Обязательственное право фон Савиньи Фридрих Карл

§ 14

II. Виды обязательств. Civilis и naturalis obligatio. Действующее право

В заключение нам остается исследовать положение naturalis obligatio в действующем праве.

Выше, при изложении частных вопросов, мы видели уже, что предмет этот породил множество заблуждений у новейших писателей. Но еще вреднее были ложные принципы, господствовавшие в этой области прежде и потерявшие значение только в новейшее время.

Сюда относится, во-первых, воззрение, приписывавшее всякой обязанности, возникающей из права естественного, полную силу и в области гражданского права, если только эта обязанность прямо не противоречила положительному праву или не ослаблялась им в своей действительности. Воззрение это основывалось на полном незнакомстве с римским понятием о jus gentium (в связи с naturalis ratio). Последнее римляне считали также положительным правом, отличающимся от jus civile по чисто историческим причинам.

Затем укажем на другого рода воззрение, часто, впрочем, совпадающее с предыдущим. Это теории нравственных обязательств (обязанности совести), которым закон иногда по произволу давал силу юридических[234].

Значение изложенной теории должно быть признано в общих чертах и в новейшем праве, хотя большая часть приведенных выше случаев сделалась неприменимою по разным причинам[235].

Неформальный договор (№ 1) не может более считаться источником простой naturalis obligatio, потому что в действующем праве, как мы увидим ниже, он имеет иск. Юридические отношения, обусловленные рабством (№ 3, 4), потеряли для нас значение, как и наказание из jus iniquum (№ 12) – мера, тесно связанная с римским государственным устройством. Capitis deminutio со всеми ее осо бенными последствиями (№ 8) и процессуальная давность (№ 11) вышли из употребления еще при Юстиниане.

Из случаев, существующих и теперь, многие применяются очень редко, а потому имеют небольшое практическое значение.

Важнейшими из них для практики настоящего времени могли бы считаться еще давность личного иска (№ 10) и незаконное освобождение действительного должника (№ 9). Но последний случай уже в римском праве имел весьма ограниченное значение (§ 11). Сверх того, удовлетворительному приложению того и другого препятствуют следующие обстоятельства. Во-первых, многочисленные контроверзы писателей, затрудняющие судей на практике; отсюда необходимость большего, сравнительно с существующим у нас, распространения науки права путем основательного преподавания. Далее, весь этот институт получил весьма жалкий вид вследствие исчезновения многих случаев, между прочим именно тех, которые дали бы naturalis obligatio почетное место, особенно в области бытовой, не юридической. Я говорю о неформальных договорах и об отношениях, вытекающих из рабства, которые благодаря своему частому приложению к действительной жизни были особенно известны и способны к популяризации.

Бросая общий взгляд на все предшествующие замечания, мы находим, что нет никакой необходимости изменять в этом отношении наше общее право[236] законодательным путем, и что от введения всего этого института нельзя ждать никакого важного и благодетельного влияния на практическую жизнь. Даже в области процесса, где законодательная реформа представляется наиболее необходимою и полезною, и здесь едва ли может быть усвоен или сохранен институт римского права. Без сомнения и в этом случае для обеспечения в практике однообразия получат предпочтение нормы более простые и легче распознаваемые.

Более важный случай применения римской naturalis obligatio, заслуживающий и теперь еще самого серьезного внимания, представляется в неформальном договоре, хотя не в области общего права, так как мы уже заметили, что особенный характер nudum pactum, в противоположность стипуляции, потерял для нас значение, но там, где новое законодательство требует от договоров положительной формы – обстоятельство возможное как в странах, где всецело действует римское право, так и в странах, где оно потеряло силу. В этом-то случае и является настоятельная необходимость внимательного исследования и точного определения последствий несоблюдения предписанной формы, и для этой цели можно было бы с успехом воспользоваться учением о naturalis obligatio, развитым в римском праве, и прийти к удовлетворительному разрешению вопроса. Во всяком случае, независимо от того, будут ли удержаны те правила или заменены другими, необходимо дать себе отчет в той практической потребности, которая требует удовлетворения. Если вопрос о последствиях несоблюдения формы остается нерешенным, или если закон изобилует отдельными предписаниями, не только не связанными между собой, но даже противоречащими друг другу, жалкое положение практики неизбежно. Судьи, предоставленные самим себе, принуждены будут обращаться за помощью к писателям по общему праву, случайно попавшим им под руку, и волей-неволей следовать указанным выше ложным воззрениям на римское учение о naturalis obligatio.

Вывод наш объясняется и подтверждается двумя примерами. Французский кодекс требует от всех договоров, превышающих ценностью своего предмета 150 франков, письменной формы; при отсутствии последней договор не может быть доказываем свидетельскими показаниями, и за этим следует отказ в иске[237]. Таким образом, кодекс создал новый вид неформальных контрактов (аналогичный римскому nudum pactum, в противоположность стипуляции), но совсем не определил тех ограниченных последствий, которые могли бы из него возникнуть. В другом случае кодекс допускает обратное требование – indebitum[238], прибавляя: La rptition n’est pas admise 1’egard des obligations naturelles qui ont t volontairement acquittes. А так как, насколько мне известно, кодекс нигде не определяет понятия obligation naturelle, то, наверное, можно ожидать, что судья будет руководствоваться и римским учением о naturalis obligatio, хотя с этой точки зрения выражение volontairement acquittes выбрано неудачно, так как оно, по-видимому, обозначает скорее платеж при сознании несуществования долга. Также весьма вероятно (хотя это нигде и не выражено), что на долг выше 150 франков, возникший из словесного договора, следует смотреть как на obligation naturelle, и, следовательно, судья должен обсуждать подобный долг, как римляне обсуждали nudum pactum.

Прусский кодекс изобилует гораздо большим числом отдельных определений и все-таки дает место большим сомнениям и недоразумениям.

Вообще он запрещает обратное требование всякой уплаты, в основании которой лежала какая-либо нравственная, несовершенная обязанность[239]. Это определение совпадает с ошибочным воззрением древних писателей на римскую naturalis obligatio и ведет, при буквальном понимании, к (трудно допустимому) заключению, что деньги, уплаченные вследствие ошибочного предположения долга, не подлежат возврату, если только отдавший их был обязан уплатить такую же сумму (например, доставлять алименты) вследствие сострадания или благодарности. Сверх того, прусское законодательство постановляет, что все договоры, имеющие своим предметом ценность выше 50 талеров, должны быть заключаемы письменно, вследствие чего словесные договоры получают аналогическую природу с римским nudum pactum[240]. Это предписание строе римского определения в том отношении, что оно не освобождает от необходимости этой формы консенсуальные контракты и даже контракты реальные, за исключением одного займа[241].

Если мы взглянем теперь на последствия несоблюдения этой формы, а следовательно, и существующую в данном случае naturalis obligatio, то найдем определение, что только целостное исполнение договора обеими сторонами, и по отношению к движимым вещам восполняет собою недостаток формы и устраняет всякий спор; откуда следует, что исполнение одностороннее или неполное, или по отношению к недвижимости, всегда влечет за собою обратное требование отданной вещи[242]. С этим определением, однако, трудно согласить тот общий принцип, по которому существование чисто нравственного обязательства достаточно для исключения обратного требования (прим. е), так как нравственная обязанность исполнить словесный договор едва ли может подлежать какому-нибудь сомнению. Точно так же и в другом месте обратное требование уплаченного вследствие только несоблюдения узаконенной формы прямо запрещается и запрещение это основывается именно на существовании нравственной обязанности[243].

Таким образом, едва ли возможно признать во всем этом учении какую-либо внутреннюю последовательность, и прямое приложение изложенных выше принципов римского права могло бы дать более удовлетворительный результат[244].

§ 15

Лица в обязательстве. А. Определение лиц

Третий момент, требующий подробного рассмотрения для понимания обязательства (§ 2) – это лица, участвующие в обязательстве и названные выше верителем и должником.

