форме стипуляции обещает дать раба и обеспе чивает договор поручительством, то против него лично нет иска (nulla petitio est); к ответственности, напротив, может быть привлечен поручитель. Последнее обстоятельство и есть верный признак naturalis obligatio (§ 8), так как отрицание иска против пупилла несомненно показывает, что последний, по предположению Сцеволы, не обогатился.

Папиниан, в свою очередь, приводит следующий случай[146]. Пупилл получает известную сумму взаймы без участия опекуна и умирает, оставляя кредитора своим наследником. В вопросе об отношениях наследника этого к третьим лицам (легатарю или фидеи-комиссару) не может быть и речи о том, обогатился ли опекаемый займом и насколько, но наследник зачисляет за собою всю сумму, как (при confusio) уплаченный долг. Очевидно, здесь самый долг, независимо от обогащения, признается за naturalis obligatio.

У Папиниана же находится еще следующий случай[147]. Пупилл без всякого участия опекуна получает взаймы известную сумму и не обогащается; кредитор легирует эту претензию Тицию. Если Тиций, считая этот легат за обыкновенный nomenlegatum, захочет искать его с наследника, то ему откажут, так как не представляется действительного долга, который бы мог быть ему передан. Напротив, легат не будет ничтожным в том случае, если легатарь сочтет его превращенным в naturalis obligatio, осуществление его, следовательно, будет зависеть от возможного в будущем платежа добровольного, а быть может даже по ошибке со стороны самого пупилла. Как скоро платеж этот совершился, легатарь может требовать деньги от наследника. Здесь буквально выражено существование naturalis obligatio, и притом признано в форме одного из важнейших ее последствий, в solutum non repetere (§ 8).

Ульпиан говорит, что действительная новация предполагает последующую стипуляцию действительною или civiliter, или naturaliter. В виде примера последнего случая он упоминает об обеща нии (promissio) пупилла, данном без согласия опекуна[148]. В этом случае совершенно ясно, что он предполагает договор без обогащения, иначе последний был бы действителен civiliter; далее, что здесь выражение naturaliter tenet не может обозначать происхождения из jus gentium, а только неполную действительность, потому что противоположение promissio, quae сiviliter tenet, может относиться только к последней.

В том же смысле говорит Павел: «Pupillus sine tutoris auctoritate non obligatur jureсivili (т. е. с последствием иска)[149]. Тот же юрист обсуждает следующий казус[150]. Пупилл получает взаймы без согласия опекуна. Кредитор легирует должнику раба под условием, что должник уплатит вышеупомянутый долг.

Как скоро последует совершение уплаты, она будет иметь двоякое последствие: во-первых, как исполнение условия, во-вторых, как погашение naturalis obligatio (которая, стало быть, здесь признается). Это второе последствие настолько независимо от первого, что если бы даже легат был недействительным, то и тогда уплаченные деньги не могли бы быть требуемы обратно (признак naturalis obligatio см. выше, § 8).

Помпоний решает следующий случай[151]. Пупилл, с которого ищут заем, полученный им без согласия опекуна, под присягой, потребованный от него, клянется в том, что se dare non oportere. Этим погашается naturalis obligatio, и произведенный впоследствии по ошибке) платеж может быть требуем обратно. Если же присяга дается только по предмету недостающей auctoritas и не касается получения самого займа, то naturalis obligatio остается в силе и поставленный поручитель впоследствии может быть ответственен по иску. Таким образом, здесь несомненно признается naturalis obligatio как естественное обязательство, возникающее из простого договора, и, рассматривая это обязательство в непосредственной связи с известными последствиями solutum non repetere и действительного поручительства, мы придем к заключению, что вышеупомянутое выражение должно быть принимаемо в его собственном, обыкновенном смысле, однозначащем с неисковым обязательством, а не с исковым, происшедшим ex jus gentium, так что юрист, обсуждающий вопрос, предполагает, стало быть, заем без обогащения.

Наконец, Гай упоминает о пупилле, дающем обещание без согласия опекуна; он, говорит Гай, будет non obligatus (именно civiliter), но вступление за него sponsor’a может иметь последствия. Точно так же в другом месте он высказывает, что, хотя обещание пупилла без участия опекуна есть obligatio nulla (именно civiliter), но в виде новации она может однако же погасить прежнее обязательство[152]. В обоих случаях признается несомненно неисковое обязательство, с известными положительными его последствиями (§ 8).

Бросая общий взгляд на изложенное, мы найдем два текста, решающие спорный вопрос отрицательно, и множество других (именно принадлежащих величайшим юристам), решающих его утвердительно. Уже со времен глоссы идут попытки разрешить это кажущееся противоречие и устранить его посредством такого раз граничения: утвердительное решение относится к старшему возрасту пупилла, а отрицательное – к младшему (pubertati, infantiae proximi); или утверждение – к третьим лицам, отрицание – к самим пупиллам. Эти и подобные им попытки соглашения противоречивых текстов совершенно произвольны и не имеют основания в источниках. Некоторые из них прямо опровергаются приведенными выше казусами. В новейшее время отрицательное мнение выдавалось за безусловно истинное, так что признанная во многих местах naturalis obligatio должна была пониматься в связи со случаями обогащения, в которых употреблением этого выражения указывается будто бы на происхождение обязательства, а не на его (неполную) действительность[153]. Я пытался опровергнуть это мнение толкованием соответствующих мест.

Таким образом, беспристрастное исследование приводит к убеждению, что соглашение упомянутых выше текстов на самом деле невозможно, что они скорее представляют нам нерешенный спор римских юристов, по недосмотру попавший в дигесты. В смысле юстиниановского законодательства мы должны дать преимущество утвердительному мнению, не только вследствие преобладающего количества таких указаний, но и потому, что на этой стороне стоят те из римских юристов, которые всеми признаны первостепенными; наконец, в пользу этого мнения говорит и внутренняя последовательность (прим. s). Многие из новейших писателей также держатся этого взгляда[154].

Однако же не бесполезно исследовать, как образовалось отрицательное мнение некоторых римских юристов. В пользу его многое можно сказать с практической стороны, так что если бы вопрос рассматривался с точки зрения новых законодательств, то предпочтение было бы отдано отрицательному мнению. Положительное учреждение опеки имеет целью безусловную защиту несовершеннолетних вследствие их неопытности и слабости характера, могущих причинить им большой вред даже и в том случае, когда они настолько развиты, что могут вполне понимать значение предстоящей сделки, которая с естественной точки зрения (т. е. по jus gentium) не превышает их способности к правоотправлению.

