Международное частное право. Учебник Гетьман-Павлова Ирина

2) место совершения действия, приведшего к неосновательному обогащению. В Интернете место совершения действия следует отождествлять с основным местом деятельности или местом жительства лица, совершившего действие. К обязательству возвратить средства, неосновательно полученные или сбереженные вследствие ошибочного платежа, применяется право страны основного места деятельности или места жительства потерпевшего, произведшего платеж;

3) место неосновательного обогащения, установленное на основании принципа тесной связи (обстоятельства, вызвавшие неосновательное обогащение);

4) основное место деятельности или место жительства приобретателя в момент, когда он получил возможность распоряжаться объектом неосновательного обогащения.

В системе действующих коллизионных норм практически все обязательственные отношения (и договорного, и внедоговорного характера) предполагают возможность выбора права сторонами отношения. Этот выбор может быть неограничен (договоры) или ограничен (деликты, неосновательное обогащение, потребительские договоры). В интернет-отношениях господствующей коллизионной привязкой следует признать автономию воли сторон.

В интернет-отношениях стороны, принадлежащие к одному государству и совершающие интернет-сделку, все обстоятельства которой связаны только с данным государством, должны иметь право выразить автономию воли в пользу применения иностранного правопорядка. Сам факт заключения сделки в Интернете автоматически связывает ее с правопорядками других государств. Эта связь может быть невидимой, но она присутствует в любом случае. Любая интернет-сделка находится в сфере действия МЧП, и свободное право сторон избрать иностранный правопорядок на основе их волеизъявления – генеральная коллизионная привязка международных договорных отношений.

В отсутствие выбора права коллизионное регулирование должно быть основано на принципе наиболее тесной связи, которая устанавливается судом в каждом конкретном случае исходя из условий сделки и фактических обстоятельств дела.

Правоотношения по использованию объектов интеллектуальной собственности в Интернете зачастую связаны с территорией многих государств. В Сети территориальная локализация отношений является чрезвычайно затруднительной. Например, произведение, созданное во Франции, без согласия автора загружается на сайт, поддерживаемый немецким провайдером. На данный сайт можно зайти в любой стране. Право какого государства следует применять в данной ситуации – немецкое, французское или всех тех государств, в которых можно загрузить либо скачать данное произведение? Если следовать принципу lex loci protectionis, предусмотренному в Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (1886 г.), то в вопросах защиты авторских прав в связи с использованием Интернета суды вправе применить национальные законы всех государств, в которых это произведение можно загрузить в Интернет.

...

Доктрина

В доктрине высказывается мнение, что к отношениям по использованию объектов авторских и смежных прав в Интернете должны применяться традиционные «жесткие» коллизионные привязки. Самым предпочтительным представляется применение права страны суда. Данная формула прикрепления зафиксирована действующими международными договорами, наилучшим образом учитывает территориальный характер авторских прав и принцип национального режимам их охраны. Нормы законов разных государств об авторском и смежных правах схожи между собой, следовательно, суды часто будут приходить к одинаковым выводам вне зависимости от места рассмотрения спора и применяемого закона (П. Д. Барановский).

Территориальная локализация отношений по использованию в Интернете объектов права промышленной собственности (средств индивидуализации – доменных наименований) представляется более простой задачей, чем территориальная локализация отношений по использованию объектов авторских и смежных прав. Это обусловлено регистрационным способом охраны доменных наименований.

Оптимальный вариант коллизионного регулирования интернет-отношений из права интеллектуальной собственности – применение принципа наиболее тесной связи. Однако сразу же возникает вопрос: по каким критериям должен устанавливаться правопорядок, с которым интернет-отношение наиболее тесно связано?

В настоящее время Рабочая группа ВОИС активно занимается проблемами МЧП, связанными с охраной авторских прав в Интернете. В качестве одного из возможных вариантов исследуется возможность применения права страны, на территории которой автор считается имеющим постоянное место жительства. Данная привязка должна применяться не на основе lex domicilii, а на основе lex loci delicti commissi, поскольку вредоносные последствия наступили в данной стране, независимо от места совершения вредоносного деяния.

Рабочая группа считает, что местом совершения правонарушения должно считаться место наступления вредоносного результата, так как вред будет «почувствован» в стране проживания автора. Однако данный вариант противоречит общему принципу определения юрисдикции из деликтных исков (место жительства ответчика). Проблема может еще более усложниться, если произведение создано соавторами, которые проживают в разных государствах. В этом случае возникнет проблема приоритета места жительства.