Многие важные вопросы по поводу лиц касаются не обязательств вообще, а только обязательств, возникающих из договоров, и потому уместнее будет рассмотреть их не здесь, а в связи с дого ворами как важнейшим источником обязательств (гл. 2). Здесь же из всего исследования о лицах нам остается разрешить два вопроса:

A. Определение лиц.

B. Участие нескольких лиц на одной стороне обязательства.

А. Определение (Bestimmungsart) лиц, участвующих в обязательстве в качестве верителя и должника, находится в тесной зависимости с более общим исследованием о связи юридических отношений вообще с определенным лицом[245], изложенным в другом месте.

Как в юридических отношениях вообще, так и в обязательствах, правильное отношение между субъектами права установляется вследствие известного факта, касающегося определенного индивидуума, т. е. вследствие активного или пассивного человеческого действия, непосредственно связанного с определенными лицами, становящимися благодаря ему субъектами обязательства.

Но рядом с этим нормальным отношением стоит другое, анормальное, более искусственное, основанное на каком-либо общем св ойс тв е, совместном с самыми разнообразными индивидуумами.

Применяя эти соображения к обязательственному праву, мы увидим, что такое ненормальное отношение установляется преимущественно по поводу какой-либо вещи (Sache). Тогда право собственности на эту вещь, или какое-либо вещное право на нее, или владение этой вещью и будет свойством, определяющим положение верителя или должника, а быть может и обоих субъектов обязательства, хотя все эти отношения сами по себе вполне чужды существу обязательства.

В римском праве это искусственное отношение не имело частого применения и большого значения. В самой развитой форме оно встречается при пользовании, где рядом с вещным правом стоит отличное от него обязательство между владельцем права и собствен ником[246]. Это обязательство независимо от первоначального установления пользования, а потому его нельзя считать последствием договора, из которого могло возникнуть пользование. Напротив, оно приложимо ко всякому лицу, к которому когда-либо может перейти право собственности или пользования, хотя бы даже в силу последующих событий (например, давности) произошла полная перемена в лицах, владевших первоначальными правами. Подобные обязательственные отношения, связанные, с одной стороны, с собственностью, с другой – с jus in re, мы находим в эмфитевзисе и гипотеке. Более отдаленное применение этого искусственного отношения встречается в римском праве при actiones in rem scriptae, где положение должника и в то же время ответчика является простым последствием владения вещью, т. е. полуфактическим и полуюридическим отношением, в сущности, вполне чуждым обязательству[247].

Эти искусственные отношения получили обширное развитие и большое значение в немецком праве, а именно в реальных повинностях (Reallasten) и ленных правах (Bannrechte). Здесь отношение верителя и должника (и даже одновременное положение обоих лиц в качестве кредитора и должника) обусловливается чисто случайною связью, чуждою существу обязательства, причем отношение это вместе со связью переходит и на другие лица, совершенно независимо от правил, нормирующих переход обязательств. Тем не менее подобные юридические отношения остаются настоящими обязательствами, отличительный характер которых состоит единственно в связи права, обязанности, или того и другого вместе с определенными лицами[248]. Истинное существо их затемнено только терминоло гиею писателей, говорящих о субъективных и объективных вещных правах; эта терминология перешла и в новейшие законодательства[249].

Некоторые из указанных нами случаев представляются в известном отношении особенно важными; они связаны не с обязательствами вообще, а единственно с обязательственными соглашениями, поэтому мы рассмотрим их не здесь, а в связи с последними[250] (глава 2).

§ 16

Лица в обязательстве. B. Корреальное обязательство. Введение

Источники

Inst. III, 16, de duobus reis.

Dig. XLV, 2, de duobus reis.

Cod. VIII, 40, de duobus reis.

Литер атур а

Ribbentrop. Lehre von den Correal – Obligationen. Gttingen, 1831 г.

Koch. Forderungen, т. 2, § 61–66. Lehrbuch, § 515–519.

Puchta. Pandekten и Vorlesungen, § 233–235. Cursus, § 263.

Vangerow, стр. 64–101.

Ср. System, т. 5, § 232, стр. 220–222; § 235[251].

Природа обязательства предполагает существование двух лиц, стоящих во взаимном противоположении в качестве верителя и должника (§ 2).

Но факты, из которых возникает обязательство, могут быть такого свойства, что на стороне кредитора они будут относиться не к одному лицу, а одновременно ко многим; то же возможно и на стороне должника, и с обеих сторон вместе. Теперь следует определить последствия, вытекающие из такого свойства фактов.

Для подобных случаев необходимо принять за пра вило, что обязательство, представляющееся, по-видимому, единым, разлагается путем простого расчета на столько отдельных, независимых друг от друга обязательств, сколько лиц стоит на той или другой его стороне. Таким образом, если одно лицо обещает уплатить сто рублей двум лицам, стоящим на другой стороне обязательства, то это равносильно обещанию уплатить каждому из них по 50 руб. Точно так же если двое обещают третьему 100 руб., то это значит, что каждый обещает только 50 руб. То же самое, если два лица, имеющие общую собственность, отдают одному в арендное содержание имение, или один собственник отдает двум арендаторам, то для каждого из отдающих в аренду или для каждого из арендаторов возникает право и обязанности на одну идеальную половину, не касаясь другой[252]. Общая черта обоих обязательств – случайное одновременное возникновение; внутренней связи у них нет никакой.

Волею участвующих лиц, в виде исключения, может быть, однако, установлен совершенно иное юридическое отношение, в котором одно и то же обязательство всецело и нераздельно будет относиться к каждому из многих верителей или должников. Рассмотрим подробно как фактические условия (источники происхождения), так и последствия этого исключения. Для предварительного и наглядного объяснения этого отношения необходимо отметить самую выдающуюся его черту. Она состоит в том, что каждый из многих верителей порознь может требовать цельного удовлетворения, и что уплата, произведенная одному из них, прекращает обязательство для всех; так же и от каждого из многих должников можно требовать полного удовлетворения, и уплата, совершенная одним, освобождает всех. Но необходимо остерегаться смешения, могущего произойти от превратного понимания этого отношения. Не следует думать, что везде, где замечается указанная нами характеристическая черта, неизбежно должно существовать и вышеупомянутое исключение, а именно одно и то же обязательство, всецело относящееся ко многим лицам. Напротив, эта черта может встретиться случайно и при обязательствах совершенно различных и независимых друг от друга[253]. Римляне употребляли для обозначения юридического отношения, составляющего характер очерченного нами исключения, следующие термины. Веритель и должник, связанные в одно искусственное целое, называются duo rei[254]. Для отличия верителя от должника одни их называли duo rei credendi, debendi[255], или, так как стипуляция была самым обыкновенным источником упомянутого исключения, duo rei stipulandi, promittendi, но последние выражения употреблялись также и в приложение к другим договорам, кроме стипуляции[256]. Один раз встречается еще в смысле того же юридического отношения выражение correus; из него новейшие писатели и образовали термин, весьма часто употребляемый: корреальные обязательства и корреальность[257] (Correalschulden, Correalitt); в смысле этого же термина говорят также о корреальности активной и пассивной, смотря по тому, представляется ли в подобной связи несколько верителей или должников. Сверх того, то же отношение часто обозначается выражением in solidum obligari[258],но этот термин является весьма неопределенным. Он везде указывает на беспредельное целое в противоположность определенной части, происшедшей вследствие раздробления целого, изъятия из него, или, наконец, ограничения. Если, таким образом, выражение это представляется достаточно точным для обозначения изложенных личных корреальных отношений, то оно не менее точно и для обозначения отношений совершенно иного рода (прим. k.) и, наконец, для известных ограничений, не имеющих ничего общего с личным отношением многих верителей и должников. Так, им пользуются для выражения той мысли, что обязательство должника не ограничивается наличным объемом пекулия, пределами унаследованного имущества или его способностью к платежу; также и для выражения того, что должник не выговорил себе права освободиться от noxalis actio посредством noxae datio[259]. Итак, термин этот там только выражает корреальное отношение, где дело идет о решении вопроса: существует ли в данном случае такое обязательство, или, напротив, обязательство, разделенное между многими лицами?