Если применить все это к договорам, заключаемым несовершеннолетними без посредства опекуна, то станет ясно, что защита малолетних только против исков – с одной стороны, и предоставление их на произвол судьбы в том случае, когда они могли бы потерпеть вред от положительных последствий naturalis obligatio – с другой, было бы полумерою. Казалось бы более практичным решиться пожертвовать упомянутою последовательностью и лишить договор малолетних даже последствия naturalis obligatio. В одном совершенно подобном случае на деле так и было. Поручительства женщин вследствие Sc. Vellejanum потеряли силу. Это учреждение чуждо jus gentium и поэтому подобным поручительствам на основании указанной последовательности можно было бы придать силу naturalis obligatio; тем не менее, последним было отказано в присвоении силы naturalis obligatio[155].

С другой стороны, не следует преувеличивать опасностей, возникающих из этого положения. Вследствие новейшего развития реституции, последняя, будучи введена первоначально только для несовершеннолетних (puberes), потом распространена была и на малолетних[156].

Эта реституция давала несовершеннолетним защиту в тех случаях, когда они, вследствие возникшей из их действий naturalis obligatio, находились в опасности какой-либо потери; например, если компенсация, упомянутая Ульпианом (прим. n), признавалась против них действительною.

Таково положение вопроса в юстиниановом праве. Что касается теперешнего его приложения, то исследование и установление его может иметь место только в учении об опеке. При этом нужно обратить внимание на то, что для нас различие между опекою и попечительством над несовершеннолетними, следовательно, и особенности auctoritas, потеряли всякое значение. Последствия такого изменения, на которое можно смотреть с разных точек зрения, требуют точного и тщательного исследования. Только из него можно будет узнать, приложимы ли и в каком виде к ныне действующему праву изложенные юридические отношения.

6. Обязательство сына, состоящего под отеческою властию, возникшее из займа Sc. Macedonianum.

Здесь существует naturalis obligatio[157] в том смысле, что exceptio из сенатусконсульта направляется только против иска, последний же может быть предъявлен или к сыну (до или после прекращения отеческой власти), или к отцу, как actio de peculio. В этом случае наступают обыкновенные последствия naturalis obligatio (§ 8). Следовательно, во-первых, solutum non repetere[158]; далее юридическая действительность поручительства; однако же и поручитель, по принципу, может в опровержение иска, направленного к нему, сослаться на exceptio; а именно: он может сделать это во всех случаях регресса к главному должнику. Но тогда его обязательство, как и обязательство главного должника, имеет последствия naturalis obligatio, так что и поручитель также не может требовать обратно уплаченных им денег[159]. Затем действительность заклада в обеспечение этого долга; только владелец, так же как и поручитель, имеет exceptio[160]. Наконец, возможность новации[161].

Если спросят об основаниях этого характеристического постановления, то очевидно, что все запрещение в полном составе есть чисто положительное и чуждо jus gentium. По обстоятельствам оно совершенно сходно с подобным ему и в других отношениях Sc. Vellejanim, при котором, однако naturalis obligatio не сохраняет силы (прим. hh). Положительным запрещением в настоящем случае надеялись, по-видимому, действовать менее строго против самого займа; оно должно было иметь силу несмотря на обман, лихоимство, расточительность или другой какой бы то ни было ущерб для интересов сына, следовательно, и при полной нравственной безукоризненности со стороны кредитора. Выражено оно в столь общей форме с тою именно целью, чтобы им тем вернее обнять и предотвратить действительно опасные и, быть может, наказуемые случаи. Но для предупреждения их мог казаться достаточным простой отказ в иске, так как ростовщик едва ли рискнул бы вступить в сделку, которая могла найти санкцию только в последствиях naturalis obligatio, и то весьма случайных и сомнительных.

§ 11

II. Виды обязательств. Civilis и naturalis obligatio. Частные случаи naturalis obligatio (продолжение).

С. Строгая последовательность цивильного права, непризнанная в jusgentium.

7. Теперь следуют несколько случаев, в которых суровая последовательность цивильного права ведет к строгости, несообразной с потребностями гражданского оборота и требующей смягчения посредством aequitas, преобладающей в jus gentium.

Сюда относится, во-первых, случай, когда должник назначает кредитора наследником, обременяя реституциею всей массы наследственного имущества: кредитор вступает в права наследства помимо своей воли и принуждается к реституции, терпя, таким образом, право вычета четвертой части (quarta). По строгому праву претензия здесь погашается ipso jure вследствие confusio, что, очевидно, несогласно с aequitas, поэтому претензия должна продолжаться в виде naturalis obligatio со всеми ее обыкновенными последствиями.

Случайная, совершенная по ошибке уплата не может быть, следовательно, требуема обратно и, если в обеспечение долга был оставлен заклад, то кредитор может впоследствии добиться признания его действительным, как посредством exceptio, если он владеет закладом, так и путем иска, если он им не владеет[162].

8. Второй случай подобного рода представляется при minima capitis deminutio в древнейшем праве. В силу последней (например, при arrogatio) должник освобождался от долгов, что, очевидно, противоречило aequitas и потому долги продолжали существовать в виде naturalis obligatio[163].

Это положение рано потеряло свое практическое значение в римском праве. Подобное освобождение представлялось совершенно неестественным и против него допускалась неограниченная реституция, так что потерянный сам по себе иск мог быть, тем не менее, предъявлен под именем fictitia actio[164]. Таким образом, naturalis obligatio со всеми ее особенными, ограниченными последствиями сделалась здесь излишнею и на практике совершенно исчезла.

Д. Особенные отношения искового права.

9. Ошибочное освобождение должника по решению, вступившему в законную силу. Не может быть и спора, что подобный должник против всякого дальнейшего иска обеспечивается законным возражением (exceptio), но со времен глоссаторов и доныне, напротив, сильно оспаривался вопрос: продолжается ли после такого освобождена naturalis obligatio? Высказываясь за продолжение naturalis obligatio[165], я должен предварительно заметить, что последствия ее, благодаря особенной природе упомянутого возражения (exceptio), представляются менее совершенными, нежели во многих других случаях; обстоятельство, на которое было обращено внимание уже выше, в конце § 8.