Рассматривается вопрос и о применении права страны, где происходит первоначальное действие (начало процесса передачи информации). В интернет-отношениях это страна места нахождения сервера, который незаконно поддерживает произведение в Интернете. Такой подход воспринят в Директиве ЕС о спутниковом вещании и кабельной ретрансляции для определения права, применимого к регулированию вопросов охраны работ, передаваемых через спутники: «Передача информации общественности через спутник происходит на территории того государства-участника, где под контролем и ответственностью радиовещательной организации несущие программы сигналы внедряются в непрерывную сеть связи, идущую к спутнику и от него обратно вниз на Землю».

Применение права страны места нахождения сервера упрощает работу судов и обеспечивает определенный уровень предсказуемости. Однако этот коллизионный принцип сложно применить в интернет-отношениях:

1) создание «убежищ от наказаний за нарушения авторских прав». Если незаконная загрузка какого-либо объекта в Интернет не считается нарушением по законодательству хотя бы одного государства, данное деяние не будет считаться нарушением по всему миру;

2) в различных странах существует несколько точек загрузки или серверов, через которые одновременно осуществляется загрузка. В итоге результат будет таким же трудно достижимым, как и в случае применения права тех стран, где находятся пользователи Интернета.

В американской доктрине разработана цепочка коллизионных норм, основанных на принципе наиболее тесной связи и применимых к регулированию интернет-отношений из прав интеллектуальной собственности (Дж. Гинзбург);

3) право страны постоянного места жительства или основного места ведения коммерческой деятельности оператора интернет-сайта (если незаконно скопированное произведение обнаружено на данном сайте); физического или юридического лица, инициировавшего связь с пользователями Сети (если незаконно скопированное произведение не обнаружено на данном сайте) при условии, что положения данного права совпадают с нормами Бернской конвенции и Соглашения ТРИПС;

4) если положения применимого права, указанного в п. 1, не совпадают с нормами Бернской конвенции и Соглашения ТРИПС, должно применяться право страны места нахождения сервера, на котором находится незаконно скопированное произведение (при условии, что положения данного права совпадают с нормами Бернской конвенции и Соглашения ТРИПС);

5) если третья страна докажет, что она имеет «более тесную связь» с данной ситуацией, должно применяться право этой третьей страны (при условии, что положения данного права совпадают с нормами Бернской конвенции и Соглашения ТРИПС);

6) по умолчанию может применяться lex fori, если государство места суда является участником Бернской конвенции или членом Всемирной Торговой Организации.

19.4 Правовое регулирование интернет-коммерции

Одними из наиболее распространенных правоотношений в Интернете являются международные коммерческие сделки. Интернет-коммерция – это совокупность технологических, экономических, финансовых и юридических взаимоотношений. Развитие интернет-торговли вызывает значительные изменения в правовой инфраструктуре бизнеса (Н. Соловяненко).

Интернет-договор – это договор, заключаемый с помощью электронных средств связи и вычислительной техники, без составления бумажных документов. Сущностная характеристика «электронных договоров» – их особая форма, которая при соблюдении определенных условий приравнивается к письменной. Электронный договор признается гражданско-правовым, и любое правоотношение в сфере электронной торговли должно оцениваться в соответствии с требованиями гражданского законодательства.

Общепризнанного определения термина «электронная коммерция» не существует. ВТО под электронной коммерцией понимает производство, рекламу, продажу и распространение товаров посредством телекоммуникационных сетей. В рамках ОЭСР под электронной коммерцией понимаются все виды и формы коммерческих сделок, включая коммерческую деятельность физических и юридических лиц, которые базируются на обработке и передаче данных в цифровой форме, включая текст, аудио и видеопередачи (Л. В. Горшкова).

Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле (1996 г.) не предлагает определение электронной коммерции. Данный термин следует толковать широко, чтобы он охватывал вопросы, вытекающие из всех отношений торгового характера, договорных и недоговорных. Электронная коммерция включает любые торговые сделки на поставку товаров или услуг, обмен товарами или услугами, дистрибьюторские соглашения, коммерческое представительство и агентские отношения, факторинг, лизинг, инжиниринг, куплю-продажу лицензий, банковские услуги, страхование, перевозку.

Электронная коммерция не должна ограничиваться рамками купли-продажи, поскольку существует целый ряд коммерческих гражданско-правовых сделок, заключаемых с помощью электронных средств через Интернет или иные электронные сети.

В Руководстве для законодательных органов государств по принятию Типового закона об электронной торговле подчеркнуто, что Закон предназначен не только для применения в контексте существующих электронных, оптических или аналогичных средств передачи данных, но и для учета новейших технологических разработок.