По-видимому таким же, а в сущности совершенно иным представляется отношение многих независимых обязательств, взаимно соприкасающихся по источнику происхождения и тождеству предмета. Когда двое совершают кражу сообща, то каждый несет полную ответственность, точно он воровал один[260], однако оба обязательства не имеют между собою внутренней связи. Одинаковое явление представляется и в случае, когда сходятся три лица и одно из них обещает каждому из остальных или последние обещают первому по 100 р. Отсюда также возникают различные вполне независимые друг от друга обязательства, как будто оба договора были заключены в различных местах и в разное время[261]. Итак, все указанные случаи не имеют ничего общего ни с установленным выше правилом, ни с исключением; о них мы упомянули только для предупреждения возможного смешения понятий.

По поводу изложенного коренного отношения между правилом и исключением в учении о корреальном обязательстве не безынтересно исследовать, руководились ли римские юристы в установлении такого отношения внутренними основаниями, т. е. истинными потребностями юридического института? От этого зависит решение вопроса: имеем ли мы достаточные причины довольствоваться такими же отношениями и в действующем праве, или же, напротив, не полезнее ли будет их преобразовать в принцип?

Ответ возможен только по изложении целого юридического института во всех его подробностях (ср. § 22).

Рядом с корреальным обязательством иногда представляются еще другие юридические отношения, имеющие с ним некоторые точки соприкосновения. Важнейшее из них – товарищество (Societt). Несколько корреальных верителей, также как и несколько корреальных должников, могут состоять в товариществе; подобное отношение их будет основанием для корреального обязательства. Но было бы грубым заблуждением предполагать, что все корреальные обязательства находятся в связи с товариществом. Такое мнение вполне опровергается многими текстами римского права, признающими корреальные обязательства и в связи с товариществом, и неза висимо от него[262]. Если даже после рассмотрения отдельных юридических отношений окажется, что корреальное обязательство обыкновенно является в связи с товариществом и что подобная комбинация повторяется очень часто и в большей части случаев, то и это явление не дает еще нам права возводить такую комбинацию в юридическую презумпцию, а прочие случаи считать исключениями. Напротив, комбинация эта есть факт совершенно случайный, который должен быть доказан тем, кто ссылается на него в свою пользу.

§ 17

III. Лица в обязательстве. B. Корреальное обязательство. Источники происхождения

Особенное отношение, по которому одно и то же обязательство лежит всецело, безраздельно на каждом из нескольких верителей или должников, представляется исключением из правила (§ 16). Изложим прежде всего источники происхождения подобного исключительного отношения.

Источники эти сводятся к следующей общей точке зрения. Исключения появляются только когда лица, деятельностью которых рождается обязательство, сами их желают; без воли лиц они имеют место в одном случае, когда обязательство само по себе неделимо, и то только по отношению к совокупности должников[263] (как пассивное корреальное обязательство).

Воля, обусловливающая корреальность, может выразиться в договоре, в распоряжении наследодателя (последней воле) или же в судебном решении. Договор может быть формальным, отличительное свойство которого состоит в выражении воли в особо установленной форме (стипуляция и письменный контракт), но к этой же цели ведет и всякий другой договор. Корреальность, вытекающая из договора, предполагает одинаковую волю лиц, вступивших в договор (верителя и должника). Последняя воля, в смысле источника корреальности, есть по свойству своему односторонняя, и в этом отношении аналогична с судебным решением.

Отсюда вытекают следующие возможные источники рассматриваемого нами исключения, насколько оно определяется волею участвующих лиц.

a) Стипуляция.

b) Письменный контракт (Literalcontract).

c) Прочие договоры.

d) Последняя воля.

e) Судебное решение.

Хотя первых двух источников корреальности не существует в действующем праве, тем не менее они требуют подробного изложения, без чего невозможно ясное понимание решений римского права по интересующему нас вопросу.

а. Стипуляция.

Составляя глвное основание юридических отношений у римлян, стипуляция была вместе с тем и употребительнейшею формою возникновения корреальности[264]. Указанное выше отношение правила к исключению имеет значение только для стипуляции, так как главный текст, нормирующий его (§ 16, b), говорит именно о стипуляциях.

Таким образом, и здесь дело шло об истолковании выражения воли[265], а для этой цели не существовало твердой и исключительной формулы. Более несомненными выражениями были eos de m quinque aureos, eandem pecuniam, eadem decem spondeo[266], так как ими несомненно выражалось, что предмет обоих обязательств должен быть не только одного рода и величины, но и тем же самым (только одновременно относящимся ко многим лицам).

Одновременность операции сама по себе не рождала еще корреальности, точно так же как и неодновременность операции не исключала ее абсолютно; следовательно, небольшой промежуток времени между обеими операциями не составлял помехи для корреальности, если только они совершались в один и тот же день[267]. Здесь необходимо сделать одно предварительное замечание, которое будет развито только впоследствии. Обязательства, возникающие из договоров, имеют отчасти самостоятельную цель, отчасти дополнительную (акцессорную), служа просто подкреплением и обеспечением другого обязательства. Последняя цель достигалась у римлян обыкновенно корреальными стипуляционными обязательствами и имела место как на стороне верителя, который подкреплял себя другим дополнительным верителем (adstipulator), так и на стороне должника (adpromissor); последнее явление было несравненно важнее и употребительнее[268]. Во всех этих случаях возникало сложное юридическое отношение. Между главным и дополнительным лицом установлялось настоящее корреальное обязательство и вместе с тем еще обязательство акцессорное, так что стечение признаков того и другого мешало корреальному обязательству проявиться во всей чистоте и законченности и оно должно было подвергаться модификациям, которые, впрочем, будут изложены в подробности в другом месте, здесь же достаточно только упомянуть о них.

Истинность и значение всех этих принципов признается и действующим правом с тем только внешним и неважным различием, что мы не употребляем более для акцессорных контрактов и других целей стипуляционной формы, которая везде уступила место неформальному договору.

b. Письменный контракт (Literalcontract).

Гай оставил нам достаточно сведений о письменном договоре (expensilatio в форме nomen transcriptitium[269]), так что мы с полною ясностью можем представить себе его влияние на образование корреального обязательства – влияние, совершенно аналогичное тому, какое производило стипуляция.

Когда два римлянина вносили в свои домашние регистры имя третьего лица в смысле должника по одной и той же претензии, это было совершенно равносильно тому, что они стали duo rei stipulandi вследствие стипуляции; то же самое и в случае внесения одним римлянином в свой домашний регистр имен двух других в смысле своих должников по одной и той же претензии. Очевидно, что в обоих случаях необходимо предположить согласие всех участвующих лиц на установление подобного юридического отношения точно так же, как такое согласие требовалось для действительности всякого письменного контракта.

Правда, мы не имеем прямых указаний для подтверждения этого института древнего права, но зато у нас есть следующие совершенно равносильные доказательства.

Известно, что в юстиниановском праве письменный контракт совершенно исчез и уже во время древних юристов сохранял свою силу только в книгах менял (argentarii); некоторые следы этого именно специального значения письменных контрактов и перешли в Дигесты. Мы имеем два текста, вполне подтверждающие значение письменного контракта в смысле источника корреального отношения. Один из них рассматривает договор о невзыскании (Erlassvertrag), заключенный большинством кредиторов несостоятельного должника. Он гласит, что многие собственники одной и той же претензии должны считаться одним кредитором и для объяснения приводит следующие случаи[270]:

Utputa plures sunt rei stipulaudi vel plures argentarii, quorum nomina simul fасta sunt, unius loco numerabuntur, quia unum debitum est.

Здесь expensilatio одной и той же претензии в книгах двух менял совершенно уравнена с однородною стипуляциею и признается, подобно последней, источником происхождения корреального обязательства. Другой текст говорит о duo rei credendi вследствие стипуляций, из которых один заключил мировую (Compromiss), и уравнивает с ними двух менял, занесших в свои книги одну и ту же претензию к третьему лицу[271]:

Idem in duobus argentariis, quоrum nоmina simuleunt.

Принцип, применяемый здесь к менялам, может быть, без сомнения, распространен на всех римлян древнейшего периода, так как и по отношению к менялам он выводится исключительно из nomen factum (из expensilatio), представлявшем один характер как для менял, так и для прочих римлян, а не из особенной природы меняльного ремесла и еще менее из упомянутого здесь товарищеского отношения обоих менял[272].