За продолжение говорит прежде всего общий принцип. Непоколебимость ошибочного судебного решения, вступившего в законную силу, основана на чисто положительном учреждении и чужда jus gentium (§ 5 i).

Косвенным образом, но несомненно это признано в одном месте институций, по которому exceptio rei judicatae не основана, подобно другим эксцепциям, на свойственной jus gentium aequitas[166].

Но еще важнее для нас целый ряд текстов, в которых высказаны применительно к разбираемому случаю либо прямо существование naturalis obligatio, либо те или другие особенные ее последствия.

Важнейшим из упомянутых текстов обеими партиями искони признавалось обсуждение Па вл ом следующего казуса[167].

Julianus verum debitorem post litem contestatam, manente adhuc judicio, negabat solventem repetere posse, quia nec absolutus, nec condenmatus repetere posset. Licet enim absolutus sit, natura tamen debitor permanet; similemque esse ei dicit, qui ita promisit: sive navis ex Asia venerit, sive non venerit, quia ex una causa alterius solutionis origo proficiscitur.

Попытаюсь, прежде всего, изложить прямой и несомненный буквальный смысл цитаты.

К действительному должнику предъявлен иск; он уплачивает после litis contestatio, впрочем, до постановления решения, и вскоре после того, но в тот же промежуток времени, хочет требовать уплаченное обратно.

В обратном требовании отказывает ему Юлиан (с которым молчаливо соглашается и Павел).

Видимое основание к обратному требованию, предполагаемое на стороне должника и опровергаемое в приведенном тексте, заключается в следующем: кто уплачивает (по ошибке) долг, обусловленный наступлением известного события, тот может требовать его обратно потому, что такой долг, в момент требования, не есть еще долг, и, смотря по фактическим последствиям, может быть безусловно существующим долгом и безусловно несуществующим[168].

С подобным-то условным должником стоит, кажется, на одной линии и упомянутый ответчик, ибо в случае обвинения он будет признан должным, в случае освобождения – не должным; но которое из этих двух последствий наступит, в данную минуту еще совершенно неизвестно и сомнительно. Это-то видимое основание Юлиан подрывает следующим соображением. Освобождение ни в одном из случаев не превращает существующего долга в несуществующий, так как действительный должник (который здесь не предполагается) продолжает оставаться и после освобождения в naturalis obligatio (natura debitor permanet), а этого совершенно достаточно для исключения обратного требования (condictio)[169]. Вышеупомянутый должник стоит скорее на одной линии с тем, кто обещает что-либо под двумя альтернативными условиями, состоящими в отношении противоречия. Одно из них непременно должно наступить, а потому обещание, по буквальному выражению условное, на самом деле безусловно.

Из предложенного объяснения цитаты, опирающегося на точную передачу буквального смысла и внутреннюю связь идей, можно сделать два несомненных вывода. Во-первых, продолжение naturalis obligatio после освобождения действительного должника; во-вторых, устранение condictionis indebiti, представляющееся везде вернейшим признаком и преимущественнейшим последствием истинной naturalis obligatio.

Из последовательного хода мысли очевидно, что Юлиан отрицает претензию на condictio единственно на этом основании, не различая, совершилась ли уже уплата в данный момент во время процесса (как здесь и предполагалось) или же после несправедливого освобождения; к обоим случаям одинаково применяется основание natura debitor permanet. Уже одним этим соображением весь наш вопрос решается настолько удовлетворительно, что мы, собственно говоря, можем обойтись без всяких других подтверждающих его цитат. Тем не менее, однако, должны быть взвешены порознь как приведенные уже основания, так и противоположные им. Но прежде, нежели перейдем к оценке тех и других, нужно еще особо рассмотреть, при какой именно фактической обстановке обсуждал Юлиан решенный им казус. Простейшая и ближайшая обстановка представляется следующей: привлеченный к суду действительный должник убедился во время процесса в своей неправоте и совершил платеж; вскоре после того он стал сожалеть об этом, рассчитывая на возможное освобождение от долга. И вот он хочет предъявить condictio indebiti, но Юлиан отказывает ему в ней.

Вышеизложенное решение вопроса остается и для этого случая справедливым, но приведенные основания вовсе не идут к нему и потому мы можем смело утверждать, что Юлиан рассматривал весь казус не в этом простейшем виде.

Когда ответчик совершил платеж с ясным сознанием обстоятельств дела, то он непременно имел в виду прекратить процесс полною уступчивостью со своей стороны и действие это по существу своему совершенно сходно с судебным признанием и с мировой сделкой[170]. Во всех этих случаях о condictio indebiti не может быть и речи, так как прекращение процесса было собственным намерением ответчика, приведенным в исполнение несмотря на то, что будущее решение могло бы привести даже к совершенно иным результатам[171]. Таким образом, вся мотивировка в приведенной нами цитате вовсе не идет к этой обстановке: хотя бы после освобождающего решения и не существовало naturalis obligatio, уплаченное таким образом и тогда не подлежало бы обратному требованию. Предположение naturalis obligatio было бы, следовательно, при обсуждении подобного казуса совершенно нелогичным и ошибочным. Главное условие condictionis – платеж по заблуждению[172] – все-таки здесь отсутствует и дело вовсе не в том, есть ли это обязательство ничтожное само по себе, вполне или не вполне действительное. Для избежания внутреннего противоречия между фактическими условиями, приведенными в цитате, и мотивами решения мы должны принять, что Юлиан в обсуждаемом им казусе имел в виду ответчика, не обладавшего предположенным ясным пониманием обстоятельств дела и потому совершившего платеж без сознательного намерения прекратить процесс. Это можно представить себе в таком виде: ответчик был введен в обман ложным известием о проигрыше им дела.

Далее, можно допустить, что ответчик вообще ничего не знал о начавшемся процессе, а потому и не мог совершить платежа с намерением прекратить дело, а совершил его только с целью погасить известный ему долг. К такому случаю совершенно подходят мотивы, изложенные в цитате, но этот же казус может быть объяснен еще иным образом. Первоначальный должник умирает тотчас после litiscontestatio, а наследник его уплачивает известный ему долг, ничего не зная о процессе. Далее должник мог заключить договор вне своего места жительства, обязавшись произвести платеж в месте заключения договора и, избрав там же на случай могущего возникнуть процесса поверенного, уполномочил его представить возражение на иск[173]. Поверенный действительно предпринял litis-contestatio, a должник, не имея об этом никаких известий, совершил платеж в месте своего жительства. Какой-нибудь случай в этом роде должен был иметь в виду Юлиан и, быть может, он его и сообщил в точности в своем подробном изложении, но в извлечении Павла не осталось его и следа. К этой важной цитате примыкает другая, близко подходящая к ней и также заимствованная из Павла[174]: Judex si male absolvit, et absolutus sua sponte solverit, repetere non potest.

Несправедливость освобождения здесь выражается прямо, а в предыдущей цитате то же самое означалось не менее определенно словами verum debitorem; к этому также приурочивается устранение condictionis indebiti, а потому признается продолжение naturalis obligatio. Единственное часто возбуждавшееся сомнение заключается в словах sua sponte, которые можно бы понимать в смысле «произвол ьн о и с совершенным сознанием истинных обстоятельств дела», следовательно, вполне безошибочно, так что отсутствие ошибки, а не предполагаемая naturalis obligatio, и было бы основанием исключения condictionis. Но это объяснение должно быть совершенно отвергнуто ввиду слов si male absolvit, которые нельзя оставить без внимания. В самом деле: когда ответчик после справедливого освобождения уплачивает сознательно, не по ошибке, к чему он может иметь многие побуждения (например, великодушие, сострадание, поддержание своего кредита; желание только видеть свое право признанным), то condictio также исключается, и решение Павла было бы поэтому одинаково справедливо для случая si recte absolvit[175]. Вот почему невозможно допустить, чтобы слова si male absolvit были вставлены в приведенную цитату, если бы она имела предположенный нашими противниками смысл. Таким образом, остается только объяснять слова sua sponte с моей точки зрения. Сами по себе они выражают только произвол без всякого указания на мотив или на какое-либо состояние сознания. Они вставлены, на самом деле, с одною целью сделать для читателя наглядными фактические отношения. Именно, могло бы казаться непонятным то обстоятельство, что освобожденный уплатил. Обвиненный платит или потому, что его принуждает к этому судья, или потому, что желает предотвратить принуждение, следовательно, в любом случае против своей воли. Подобных мотивов, конечно, не существует у освобожденного ответчика, так что он, во всяком случае, должен считаться действующим добровольно, независимо от того, действовал ли он по ошибке или сознательно.

Таким образом, мы можем утверждать далее, что после освобождения главного должника прежнее поручительство продолжается и новое может быть установлено. Это вытекает из указанного выше общего принципа, по которому действительное поручительство допускается и по неисковому обязательству (§ 8 m); на это же указывает замечательное косвенное признание в одном тексте Ульпиана[176], по которому дозволяется установление поручительства в продолжение процесса, основанием чему приводится соображение, что в долговой претензии, поступившей на рассмотрение суда, может содержаться кроме цивильного элемента еще и естественный. Основание это замечательным образом согласуется с объясненным выше местом Юлиана. Ульпиан хочет этим сказать: даже в том случае, когда ответчик должен быть освобожден, и если бы даже поручительство было установлено только после освобождения, все-таки естественный элемент обязательства остается и достаточен для поддержания поручительства; только, конечно, действия подобного поручительства весьма ограничены. В случае привлечения поручителя к суду он может защищаться посредством exceptio rei judicatae точно так же, как мы видели выше, по Sc. Macedonianum, – следовательно, не безусловно, так как поручитель даже не участвовал в процессе, а настолько, насколько он имеет регресс к главному должнику. По нятно, что если бы поручителю было отказано в exceptio[177], то должник лишался бы всех прав, вытекающих для него из освобождения. В подобном же положении находится и закладное право после несправедливого освобождения должника от долгового требования. Закладное право продолжает действовать и при неисковом обязательстве (§ 80), следовательно, и после несправедливого освобождения. В случае предъявления hypothecaria actio к самому владеющему закладом должнику последний может противопоставить иску exceptio rei judicatae, и в этом смысле можно сказать: pignus liberatur; иск же, предъявленный против третьего лица, владеющего закладом, не подлежит такому ограничению[178].

Наконец, нужно еще упомянуть о компенсации в этом отношении. Претензия может быть компенсирована даже после несправедливого освобождающего решения потому, что для этой цели считается пригодным всякое неисковое обязательство[179]. Если же ответчик желает осуществить компенсацию через doli exceptio, то последняя может быть опровергнута посредством replicatio rei judicatae, при чем, следовательно, опять проявится весьма ограниченное действие той продолжающейся naturalis obligatio, на которую было уже указано выше (в конце § 8).

В течение всего предыдущего исследования последствия несправедливого освобождения были взвешиваемы исключительно с точки зрения Юстинианового права, именно в форме exception rei judicatae; в интересах полноты бросим еще взгляд на древнейшее право.

Здесь обстоятельства сложилась так, что именно в важнейших и более выдающихся случаях последствия освобождения были далеко решительнее.

Так, если в каком-либо legitimum judicium формула предъявленного иска имела juris civilis intentio, то exceptio rei judicatae была бесполезна потому, что сначала litis-contestatio, а затем новое решение разрушало все прежние юридические отношения ipso jure[180]. Таким образом, действительный должник, освобожденный по ошибке, становился уже свободным ipso jure; и вот спрашивается: в каком отношении находится этот последний факт к вопросу о продолжительности naturalis obligatio? Можно бы предположить, что сказанное безусловное действие решения совершенно уничтожало в этом случае и naturalis obligatio. Хотя мы не имеем никаких указаний на такой вывод, но предположение это, как в высшей степени неправдоподобное, все-таки должно быть отвергнуто. Дело в том, что упомянутая здесь юридическая форма далеко превосходила своим положительным характером даже принцип непоколебимости несправедливого решения, вступившего в законную силу, и была, следовательно, совершенно чужда jus gentium, а потому мы должны прямо допустить, что в древнем праве naturalis obligatio продолжалась даже в указанных выше строгих случаях и что exceptio rei judicatae, игравшая в прочих процессах роль суррогата погашения и уцелевшая в новейшем праве, в этом именно пункте вовсе не отличалась от вышеупомянутой более строгой юридической формы.