Некоторые ученые неправильно сравнивают с этим отношением менял в корреальном обязательстве совершенно другое, имеющее с ним внешнее сходство и основанное в действительности только на промышленном характере менял. Отдельное меняльное учреждение (argentaria) могло принадлежать одному хозяину или нескольким, которые тогда составляли промышленное товарищество для достижения целей этого учреждения[273]. И в последнем случае как самое учреждение, так и меняльные книги были одинаковыми независимо от того, вел ли отметки один из товарищей, многие или все поочередно. Когда посторонний римлянин входил в сделку с этим учреждением и отмечал его в своем домовом регистре в качестве должника по expensilatio, то могло возникнуть сомнение: к кому должен быть предъявлен иск, к каждому ли товарищу в соответствующей части или всецело к лицу, стоящему во главе учреждения и именем которого (фирмою) оно оперировало? При огромном значении менял желательно было, в интересах прочих римлян, облегчить по возможности предъявление исков. Вот почему обычным правом установилось правило, что каждый отдельный член товарищества обязан отвечать во всем долге[274]. Отсюда возникло отношение, аналогичное корреальному; но оно отличалось от истинного корреального обязательства, возникшего из договора (и именно письменного контракта), уже тем, что римлянин, предъявляющий иск к одному из товарищей в полной сумме, быть может, и не думал о нем в момент отметки в регистре. Таким образом, существовало совершенно специальное юридическое правило для меняльного ремесла, применявшееся только в этой сфере и не имевшее ничего общего с системою корреальных отношений.

Тот же вопрос представляется и в обратном случае, когда внесенная самим меняльным учреждением в регистр expensilatio становится предметом иска. Справедливость требовала, чтобы к выгодам и к облегчению иска со стороны учреждения применялось то же правило, которое служило к его невыгоде. Следовательно, каждый товарищ порознь мог предъявить полный иск. В самом деле, это правило было признано императорскими постановлениями[275] и имело тот же промышленный, исключительный характер, как и приведенное выше для противоположного случая. Оба вошли в состав римского торгового права и были чужды общей теории корреальных отношений.

с. Прочие договоры.

Возникновение корреальности из стипуляции (и письменного контракта) было, быть может, единственным в древнейшем периоде; но уже в эпоху классических юристов признавалось за несомненное правило, что подобное отношение может быть основано на договорах bonae fidei, на простом соглашении, т. е. без стипуляции. Это явление не следует считать простым отступлением от принципов в интересах облегчения гражданского оборота; напротив, оно было прямым последствием более общего принципа, по которому во всей упомянутой категории договоров всякое неформальное, дополнительное соглашение должно было охраняться иском[276].

Замечательное место из Папиниана, выражающее последний принцип, гласит[277]:

Eandem rem apud duos pariter deposui, utriusque fidem in sоlidum seсutus[278], vel eandem rem duobus similiter[279] commodavi; fiunt duo rei promittendi[280], quia non tantum verbis stipulationis, sed et ceteris contractibus[281], veluti emtione, venditione, locatione, conductione, deposito, commodato, testamento[282].

Принцип, высказанный здесь в общей форме, сформулирован в другом месте в частных приложениях, а именно к купле, найму, а также конституту[283]. Последний, как договор преторский, необходимо был по существу своему свободен, подобно контрактам b. f. в цивильном праве.

В приведенном месте, содержащем общий принцип, так же как и в частных его приложениях, речь идет только о многих должниках такого рода (о пассивной корреальности), а не о многих кредиторах; потому здесь возможно сомнение: возникало ли корреальное отношение и между кредиторами, вступавшими в договоры упомянутой категории? Уже одна аналогия со стипуляциею (duo rei stipulandi) могла бы рассеять это сомнение; сверх того, есть еще один текст, ясно признающий корреальность многих кредиторов при поклаже (depositum), следовательно, при одном из договоров рассматриваемого разряда[284]. Редкое упоминание об этой корреальности, могущее возбудить сомнение в ее приложимости, объясняется тем обстоятельством, что пассивная корреальность во всех отношениях является более употребительною и важною, нежели активная (прим. f).

Обобщая все сказанное, можно было бы заключить, что в одном из важнейших и употребительнейших контрактов, а именно в займе, невозможно было самостоятельное образование корреального отношения, и что для этого всегда требовалась стипуляция. Заем не есть договор bonae fidei, и потому к нему буквально не подходит категорическое изречение Папиниана со специальными его мотивами (прим. о). Но, с другой стороны, заем не получает, подобно стипуляции, своей обязательной силы из положительно определенной фор мы выражения воли; напротив, он заимствует ее из естественного акта передачи и получения собственности – акта, который сам по себе не рождает солидарного обязательства многих должников, так как собственность в деньгах может быть перенесена или на одного во всей целости, или на многих по частям. Однако необходимо допустить, что и при займе отношение корреальности может образоваться простым неформальным соглашением без посредства стипуляции. Уже в эпоху древних юристов были признаны многие упрощения в форме стипуляции. Подобное же упрощение было впоследствии распространено и на заем.

Действительность дополнительных к займу договоров как самостоятельных выражена следующим изречением Ульпиана[285]: «Omnia, quae inseri stipulationibus possunt, eadem possunt etiam numerationi pecuniae: et ideo et conditiones».

К числу этих дополнительных, действительных самих по себе договоров, конечно, принадлежало и корреальное отношение, и не подлежит сомнению, что оно составляло одно из условий, quae inseri stipulationibus possunt. Отсюда последовательность привела к тому, что при займе солидарное обязательство могло образоваться вследствие неформального договора, без стипуляции, в качестве дополнения к передаче и получению денег.

Признание этой последовательности доказывается тремя рескриптами Диоклетиана, в которых заем сам по себе (реальный контракт) и стипуляция представляются рядом, как соотносительные, альтернативные источники солидарного обязательства[286]. По действующему праву заем, без всякого сомнения, положительно уравнен в этом отношении с прочими договорами.

d. Последняя воля[287].

Корреальное отношение установляется последнею волею в том случае, когда наследник обязан уплатить легат одному из многих легатарей, становящихся вследствие этого duo rei credendi. Здесь наследнику предоставляется право выбора между ними; в случае его медлительности один из легатарей может начать иск о целом легате, причем прочие легатари исключаются[288]. В древнейшем праве был возбужден спор: следует ли причислить сюда и тот случай, когда наследодатель выразился: «Illi aut illi do lego vel dari volo», и в каком смысле понимать такое выражение? Юстиниан решил, что aut следует принимать в смысле et и что каждый легатарь должен получить половину легата, т. е. в данном случае корреальность была отвергнута[289].

Наоборот, завещатель может возложить на каждого из многих наследников один легат in solidum. Тогда легатарь имеет право выбора наследника, от которого желает потребовать весь легат[290].

e. Судебное решение.

Когда по одному и тому же решению многие приговорены к платежу одной суммы, то дело представляется в том же виде, как и при договоре. По общему принципу, обязательство относится к каждому из них только в части без круговой ответственности прочих. Тем не менее по решению каждый может быть привлечен к ответственности в случае несостоятельности других; наконец, решение может пойти еще далее, обязав их солидарною ответственностью. Тогда оно становится источником настоящего корреального отношения, не отличаясь от источников, указанных выше L. 1. 2 С. si plures (7. 55); L. 43 de re jud. (42. 3). Решительны начальные слова первого из этих мест: «Si non singuli in solidum… condemnati estis». Следовательно, корреальность в решении является уместною и возможною. Подобный случай бывает именно тогда, когда существование пассивной корреальности прямо оспаривается и когда веритель ищет со всех должников и решение признает оспариваемую корреальность. Ср. об этом: Glck, т. 4, стр. 517; Mhlenbruch II, § 491.

§ 18

III. Лица в обязательстве. B. Корреальное обязательство. Следствия

Изложению следствий корреальности необходимо предпослать два замечания. Во-первых, следствия эти одинаковы и для активного, и для пассивного корреального отношения, так что всякое древнее указание в пользу одного должно служить доказательством и для другого; во-вторых, правила, которые мы здесь укажем, приложимы также и к акцессорным корреальным отношениям (§ 17, f), кроме модификаций, которые могут быть изложены при акцессорных обязательствах вообще.

Во главе всех последствий стоят два простейших и несомненных:

A. Всякий веритель имеет право требовать от общего должника полного удовлетворения[291].

Всякий должник обязан ответствовать перед общим кредитором в полной претензии. Впрочем, это право общего кредитора; если он предпочитает преследовать каждого должника по отдельности, то имеет и на это право, так как подобный процесс представляется только облегчением для должников[292]. Если один из должников препятствует положительными своими действиями исполнению обязательства (например, убивает обещанного раба), то за это отвечают прочие; напротив, просрочка (mora) одного (как просое упущение) не вредит остальным должникам[293].

B. Удовлетворение одного верителя погашает в то же время претензии прочих, независимо от того, будет ли это удовлетворение вынужденное или добровольное. То же последствие наступает, когда все кредиторы получат удовлетворение претензии по частям[294].

Также и наоборот: каждый из должников может удовлетворением со своей стороны погасить долг всех остальных[295] или же удовлетворение может быть совершено каждым должником по частям[296].

Кроме удовлетворения есть еще много других фактов, влекущих за собою более или менее полное прекращение обязательства, и также следует определить влияние их на корреальное отношение, но здесь мы встречаем много затруднений и сомнений. Основательное исследование этого вопроса возможно только в учении о прекращении обязательств и для нашей цели достаточно коснуться только одной его части. Эти факты сводятся к четырем категориям:

Суррогаты удовлетворения (ведущие к тем же последствиям, только иным путем).

Согласие воль участвующих лиц о прекращении обязательства.

Факты, касающиеся иска и процесса.

Случайные факты.

Особенное затруднение при этом исследовании заключается в том, что категории не отделяются друг от друга резкими границами, так что отдельные факты могут быть отнесены то к одной из них, то к другой.

Приступая к изложению целого ряда отдельных фактов, я при каждом из них постараюсь ответить и на вопрос: имеет ли он погашающее влияние на корреальное обязательство (как и действительное удовлетворение), или нет[297]?

Прежде всего – о суррогатах удовлетворения.

1. Отдача на хранение (deposition) в судебное место денег, предложенных кредитору, но которых тот не принял. Этот акт вполне равносилен действительному платежу; кредитор имеет такое же право на истребование этих денег, как если бы он сам их туда вложил[298].

Если же этот акт совершен общим должником по отношению к одному из многих кредиторов, то прочие кредиторы не имеют никакого права на деньги, так как должник может выбрать того из кредиторов, кому желает уплатить (прим. d), и представленные деньги считаются назначенными для удовлетворения избранного кредитора.

Таким же образом освобождаются и все должники, если один из них предлагает деньги общему кредитору и затем вносит их в суд на хранение.

2. In solutum datio.

Если должник с согласия кредитора вместо денег представляет в уплату другую вещь, то ipso jure освобождается от долга[299]. Это общее правило приложимо и к случаю стечения многих кредиторов in solidum и многих должников in solidum, когда один из них вступил со своим противником в подобную сделку. Здесь возможно сомнение только в одном отношении: может ли in solutum datio считаться истинным суррогатом исполнения, так как весьма возможно, что переданная вещь будет малоценной, следовательно, не покроет всего долга. Это сомнение устраняется тем соображением, что подобная сделка представляет в действительности сложный характер: она составляется из продажи вещи за сумму, равную прежнему долгу, и из платежа долга посредством компенсации с покупной ценой.

3. Новация.

Новация, предпринятая одним из кредиторов с общим должником, погашает долг и для других кредиторов. Подобное же действие производит и новация между общим кредитором и одним из многих должников. Новация освобождает их всех[300]. Последний из этих случаев не может возбудить никакого сомнения, так как кредитор, принявший участие в сделке, допустил модификацию добровольно; в первом же возникает некоторое сомнение ввиду того, что прочие кредиторы не дали согласия на модификацию. Но мы можем, не колеблясь, признать его последствия справедливыми. Новация представляется настоящим суррогатом удовлетворения; она есть погашение первоначальной претензии посредством замены ее новой; следовательно, характер ее совершенно одинаков с in solutum datio. Этот принцип неоспоримо верен для простой новации, состоявшейся между первоначальными кредитором и должником; он еще очевиднее по отношению к более сложным ее формам, когда, например, кредитор принимает нового должника вместо первоначального; или когда кредитор подставляет своего должника третьему лицу (своему собственному кредитору) и таким образом освобождается от собственного долга. Все эти комбинации изложены весьма наглядно у Венулея в указанном нами месте (прим. k).

В тексте Венулея мы читаем: «Secundum quae si unus ab aliquo stipuletur, novatione quoque liberare eum ab altero poterit, cum id specialiter agit: eo magis cum eam stipulationem simile esse solu-tioni existimemus». По новейшему толкованию смысл его таков: не всякая новация погашает корреальное требование, существовавшее в момент ее совершения, а только имевшая специально целью целостное погашение. Таким образом, толкование это дополняет выражения мысленно следующими словами: «Cum id specialiter agit, u t cum ab alter o liber et[301]».

По моему мнению, всякая истинная новация безусловно погашает всякое корреальное обязательство; но не всякая новая стипуля-ция между теми же лицами есть истинная новация, и потому мысль текста должна быть дополнена таким образом: «Cum id specialiter agit, ut prior obligatio novetur». Не принимая этих выражений за первоначальный текст Венулея, я считаю их за вставку компиляторов, имевшую цель согласить это место с последующим предписанием Юстиниана, по которому не всякая новая стипуляция, присоединяемая к обязательству, должна считаться истинной новацией (L. 8 С. de novat. 8. 42). Мнение наше подтверждается следующими словами императорских конституций, которые, очевидно, согласны с указанным местом Дигест: «Nisi ipsi specialiter remiserint… priorem obligationem». Далее в его пользу говорит вполне аналогичное место в L. 29 eod.: «Si id specialiter actum est».

Нельзя, однако, не согласиться с тем, что новация имеет несколько двойственную природу. Мы понимаем ее здесь как суррогат удовлетворения (как замену прежнего обязательства), и в большей части случаев природа ее действительно такова. Но она может иметь значение простой формы, например, сначала для превращения обязательства в стипуляции, а потом для погашения его акцептиляцией, хотя бы с целью дарения. В этом случае последствия ее вытекают не из тождества с удовлетворением, а из простой воли. Если римские юристы допускают безусловно погашающую силу новации, не обращая внимания на приводимое различие, то это – следствие (неизвестной нам) строго формальной природы новации; то же и при ак-цептиляции.

Для контракта с новацией вспомним о конституте.

У древних юристов вопрос о степени влияния конститута на продолжение первоначальной претензии был спорным. Наконец, его решили так, что конститут служит не погашением претензии, следовательно, не суррогатом удовлетворения, а только подтверждением прежней претензии прибавлением нового иска. Поэтому и предъявление constitutaria actio не считается поглощением первоначального иска; только (добровольный или вынужденный) действительный платеж может иметь значение одновременного погашения обоих долгов[302]. Необходимым последствием такого взгляда было то, что и конститут, присоединенный к корреальному обязательству, нисколько не ослаблял действительности первоначального права иска. Поэтому нам представляется ошибкою компиляторов то место из Павла, которое, с точки зрения древнейшего и вообще опровергнутого мнения, утверждает, будто конститут, состоявшийся между общим должником и одним из многих кредиторов, равносилен платежу долга, прекращает претензии остальных кредиторов[303]. Итак, место это не может служить указанием на истинный смысл юстиниановского права.

4. Компенсация.

Простое существование у должника денежной претензии еще не погашает требования кредитора, следовательно, не может считаться равносильным действительному платежу[304]. Например, если один из многих кредиторов ищет с общего должника, то последний не может компенсировать иск встречным требованием на другого кредитора. Точно так же и один из должников не может компенсировать иск, предъявленный к нему общим кредитором, посредством встречного требования, принадлежащего совокупному с ним должнику на кре дитора-истца; но последнее правило допускает исключение, когда оба содолжника состоят в товариществе, потому что из этого отношения возникают для обоих содолжников общие интересы и права[305]. Однако если встречное требование не только существует, но и выставляется и признается действительным средством уплаты, то оно является полным суррогатом наличного платежа, погашающим, подобно последнему, права совокупных кредиторов и обязанности содолжников. Погашение совершается как добровольным учетом между кредитором и должником, так и эксцепцией о компенсации, предъявленной в течении процесса и уваженной судьей. Главное требование может быть тогда прекращено или во всей целости, или в части, смотря по величине встречной претензии.