Было бы еще несообразнее предположить различие в древнем праве обеих этих юридических форм и действие их в противоположном направлении. Такое предположение имело бы тот смысл, что в случаях строгого процесса допускалось продолжение naturalis obligatio против освобожденного, тогда как в прочих случаях, менее формальных, naturalis obligatio разрушалась освобождающим решением, что противоречит всякой аналогии естественного развития права. Строгий институт древности, подчинявшийся букве, производил бы в таком случае менее решительное действие, относясь терпимее к jus gentium, нежели более свободный институт новейшего времени, развившийся под несомненным влиянием свободных воззрений юристов.

Теперь я возвращусь к началу всего исследования с целью указать на отношение других юристов к нашему спорному вопросу. До новейшего времени на вопрос этот было потрачено много труда и таланта; оба мнения имеют на своей стороне известных представителей.

Против продолжения naturalis obligatio высказались Вангеров, Пфордтен и Вэхтер[181]. Из них в особенности Пфордтен необыкновенно тщательно отнесся к исследованию, изложив, главным образом, историю отдельных догматических вопросов. Он, как и все другие, признает, что в источниках разобранное нами подробно решение Юлиана (прим. f) составляет средоточие всего исследования, и старается ослабить доказательную силу этого решения в пользу мнения противоположного следующим образом[182]. Naturalis obligatio должна была, без сомнения, продолжаться в тех случаях древнейшего права, где освобождение разрушало прежнее право кредитора ipso jure (прим. t); во всех же других случаях – не продолжалась; решение Юлиана относилось к одному из указанных случаев; следовательно, для новейшего права, в котором исчезла специальная юридическая сила этого института, оно не может иметь более значения. Выше я старался доказать, что разграничению случаев, содержащемуся в древнейшем праве, когда решение действовало ipso jure или per exceptionem, нельзя приписывать никакого влияния на продолжение naturalis obligatio, а тем более такого, какое приписывает ему Пфордтен (оно скорее было противоположным). Кроме того, подобное толкование решения Юлиана должно быть всецело отвергнуто еще по двум другим основаниям: во-первых, потому, что предположить такой случай, к которому будто бы относилось решение, будет совершенно произвольно, так как ни одно слово разобранной цитаты не дает к этому повода; во-вторых, мы вынуждены будем тогда допустить, что компиляторы по какой-то невероятной ошибке внесли указание на продолжающееся существование naturalis obligatio в Дигесты, хотя в их время не могло уже представиться ни одного случая для такого существования naturalis obligatio.

За продолжение naturalis obligatio, т. е. за мнение, защищаемое мною, высказались Пухта и Фейн[183]; середины придерживаются Кирульф и Бухка[184]. Они допускают существование ее по римскому праву, в действующем же праве, по их мнению, должно быть иначе; но как именно и почему – остается неизвестным. Кирульф в особенности порицает римских юристов за допущение ими продолжения naturalis obligatio, что, по его предположению, может быть объяснено только ограниченностью этих юристов, мешавшей им отрешиться от республиканской догмы.

10. Давность личного иска.

О действии этой давности искони велся большой спор. Наименьшею сравнительно популярностью пользовалось мнение, по которому (по крайней мере, в некоторых случаях) обязательство, не исключая и naturalis obligatio, должно было прекращаться ipso jure. Почти все согласны с тем, что давность погашает обязательство только per exceptionem, и спорным остается (как и при освобожде нии по ошибке) только вопрос: продолжается ли затем naturalis obligatio?

В другом месте я уже подробно высказался за продолжение ее[185], а потому здесь сошлюсь только на прежнее подробное исследование этого предмета вообще, дополнив его разбором доводов одного из новейших противников моего мнения[186].

Пфордтен соглашается с выставленным мною принципом, по которому natural is obligatio остается неприкосновенною в том случае, когда прекращение обязательства основано не на jusgentium, и утверждает только, что исковая давность, в сущности, основана на последнем. Отсюда он выводит, что naturalis obligatio погашается исковою давностью за исключением обязательств, обеспеченных закладом. Происхождение же давности из jus gentium он старается доказать тем, что последняя введена претором, который всегда следовал предписаниям jus gentium.

Эти доводы я считаю весьма слабыми. Исковая давность не может быть выводима из jus gentium уже потому, что по природе своей она есть такое же произвольное и чисто положительное учреждение, как и всякая норма, основанная на числовых отношениях[187]. Затем, у самих римлян большая часть исков и важнейшие из них до эпохи христианских императоров не подлежали никакой давности; вот почему римляне и не могли смотреть на давность как на юридический институт, общий всем цивилизованным народам. Сверх того, исковую давность не следует считать результатом преторского эдикта. Преторы обусловили годичным сроком только иски, введенные ими самими (которые они могли ограничивать по произволу); все же цивильные иски, т. е. многочисленнейшие и важнейшие, подверглись давности не в силу эдикта, а вследствие императорских законов, т. е. по цивильному праву. Наконец, и помимо всех этих доводов упомянутое воззрение должно быть отвергнуто уже потому, что отождествление преторского права с jus gentium совершенно ошибочно.

Правда, что многие положения jus gentium перешли в эдикт; но большая часть последнего имеет иное происхождение[188].

11. Процессуальная давность личного иска.

По древнему праву, всякий иск по отношению к истцу терялся, коль скоро процесс длился известное время и не был разрешен судом[189]. Это правило, очевидно, было чуждо jus gentium, а потому naturalis obligatio должна была продолжаться.

Такое продолжение признается отчасти непосредственно и вообще, отчасти – в приложении к тем или другим важнейшим последствиям, а именно, в исключении condictio indebiti и в продолжаемости закладного права[190].

12. Jus iniquum.

Если лицо, облеченное судейскою властью, вводило произвольный, новый принцип права, то оно само подвергалось действию того же принципа в ущерб собственным будущим процессам; этому же наказанию подлежала и сторона, подавшая своими предложениями повод к этой несправедливости[191]. Отсюда можно, между прочим, вывести, что подобному лицу будет отказано в иске, даже основательном. Но этот ущерб, как и всякое другое наказание, чужд jus gentium, а потому подобный долг продолжает существовать в виде naturalis obligatio, и если должник уплачивает его, хотя бы и по ошибке, то он не может требовать его обратно в силу condictio indebiti[192].