Теперь следуют случаи погашения, основанные на простой воле сторон.

5. Акцептиляция.

Погашающее действие этого факта с точки зрения древних юристов не подлежало никакому сомнению.

Так, если между одним из многих кредиторов и общим должником совершалась акцептиляция, то право прочих кредиторов погашалось[306]. Точно так же акцептиляция между общим кредитором и одним из многих должников освобождала прочих должников[307].

Для объяснения этого несомненного правила, возбуждающего удивление при сравнении его с совершенно различным правилом изложенного ниже неформального договора, необходимо сделать два замечания.

Во-первых, оно объясняется строго формальной природой акцептиляции. Этим замечанием устраняется и возражение, что в активном корреальном обязательстве подобный непредвиденный и односторонний акт может нанести ущерб остальным кредиторам[308]. В данном случае все соглашались на такую именно форму договора и тем самым подчинялись его возможным последствиям. Во-вторых, необходимо принять в соображение несколько двойственную природу акцептиляции. Было бы несправедливо смотреть на нее просто как на договор о невзыскании и, в особенности, как на дар. Слова acceptos fero centum могли, конечно, иметь такое значение; но они могли быть принимаемы и в совершенно другом смысле, предполагающем действительное удовлетворение – путем ли прямого получения самой должной суммы (причем акцептиляция играла роль, так сказать, торжественного платежа) или другого какого-либо эквивалента. Такое мнение подтверждается одним местом из Ульпиана, где акцептиляция помещена в ряд суррогатов удовлетворения[309].

6. Неформальный договор о невзыскании (pactum de non petendo).

Такой договор, как известно, мог быть заключен двояким образом: in rem и in personam[310]. Первый случай составляет правило и везде предполагается сам собою, если только специальное распоряжение не ограничивает договора лицом управомоченным или обязанным; последний случай представляется специальным исключением. Итак, pactum in rem имеет силу за и против всех лиц, на ко торые вообще переходят права по общим правилам, следовательно, в частности, за и против наследников лиц, заключивших договор о невзыскании.

Казалось бы весьма естественным распространить это различие и на корреальные обязательства в том смысле, что договор о невзыскании, заключенный одним из многих кредиторов или одним из должников, имел силу и для других, когда был in rem (т. е. без оговорки о личном ограничении), а не in personam. Конечно, последняя часть этого естественного правила должна быть признана несомненной и истинной, так как выраженное личное ограничение исключает всякое действие договора на третье лицо; напротив, первая его часть должна быть отвергнута, a вместе с тем и действие договора о невзыскании in rem на остальных кредиторов или должников также должно быть отрицаемо, по крайней мере, с точки зрения истинной природы корреального отношения. Это-то последнее обстоятельство должно быть исследовано подробно.

Первый случай применения относится к двум верителям in solidum, из которых один заключает договор с общим должником о невзыскании. Этот договор не мешает второму верителю осуществить впоследствии свое право посредством иска. Следующее место из Павла, признающее этот принцип, требует внимательного рассмотрения: его двусмысленное содержание привело наших ученых ко многим заблуждениям[311].

Si unus ex argentariis sociis cum debitore pactus sit, an etiam alteri noceat exceptio? Neratius, Atilicinus, Proculus, nec si in rem pactus sit, alteri nocere; tantum enim constitutum, ut solidum alter petere possit. Idem Labeo, nam nec novare alium[312] posse, quamvis ei recte solvatur; sic enim et his, qui in nostra potestate sunt, recte solvi, quod crediderint, licet novare non possint; quod est verum. Idemque in duobus reis stipulandi dicendum est.

Павел, главным образом, говорит о юридическом отношении, упомянутом уже выше и похожем на корреальное обязательство только с внешней стороны, в сущности же совершенно отличном от него (§ 17, l, m, n).

Два товарища ведут сообща меняльное дело; постороннее лицо внесено в их книгу в качестве должника (через expensilatio); если один из них заключает с должником договор о невзыскании, то спрашивается: обязателен ли этот договор для другого товарища? Три юриста решают вопрос отрицательно (с чем безмолвно соглашается и Павел) даже когда договор направлен in rem (т. е. без личного ограничения). Несомненно, говорят они, императорские конституции предоставляют каждому товарищу порознь известное право распоряжения общей претензией, это распоряжение ограничивается правом всякого товарища предъявить иск о целой претензии и не простирается на заключение договора о невзыскании.

С этими выражениями непосредственно связаны последние слова текста, ради которых мы только и привели его: idemque in duobus reis stipulandi dicendum est. Следовательно, Павел желает выразить следующую мысль: то же самое нужно сказать о двух rei stipulandi; именно, что договор о невзыскании одного не связывает другого, если даже заключен in rem.

Отрывок текста, о котором нам остается еще сказать (от «Idem Labeo» до «quod est verum»), представляется вводным, вставленным только для подтверждения предыдущего предложения и не имеющим никакой связи с заключительными словами, которые прямо относятся к предложению предшествующему. Лабеон говорит, что один из этих двух менял может, без сомнения, принять долг в кассу; но не обновлять его (новация), так как вообще заключение от права принять в кассу к праву новации было бы неверно. Для подтверждения последнего поло жения он ссылается на пример сыновей и рабов, состоящих под нашей властью, которые также могли бы принять обратно (на наш счет) отданные ими взаймы деньги, но не имели бы права изменять претензию путем новации. Предположенный нами ход мыслей не лишен значения и положительно необходим: единственно таким путем можно ограничить изречение Павла о неспособности duo rei stipulandi вступить в договор о невзыскании, который был бы обязателен для сокредитора – пункт, не подлежащий никакому сомнению. Если же, напротив, следуя первому впечатлению, производимому текстом, мы захотим связать заключительные слова с непосредственно предшествующим им решением Лабеона, тогда выйдет, что будто по Павлу один из двух rei stipulandi не имеет права погасить общую претензию путем новации. Такое положение стояло бы в непримиримом противоречии не только с основными принципами права, но и с несомненными свидетельствами источников (прим. k).

Второй случай применения относится к двум должникам in solidum, из которых один заключил с общим кредитором договор о невзыскании. Спрашивается: может ли другой должник защищаться против иска кредитора посредством pacti exceptio? И этот вопрос, подобно однородному с ним о двух кредиторах in solidum, должен быть решен отрицательно на основании истинных принципов корреального отношения, хотя бы договор о невзыскании был in rem. Впрочем, сюда может примешаться другое юридическое отношение, чуждое корреальности, по которому pacti exceptio предоставляется и второму должнику (не заключившему договора), именно когда первый должник (заключивший договор) сам заинтересован в ссылке второго на эксцепцию, т. е. когда иск, направленный против второго, коснется своими последствиями и первого[313].

Если отказать в этом случае второму должнику в эксцепции, то тем самым придется отнять и у первого, заключившего договор о невзыскании, все преимущества, из него вытекающие.

Важнейшие и несомненные последствия этого правила сказываются в следующих приложениях.

Когда оба rei promittendi состоят в товариществе и один из них заключает договор о невзыскании, то и другой может защищаться эксцепцией против общего кредитора, так как в противном случае последствия обвинительного решения получат силу и для первого, лишая его выгод, вытекающих из договора[314].

Если по заключении главным должником договора о невзыскании предъявлен иск к поручителю, то последний по принципу может воспользоваться эксцепцией, иначе он получит право регрессивного иска к главному должнику, иска, который лишит последнего выгод договора[315].