§ 12

II. Различные виды обязательства civilis и naturalis obligatio. Частные случаи naturalis obligatio (продолжение)

Теперь подлежат рассмотрению многие случаи, которые иногда также носят название naturalis obligatio, но влекут за собою не все ее последствия, а только некоторые из них.

1. Сюда, во-первых, относится обязательство замужней женщины, дающей своему мужу приданое, считая себя по ошибке к тому обязанной (например, в силу договора). Все отданное, несмотря на ошибку, не подлежит обратному требованию, так как жена должна была принести приданое в силу естественного обязательства[193]. Таким образом, здесь мы видим solutum non repetere, объем и пределы которого вполне определяются отданным объектом. О других же последствиях нет и речи, да они, на самом деле, не могут иметь применения по причине неопределенности предмета. Так, например, немыслимо, чтобы муж, в случае взыскания с него женою по дого вору, имел право компенсировать иск упомянутым естественным обязательством жены. Нигде не говорится, что жена обязана принести в приданое все свое имущество, и потому невозможно определить, какую сумму муж мог бы компенсировать.

Вероятно, главный интерес, вызвавший установление такого правила, состоял в желании радикального искоренения в этом случае самой идеи о даре. С одной стороны, всякий дар между супругами был запрещен и объявлен ничтожным, а с другой – доставление приданого, особенно со стороны жены, признавалось естественным и желательным, имело ли оно место до совершения брака или после. Для вернейшего устранения этого видимого противоречия необходимо было признать существование naturalis obligatio жены доставлять приданое, величина которого остается неопределенною; при этом всякое действительное доставление (хотя бы по ошибке) считалось уплатою долга, чем исключалась всякая идея о даре[194].

2. Совершенно аналогичный характер представляют и услуги вольноотпущенного по отношению к патрону.

Они бывают то fabriles (физические или умственные), то of ficiales (личные, нравственные). Здесь речь идет об услугах второго рода, которые только и могут быть предметом личных патронатских отношений; что же касается услуг первого рода, то они уже по своей природе могут быть обещаемы и оказываемы как патрону, так и постороннему лицу[195].

Патрон не мог путем иска требовать officiales operae, если они не были обещаны ему по договору; но в этом случае признавалось неисковое обязательство. Последствием его было то, что исполненное вольноотпущенным натурою или уплаченное деньгами под влиянием ошибочного предположения о существовании договора не давало ему права на condictio indebiti[196]. Другие последствия, как компенсация и проч. не могли и здесь иметь места вследствие тех же оснований, которые указаны в вопросе о приданом, так как самый предмет обязательства, по существу своему неопределенный, незаменяемый, мог определиться не иначе как в форме действительного исполнения и тогда только сделаться способным произвести юридическое последствие.

3. Actio de peculio.

Когда вследствие долга раба или сына отцу семейства предъявляется actio de peculio, то последний пользуется привилегиею не платить более того, сколько стоит пекулий в момент решения дела. Но если он, добровольно или по ошибке, уплатит более, то не имеет права на обратное требование[197]. По-видимому, это ясное положение можно счесть за признак и доказательство существования naturalis obligatio, т. е. несовершенного, неискового обязательства. При ближайшем рассмотрении это предположение, однако, не оправдывается.

Отец семейства, дающий пекулий, тем самым обязывается безусловно отвечать за все юридические сделки получающего пекулий независимо от того, какова будет наличная ценность пекулия в то или другое время. Указанное выше ограничение ценности пекулия вовсе не касалось самого долга, но только действительного исполнения; и по терминологии древнего процесса помещалось не в intentio (которая всегда направлялась на полный долг), но в condemnatio: ответчик защищается против полного взыскания только посредством отсрочивающего, временного возражения (exceptio dilatoria). Следовательно, в случае будущего приращения пекулия неуплаченная часть долга могла быть отыскиваема дополнительным иском[198]; отсюда неопровержимое заключение, что долг сам по себе всегда существовал, как civilis obligatio на полную сумму.

На первый взгляд этот вывод как будто противоречит тому правилу, в силу которого судебное решение по отношению ко всем частям спорного предмета, не вошедшим в него, должно почитаться отказом[199]; на этом можно было бы, в случае иска о неуплаченной части, построить возражение в том смысле, что о спорном предмете уже состоялось решение. Стало быть, здесь прежнее решение следует понимать так, что, присуждая одну часть долга, оно вместе с тем делает оговорку о будущем дополнительном иске на остальную часть. Делалась ли эта оговорка и в каких именно выражениях – вопрос второстепенный и чисто формальный. В римском процессе она проще всего могла осуществляться обеспечением (cautio), возлагаемым на ответчика.

4. Beneficium competentiae.

Так называемое beneficium competentiae сопряжено с теми же юридическими отношениями, которые мы только что изложили при actio de peculio. Если тот, кому присвоено beneficium, например, ответчик по actio pro socio, не в состоянии уплатить полной суммы, составляющей долг, то он присуждается к платежу только части его; в случае же уплаты, по ошибке, всего долга (например, при содействии третьего лица) он лишается права на обратное требование[200] – обстоятельство, рождающее, по-видимому, простую naturalis obligatio; но это только по-видимому, как и в предыдущем случае. Полный долг и здесь всегда существовал как civilis obligatio, и ответчик в силу отсрочивающей (временной) эксцепции (exceptio dilatoria) отклонял только на время присуждение к уплате полного долга, т. е. исполнения; таким образом, отличие в данном случае от других обыкновенных личных исков сказывается в древнем процессе, только в condemnatio, а не в intentio.

Справедливость такого заключения неопровержимо доказывается тем, что (продолжающаяся) civilis obligatio может дать повод к новому иску остальной части долга, коль скоро должник приобретет новое имущество[201].

В следующих случаях, где, по мнению некоторых, также существует naturalis obligatio, представляется еще менее оснований и даже внешних поводов к признанию таковой, нежели в предыдущих.

В наших источниках как-то случайно упоминается, что в силу дара можно обязать одаренного naturaliter к услугам в виде признательности. Об этом говорится, очевидно, в чисто фактическом, а не юридическом смысле, и на этом факте нельзя было бы основать, например, solutum non repetere[202].

Точно так же в других местах речь идет о действиях, вызванных чувством чести, силою обычая или приличия. Сюда относится случай, когда наследник уплачивает вполне возложенные на него легаты или фидеикомиссы, тогда как по общему закону или согласно воле умершего он имел право сделать вычет[203]. Было бы крайне несправедливо применять сюда понятие naturalis obligatio с ее особенными последствиями (§ 8). Эти случаи имеют юридическую природу, только другого рода. Вышеприведенные мотивы именно устраняли идею дара и, таким образом, исключали приложимость специальных постановлений о дарении к этим случаям[204].

Еще важнее отвергнуть существование naturalis obligatio, признаваемое многими в тех многочисленных случаях, когда сам положительный закон строго принудительного характера не дозволяет возникновения обязательства. Так как подобные запрещения чужды jus gentium, то многие допускают здесь существование naturalis obligatio со всеми последствиями, упуская из виду то обстоятельство, что необходимость подобных запретительных законов в каждом отдельном государстве должна быть признаваема также и с точки зрения jus gentium. На это заблуждение было уже указано выше (§ 7 t, u).

Сюда относятся обязательства, происшедшие из лихвенных договоров, долгов по игре, договоров расточителя, из полюбовных сделок об алиментах[205] и т. д.

Приложение этого важного принципа зависит от правильного определения границ упомянутого нами рода законов.

Конечно, во многих случаях границы очевидны, но и при очевидности могут встретиться случаи сомнительные, и тогда вся задача должна быть направлена на точное исследование специальной цели обсуждаемого закона, так как для объяснения ее ни идея положительного закона вообще, ни идея абсолютного сами по себе недостаточны[206]. Только с этой точки зрения и можно понять, почему Sc. Macedonianum, рядом с запрещением, допускал существование naturalis obligatio, a Sc. Vellejanum – не допускал[207].

В заключение заметим еще, что римские юристы в некоторых случаях не только сомневались, но и оспаривали существование naturalis obligatio и ее последствий в смысле основания для поручительства или прекращения действительного обязательства через новации[208].

§ 13

II. Виды обязательств. Civilis и naturalis obligatio. Частные случаи naturalis obligatio (продолжение)

Для ясного представления изложенных случаев naturalis obligatio в полной систематической связи следует рассмотреть с высшей точки зрения все разнообразные виды действительных и недействительных обязательств вообще.

Нормальное и вместе с тем самое обыкновенное состояние обязательства есть полная и всесторонняя его действительность как по jus civile, так и по jus gentium, причем происхождение обязательства (§ 5) совершенно безразлично.

Абсолютную противоположность этому случаю мы видим в полном отрицании действительности обязательства как по jus civile, так и по jus gentium.

Середину составляют различные случаи неполной действительности. В этом отношении необходимо обратить внимание на следующие три независимых друг от друга противоположных состояния, смешение которых нередко вызывало недоразумения.

Во-первых, обязательство может быть или стать недействительным в зависимости от того, существовала ли недействительность с самого начала или наступила потом в силу присоединения последующего обстоятельства[209]. Для последствий обязательства это безразлично.

Во-вторых, исковое обязательство может быть или стать недействительным то ipso jure, то per exceptionem[210]. Весьма важное значение этих противоположных состояний выражалось в римском процессе в том, что судья (judex) обязан был во всяком случае обращать внимание на ipso jure, а на per exceptionem во многих исках только тогда, когда оно было выражено в формуле; для нас это различие потеряло значение. Впрочем, различие это опирается еще на одну более общую и глубокую противоположность, которая существует и имеет значение и в новом праве с тою только разницею, что у нас нет определенных форм, служивших римлянам для легкого и точного распознавания того или другого случая[211]. Сущность же этой общей и действующей противоположности состоит в том, что в случае ipso jure право кредитора совершенно не существует; напротив, в случае per exceptionem должник имеет личное, самостоятельное право относиться к праву кредитора (на самом деле существующему) так, как если бы его не было вовсе[212].

В-третьих, противодействующая причина, обуславливающая недействительность обязательства, может иметь начало или в одном jus civile, или в одном jus gentium. Если же она вытекает из того и другого вместе, то наступает упомянутый уже случай абсолютного отрицания всякого обязательства.

Обозревая перечисленные противоположности, мы должны различать те случаи, когда обязательство нормальное и действительное со всех сторон представляется несовершенным в одном каком-либо отношении.

A. Исковое обязательство (civilis obligatio) может быть парализовано в своих последствиях per exceptionem двояким образом:

1) во-первых, без санкции со стороны jus gentium, так что оно остается и получает силу в смысле naturalis obligatio;

2) во-вторых, при санкции jus gentium, так что оно становится недействительным даже в смысле naturalis obligatio.

B. Nulla jure civili obligatio может получить такой характер:

3) при отсутствии санкции jus gentium сохранять положительные последствия naturalis obligatio;

4) при наличии санкции jus gentium не иметь последствий даже и naturalis obligatio.

Отсюда – четыре возможные комбинации или категории возможных случаев. Вместе с тем понятно, что все изложенные выше частные случаи истинных naturalis obligatio (§ 9, 10, 11) должны иметь место в первой или третьей из этих категорий.

1. Civilis obligatio, недействительная per exceptionem, но не исключающая действительной naturalis obligatio. Сюда принадлежат следующие из вышеупомянутых случаев:

Senatusconsultum Macedonianum (№ 6 в § 10).

Ошибочное освобождение действительного должника (№ 9 в § 11).

Давность личного иска (№ 10 в § 11). Jus iniquum (№ 12 в § 11)[213].

2. Civilis obligatio, парализованная в своей действительности per exceptionem и не имеющая даже последствий naturalis obligatio. Сюда относятся все обязательства, потерявшие исковую силу вследствие exceptio, doli, metus, pacti, jurisjurandi; также вследствие exceptio Sc. Vellejani, о котором мы поговорим особо в этом параграфе.

3. Nulla jure civili obligatio[214], не исключающая действительной naturalis obligatio. Сюда принадлежат следующие из приведенных выше случаев:

Nudum pactum (№ 1 в § 9).

Отношения между отцом и сыном (№ 2 в § 10).

Отношения между господином и рабом (№ 3 в § 10).

Обязательство раба по отношению к постороннему лицу (№ 4 в § 10).

Обязательство малолетнего (№ 5 в § 10).

Реституция фидеикомисса (№ 7 в § 11).

Minima capitis deminutio (№ 8 в § 11).

Процессуальная давность (№ 11 в § 11).