Сравнивая изложенное здесь право акцептиляции (№ 5) с правом договора о невзыскании (№ 6), мы найдем, что к ним применяются прямо противоположные принципы. В этом нет никакой непоследовательности, а только разнообразие форм, могущее, по произволу сторон, вести к различным целям. У нас нет акцептиляции, а уцелело только право неформального договора о невзыскании, настолько обусловленное, что оно производит, смотря по обстоятельствам, в известных частных случаях, по воле сторон то же последствие, какое могла произвести у римлян гораздо вернее и удобнее весьма употребительная форма акцептиляции. Следовательно, с точки зрения действующего права, вполне ошибочно приписывать нашему неформальному договору о невзыскании решительное действие римской акцептиляции и таким образом прямо извращать истинный характер нашего действующего права[316].

7. Мировая сделка.

Если между одним из многих кредиторов или должников и общим их противником возникает процесс о корреальном обязательстве, оканчивающийся мировой сделкой, то спрашивается – погаша ется ли последней корреальное отношение для совокупных кредиторов и должников, не участвовавших в сделке?

Всякая мировая сделка необходимо основывается на обоюдных уступках[317], поэтому ее можно рассматривать как сложную сделку, состоящую из частичного удовлетворения и частичного невзыскания. Предполагая, например, что долговая претензия составляет сумму в 100 руб., а по мировой сделке должник платит наличными деньгами 60 руб., под условием освободиться от всякого взыскания, мы найдем, что долг в сумме 60 руб. погашается настоящим платежом для всех кредиторов и всех должников (прим. с, d, e, f); что же касается остальных сорока рублей, то в силу мировой сделки о них заключен договор о невзыскании; обязательность его для не участвовавших в сделке обсуждается по правилам, выше указанным подробно.

§ 19

III. Лица в обязательстве. В. Обязательство корреальное. Следствия (продолжение)

Переходим к случаям прекращения, вытекающим из иска и процесса.

8. Litiscontestatio.

Весьма важный институт древнего права состоял в процессуальном погашении (Prozessconsumtio).

Последнее основывалось на принципе, что всякий иск, раз начатый и доведенный до litiscontestatio (in litem deducta actio), никогда не мог быть возобновлен. В известных случаях он погашался ipso jure через litiscontestatio; в других возобновление его парализовалось посредством exceptio rei in judicium deductae, или (если дело дошло до какого-либо решения) посредством exceptio rei judicatae[318].

Принцип этот производил важное влияние на корреальное отношение, существо которого именно и заключается не в совместной наличности различных обязательств, но в одном и том же обязательстве, всецело и безразлично относящемся к каждому отдельному кредитору и должнику (§ 16). Необходимым последствием такого отношения было то, что иск, предъявленный одним из многих кредиторов, исключал возможность нового иска для других кредиторов, независимо от результата первого иска: заключался ли он в обвинении должника и в уплате долга, или нет. Точно так же, если общий кредитор предъявлял иск к одному из должников, то тем самым освобождал от нового иска других содолжников опять независимо от результатов первого иска[319].

Это последствие, тяжкое для обыкновенного корреального отношения, было весьма опасно для акцессорного корреального обязательства-поручительства (§ 17), цель которого могла быть совершенно уничтожена. Кредитор, раз предъявивший иск к главному должнику, тем самым навсегда терял иск против поручителя (который был вторым reus promittendi по тому же долгу) и никогда не мог его возобновить, хотя бы даже во время производства главный должник оказался несостоятельным; случай, который именно и обеспечивался поручительством. Для устранения этого крайне нелогического последствия прибегали к различным искусственным средствам, в особенности к своеобразному пониманию договора о поручительстве, лишающему его характера корреального обязательства[320]. Юстиниан издал особый закон, упразднивший все искусственные предосторожности, постановив, что иск против должника не отнимает у кредитора права начать впоследствии такой же иск про тив поручителя или всякого другого reus promittendi; только действительное удовлетворение прекращало право кредитора[321].

Перемена, происшедшая в юстиниановском праве, имела еще другие, более важные последствия. Она совершенно оставила в стороне весь институт процессуального погашения (независимо даже от корреальности[322]), и не в силу специального закона, но простого умолчания об этом в высшей степени положительном принципе процессуального погашения, принципе, который сам по себе был настолько неестествен, что без приведенного места из Гая (прим. а) мы и не подозревали бы о его существовании. Если бы эта важная перемена совершилась еще прежде и вполне сознательно, быть может, даже в силу специального закона, то не было бы никакой нужды в особенном указе о поручительстве (прим. g).

Итак, мы не должны сомневаться в столь важной и решительной перемене, как и в истинном смысле юстинианова права, но при этом необходимо иметь в виду два обстоятельства: во-первых, невозможно требовать, чтобы в Дигесты по недосмотру не перешли некоторые остатки древнейшего права, настоящий смысл которых мы понимаем теперь только по известиям Гая о содержании этого права[323]; во-вторых, следует также ожидать и дополнений, интерполяций в смысле нового права, и в них в действительности нет недостатка[324].

Заметим еще об этом принципе древнейшего права, что в нем вообще проглядывает очевидное покровительство ответчику (так называемому должнику) сравнительно с истцом (§ 2, g).

9. Понудительная присяга.

Приложение этого факта к корреальному обязательству представляется двояким: 1) когда должник подтверждает присягою несуществование долга (dari non oportere); 2) когда кредитор подтверждает присягою существование долга (sibi dari oportere)[325]. Рассмотрим оба случая порознь.

Первый возможен в свою очередь в двоякой форме.

Один из многих кредиторов требует от общего должника, чтобы тот подтвердил присягою существование долга. По принесении присяги должник приобретает абсолютное освобождение в виде exceptio jurisjurandi и не только против кредитора, потребовавшего присягу, но и против всех остальных, не участвовавших в этом требовании[326]. Единственный кредитор требует присяги от одного из многих должников, обязавшихся in solidum. По совершении присяги возникает ex jurisjurandi не только для присягнувшего, но и для всех прочих содолжников, не присягавших[327].

Последний принцип находит весьма частое и важное применение в отношениях главного должника к поручителю. Присяга главного должника производит и для поручителя право на эксцепцию[328], и наоборот – присяга поручителя рождает это право и для главного должника[329]. Если бы оба последние положения были разобщены, то можно было бы их выводить из акцессорной природы поручительства (§ 17); но так как они представляются рядом и совершенно тождественными, относящимися к двум главным солидарными должникам (прим. k), то очевидно, что они вытекают прямо из корреального отношения, заключающегося также и в поручительстве, а не из акцессорной природы поручительства.

Весь принцип со всеми указанными его приложениями, сводится к отождествлению присяги с уплатою долга[330], вследствие чего присягу можно отнести к суррогатам удовлетворения. Это отождествление не только подтверждает истинность нашего принципа, но и указывает вместе с тем на внутреннюю его природу и на весьма важное ограничение. В самом деле, необходимо обращать внимание на особенное содержание присяги и приписывать ее общее значение только в том случае, когда она имеет своим предметом действительность самого долга (объективно), а не только связь его с известным лицом и специальные отношения последнего[331]. Однако же это ограничение необходимо понимать не в том смысле, будто присяга должна прямо и специально относиться к факту совершенного платежа; напротив, общая присяга «dari non oportere» была вполне достаточна вследствие своего объективного понятия, так как она заключала в себе и платеж в смысле возможной причины несуществования долга и при сомнении следовало признавать, что присяга произносилась именно в этой решительной и общей форме[332].

Второй возможный случай присяги состоит в том, что кредитор клянется в существовании долга (sibi dare oportere)[333]. И здесь также присяга в приложении к корреальному отношению может представляться в двух формах: во-первых, когда, один из многих кредиторов приносит присягу и совокупный с ним кредитор желает воспользоваться ею против общего должника; во-вторых, когда единственный кредитор присягает и желает воспользоваться присягою не против того должника, который ее потребовал, а против другого.

Ни одна из этих форм присяги не упоминается в наших источниках права, вследствие чего мы должны вполне отвергнуть такое последствие присяги по отношению к лицам, между которыми первоначально не имело места ни требование, ни совершение ее. Это предположение подтверждается еще тем обстоятельством, что более широкое действие отрицающей присяги (dari non oportere) сводится к отождествлению присяги с платежом (прим. n); о положительной же присяге (dari oportere) этого по аналогии утверждать нельзя.

Если заметят, что здесь нет полной равноправности между сторонами (кредитором и должником), то можно возразить, что вообще существует известное покровительство в пользу должника против кредитора (§ 2, 9), о влиянии которого на корреальное отношение мы уже заметили по поводу важного случая процессуального погашения. К этому можно прибавить еще то чисто практическое соображение, что в отвергаемом нами более широком действии положительной присяги существует менее потребности, нежели в действии отрицательной. Когда кредитор дает положительную присягу, то от него зависит прямо за тем начать иск, прежде чем произойдет какая-либо перемена в имущественной обстановке должника или наступят опасные для него обстоятельства, способные затемнить доказательственную силу его фактов. Напротив, при отрицательной присяге не во власти должника начать процесс о решении вопроса об обязательстве, так что он, без своей вины, подвержен упомянутой нами опасности. В этом случае более широкое приложение exceptio jurisjurandi служит ему справедливым вознаграждением.

10. Судебное решение, вступившее в законную силу.

Приложение решения к корреальному обязательству представляет большую аналогию с присягою, здесь одинаковые случаи и юридические вопросы; остается только рассмотреть, не такое ли будет и разрешение этих вопросов?

Судебное решение сравнительно с присягой представляется более важным и употребительным на практике, а потому может показаться странным, что древние юристы упоминают о нем реже и трактуют не так подробно. Явление это объясняется очень просто тем обстоятельством, что уже в эпоху древних юристов litiscontestatio и следующее за нею процессуальное погашение, о котором говорилось в начале параграфа, устраняли обязательство по отношению к остальным верителям или должникам, и о приложении решения к нашему вопросу не могло быть и речи.

Я перехожу прямо к рассмотрению отдельных юридических случаев в том же порядке, как при изложении присяги. Сначала коснусь оправдательного решения, а потом – обвинительного.

Оправдательное решение может прежде всего иметь место между одним из многих верителей и общим должником. Об этом случае в наших источниках права не упоминается. Но я, не колеблясь, признаю за должником exceptio rei judicatae даже против последующего иска всякого из совокупных кредиторов – прямо по аналогии с присягою (прим. i), так как и в других случаях к решению и к присяге применяются одинаковые принципы.

Оправдательное решение может, далее, иметь место между общим кредитором и одним из должников, обязавшихся in solidum. Здесь средством exceptio rei judicatae пользуется всякий из прочих должников. Правда, что принцип этот выражен в одном месте, трактующем об оправдании главного должника, чем впоследствии может воспользоваться и поручитель[334], и если бы это выражение было единственным, то оно объяснялось бы, пожалуй, идеей акцессорных отношений, иначе обвинение поручителя давало бы ему право регрессивного иска к должнику, который таким образом необходимо лишился бы выгод оправдания. Однако в другом месте ясно говорится, что из оправдания вытекает обоюдное взаимное право[335]; откуда неизбежно следует, что в основании принципа лежит не акцессорное отношение поручительства, a скорее отношение корреальности, содержащееся в последнем.

Итак, принципы решения в этом отношении вполне согласны с изложенными выше принципами присяги[336].

Нам остается еще рассмотреть обвинительное решение. Если один из многих верителей добился обвинения должника, но почему-либо не получил удовлетворения, то мог ли один из совокупных кредиторов воспользоваться в своих интересах иском, вытекающим из решения; то же самое мог ли сделать и общий кредитор в случае обвинения по его инициативе одного из должников (при неудовлетворении) и противопоставить actio rei judicatae каждому из прочих содолжников. Наши источники не дают ответа ни на одну из двух форм этого вопроса; то же мы видели и при совершенно аналогичном вопросе о положительной присяге (dari oportere)[337]. Я не колеблюсь применить и сюда принципы присяги, изложенные выше, отвергая, следовательно, в корреальных отношениях actio rei judicatae в пользу и против всех не участвовавших в первом процессе.

11. Решение третейского судьи.

Юридическая сила такого решения обеспечивается условленным штрафом на случай неповиновения одной из сторон этому решению. Следовательно, если истец, недовольный оправдательным решением третейского судьи, привлечет ответчика к обыкновенному суду, то должен за неповиновение заплатить условленный штраф.

Теперь предположим, что при существовании корреального отношения одному из верителей, заключившему с общим должником компромисс, третейский судья отказывает в иске, но затем один из совокупных кредиторов привлекает должника к суду; спрашивается: имеет ли место взыскание штрафа с первого кредитора, которому отказано в иске? По принципу – не имеет, так как судебный иск был начат не ним.

Точно так же, если общий кредитор, привлекший одного из должников к третейскому суду, получит отказ в иске и предъявит потом судебный иск против должника, то оправдание третейского судьи не относится к содолжнику, а потому и возбуждение судебного иска не представляется неповиновением решению.

Дело представляется иначе если кредитор, которому отказано в иске с главного должника, начнет иск против поручителя, так как этот иск все-таки косвенно направляется против самого же должника, к которому поручитель имеет право регресса.

Первые два случая могут быть тождественны с последним, когда разные верители и разные должники состоят в товариществе, так как в силу товарищеских отношений выгоды и невыгоды процесса, возбужденного после третейского оправдания, становятся общими; отсюда последствие то же, как если бы процесс велся лицами, участвовавшими в третейском решении. С началом иска можно отыскивать штраф, условленный в компромиссе, хотя бы перед обыкновенным судом фигурировали в качестве истца и ответчика не те самые лица, которые участвовали в третейском процессе[338].

12. Давность иска.

Когда несколько верителей, как correi, имеют общий иск, и когда иск одного из них погашен давностью, тогда как для других давность еще течет, то возникает вопрос: задавнение первого иска причиняет ли вред прочим? То же и относительно многих корреальных должников.

По общему правилу вопрос решается так: все подобные иски должны иметь одинаковый давностный срок.

Но здесь может быть отступление от правила в силу перерыва давности для одного из кредиторов, например, вследствие получения от должника записки, процентов и т. д., тогда как для других перерыва не существует. Последний именно случай и вызвал специальный закон Юстиниана, по которому перерыв давности по отношению к одному верителю или должнику должен иметь силу и для всех исков, вытекающих из корреального отношения, и служить, таким образом, задержкою против течения давности для всех сторон[339].

Однако остается еще один случай, не предусмотренный этим законом. Когда умирает один из корреальных верителей, оставляя несовершеннолетнего наследника, то давность по отношению к его исковому праву на время приостанавливается, тогда как для исков совокупных с ним верителей она течет и может совершенно окончиться[340]. Если срок давности истекает во время несовершеннолетия, то представляется сомнение как в том, могут ли прочие кредиторы пользоваться преимуществами несовершеннолетнего, так и наоборот в том, могут ли невыгоды других кредиторов наступить и для несовершеннолетнего? Оба вопроса можно, не колеблясь, решить отрицательно. Всякое преимущество, даваемое несовершеннолетнему, по существу своему чисто личное и ничем не связано с обязательством. Следовательно, корреальное отношение не может в этом случае служить помехою как для преимущества несовершеннолетнего, так и для истечения давностного срока против совокупных кредиторов.

13. Реституция.

Когда несовершеннолетний является поручителем и получает реституцию в ущерб этого обязательства, то главный должник не извлекает из реституции никакой пользы, так как реституция производит влияние не на самое обязательство, а только на чисто личные отношения к нему несовершеннолетнего[341].

По тем же мотивам этот принцип должен быть несомненно применен и к случаю, когда несовершеннолетний домогается реституции не против поручительства, а против чистого (не акцессорного) корреального обязательства.

Теперь нам остается только рассмотреть случаи погашения обязательства, которые мы назвали выше (§ 18) случайными фактами.

14. Confusio.

Когда умирает один из корреальных должников, оставляя наследником общего кредитора, то кажется, что долг погашается через confusio как бы вследствие платежа, а прочие содолжники освобождаются. Но этот способ погашения касается не столько существования самого обязательства, сколько отношения его к известному лицу. Вот почему принято за правило, что вследствие такого факта из обязательства выбывает только личность умершего должника, и кредитор может продолжать взыскание по своей претензии с прочих содолжников. Конечно, если оба корреальных должника socii, то претензия продолжается только в части[342].

15. Capitis deminutio.