4. Nulla jure civili obligatio, недействительная даже как naturalis obligatio. Эти случаи всегда представляют собою абсолютное отрицание обязательства со всеми мыслимыми его последствиями.

Сюда относятся договоры безумного или ребенка.

Далее – обязательства, отвергаемые принудительными законами, о чем говорилось уже выше, в конце § 12.

Наконец, обязательства уже погашенные, но не всеми способами погашения, а большинством их и самыми важными, каковы: платеж, новация, акцептиляция, конфузио и т. д.

Из всех четырех категорий только вторая нуждается в подробном исследовании, так как ее существо вызвало множество недоразумений, которые необходимо устранить.

Во-первых, следует установить границу между этою категориею и первою, где рядом с эксцепциею, парализующею иск, существует действительная naturalis obligatio. По каким признакам можем мы узнать, имеет ли эксцепция свойство, допускающее существование naturalis obligatio или исключающее ее?

Самый распространенный способ разграничения, подтверждаемый многими местами из римских юристов, состоит в следующем: необходимо исследовать, была ли эксцепция введена с целью наказать кредитора или же для покровительства должнику. Однако этот способ, как неосновательный, должен быть отвергнут[215]. Скорее истинная граница может быть определена таким соображением: когда эксцепция согласна с принципами jus gentium (naturalis ratio или aequitas), то и naturalis obligatio теряет силу; если же, напротив, эксцепция основана не на jus gentium, а на нормах положительного права, то naturalis obligatio остается действительною.

Справедливость такого разграничения подтверждается следующими основаниями: во-первых, изложенною выше внутреннею связью naturalis obligatio с jus gentium вообще (§ 7); во-вторых, представленным в общем обзоре приложением указанного принципа к частным случаям, легко и несомненно объясняемым последними, с единственным исключением Sc. Vellejani, о котором мы сейчас поговорим; и, наконец, в-третьих, следующим местом Юлиана[216], которым, по словам Марцелла, прямо подтверждается такое разграничение:

Marcellus: Desinit debitor esse is, qui nactus est exceptionem justam, nec ab aequitate naturali abhorrentem.

Смысл места таков: должник почитается свободным от своего долга не только в случае полного погашения (например, уплатою), но и тогда, когда он приобретает против иска своего кредитора эксцепцию, основанную на юридических правилах, а такими эксцепциями по справедливости могут быть только правила, согласные с naturalis aequitas (jus gentium), a не противные ей[217].

Следовательно, Юлиан хочет сказать: если рядом с приобретенным jus exceptionis существует naturalis obligatio, то должник еще не перестает быть debitor’ом[218] потому, что продолжаются еще многие важные последствия обязательственного отношения (как, например, в случае личного иска, погашенного давностью); напротив, когда эксцепция согласна с jus gentium (например, exc. pacti, jurisjurandi), то ни под каким видом его нельзя назвать debitor’ом, даже в переносном значении этого слова.

Представленное объяснение приведенного текста и в особенности выражение exceptio justa необходимо еще подкрепить и дополнить исследованием других сходных по содержанию текстов. Говорится, что actio (иск) может быть justa (основана на праве), но при данных обстоятельствах iniqua; тогда иск отвергается различными эксцепциями (exceptiones)[219].

Есть выражения, еще ближе подходящие к нашему тексту: exceptio могла быть prima facie justa, но в то же время iniqua; в этом случае она могла быть отвергнута через replicatio[220]. То же самое и в тех же выражениях повторяется далее при дупликах и трипликах[221]. Эти места, подобно приведенному, говорят об exceptio justa, не согласной с jus gentium (iniqua ab aequitate naturali abhorrens). Таким образом, предыдущее замечание необходимо только дополнить следующим. Хотя во всех подобных случаях наряду с действительным jus exceptionis должна существовать naturalis obligatio, но они различаются тем, что в некоторых случаях exceptio парализуется репликою[222], а в других нет. Так, например, exceptio Sc. Macedoniani, rei judicatae и т. д. не парализуется репликою потому, что она основана на предписаниях положительного права, цель которых и состоит именно в том, чтобы иск непременно был парализован эксцепциею[223].

Мы уже заметили, что Sc. Vellejani составляет исключение из этого принципа в том отношении, что, будучи по природе своей положительным и чуждым jus gentium, как и exceptio Sc. Macedoniani, он не допускает, однако, существования naturalis obligatio[224]. Очевидно, что защита женщин, желавших принимать на себя страх за чужое имущество (intercessio), казалась недостаточною, без отрицания также и всех последствий поручительства, косвенно связанных с naturalis obligatio. И вот создали для этого исключительного случая, так сказать, искусственную naturalis aequitas[225]; и, как ни казалось странным такое состояние с первого взгляда, в сущности последствия его одинаковы с недопущением запретительными законами приложения jus gentium к частным случаям (§ 7, t, u; § 12, р).

Далее, нужно еще исследовать, каким техническим выражением могут быть отличаемы обязательства упомянутой категории от других. Есть одно такое выражение, inanis obligatio. Так в особенности называется стипуляция, основанная на безнравственном мотиве, в том смысле, что она вполне парализуется посредством doli exceptio[226]; точно так же и поручительство женщины, которому противопоставляется exceptio Sc. Vellejani[227].

Некоторые употребляют в этом случае название inefficax obligatio, но в смысле термина выражение это должно быть отвергнуто. Правда, так один раз названа стипуляция, которой противопоставляется doli exceptio, и тогда случай этот действительно подходил бы к рассматриваемому нами[228], но таким же выражением обозначается и условная стипуляция, когда условие стало невозможным[229], а этот случай никоим образом не может относиться к нашему вопросу, потому что здесь обязательство совершенно ничтожно, как если бы его никогда не существовало. Впрочем, выражение это не приложимо к нашему случаю, в особенности потому, что во многих местах иск, возникший из стипуляции, которому противопоставляется pacti или doli, или metus exceptio, называется efficax actio[230], очевидно, в том смысле, что иск, сам по себе основательный, парализуется только per exceptionem. Выражения efficax и inefficax обозначают, следовательно, действительность или недействительность в известном отношении, вовсе не разрешая вопроса об основании или степени действительности или недействительности. Совершенно в том же неопределенном смысле выражение inefficax употребляют и для обозначения других юридических понятий, например, inefficax traditio, decretum, sententia, pactum, legatum, ademtio.