Обеспечение проведения финансовых операций в Интернете – одна из ключевых проблем электронной коммерции. Существуют несколько систем, обеспечивающих проведение платежей через Сеть: банковские смарт-карты, «электронные деньги» (файлы, содержащие денежные обязательства третьего лица). Уникальность этих систем заключается в невозможности их копирования. В ЕС принята специальная Директива, посвященная электронным платежам. Электронные деньги – это денежные средства – «электронные суррогаты монет и банкнот». Выпуск и использование электронных денег разрешен даже некредитным организациям.

Структура интернет-коммерции специфицируется в трех основных блоках:

– торговля B2B (business to business) – контрагентами выступают коммерческие организации;

– торговля B2C (business to consumers) – коммерческие организации вступают в правоотношения с частными лицами;

– торговля B2G (business to government) – осуществление коммерческих отношений между государством и профессиональными предпринимателями.

Эти блоки электронной торговли существуют как площадки розничных интернет-магазинов, В2В порталы поставщиков и закупщиков, электронные биржи.

На международном уровне правовая база интернет-коммерции находится в стадии формировании. В рамках ООН разработаны рекомендации ООН в отношении Типового договора по обмену электронными данными для использования в международной торговле. Генеральная Ассамблея ООН приняла Конвенцию об использовании электронных сообщений в международных договорах (открыта для подписания в 2006 г.).

В 1998 г. Генеральный Совет ВТО принял Рабочую программу по электронной торговле. В рамках ВТО разработано и подписано Соглашение по информационным технологиям, в рамках ЮНСИТРАЛ – Типовые законы по электронной коммерции и по электронным подписям.

В ЕС действуют Директива о защите потребителей в случае заключения контрактов на расстоянии (1997 г.) и резолюция Совета ЕС «Потребительское измерение в информационном обществе» (1999 г.), в которых закреплено, что потребители должны иметь возможность использовать средства защиты в стране постоянного места жительства. Издано распоряжение, согласно которому электронно-цифровая подпись имеет силу во всех странах ЕС с 2001 г. В 2000 г. была принята Директива ЕС о деятельности в сфере электронных денег и пруденциальном надзоре над осуществляющими ее учреждениями.

В 1999 г. Австралия приняла Закон об электронных сделках, Канада – Единообразный закон об электронной торговле. Оба разработаны по образцу Типового закона об электронной торговле. В Мексике в 2000 г. в Гражданский, Торговый и Гражданский процессуальный кодексы, в Федеральный закон о защите потребителей были внесены изменения и дополнения, относящиеся к регулированию сделок в электронной торговле (основаны на Типовом законе об электронной торговле).

В Ирландии в 2000 г. принят Закон об электронной торговле. В Испании в 2002 г. – Закон об услугах информационного общества и электронной торговле. Оба акта включают положения Директивы ЕС об электронной торговле.

По вопросам электронной коммерции Гаагская конференция по МЧП в 1999 г. предложила рекомендации, которые могут служить основой для разработки правил регулирования интернет-коммерции (А. Мережко):

1) вместо создания новых норм для регулирования электронной коммерции следует применять существующие правила, принципы и процедуры путем соответствующего толкования, включая использование функциональных эквивалентов;

2) для контрактов он-лайн в вопросах юрисдикции и применимого права, если исполнение соответствующего обязательства осуществляется в режиме оф-лайн, существующие нормы МЧП продолжают оставаться в силе. Если исполнение контракта осуществляется в режиме он-лайн, место исполнения не имеет значения в качестве коллизионной привязки. В таком случае соответствующей коллизионной привязкой является место нахождения каждой стороны контракта;

3) при осуществлении электронных сделок в вопросах применимого права и юрисдикции ведущим принципом должен быть принцип автономии воли сторон.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г. – это модельный акт, с помощью которого страны могут в национальном законодательстве решить основные проблемы, связанные с правовым регулированием интернет-договоров. В Типовом законе закреплены ориентиры для толкования таких требований, как «письменная форма», «подпись» и «подлинник» применительно к электронным сообщениям. Закон применяется к любому виду информации в форме сообщения данных, используемой в контексте торговой деятельности. Под термином «сообщение данных» понимается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными, электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс.

Правовой режим электронного обмена данными основан на принципах функционального эквивалента и технологической нейтральности электронных подписей. Если национальный закон предписывает, чтобы действия, связанные с заключением и исполнением сделок, осуществлялись в письменном виде или с использованием письменных документов, это требование считается выполненным, если необходимые действия осуществляются посредством электронных сообщений с соблюдением положений законодательства.

Главная проблема интернет-коммерции – непризнание государственными органами и судами юридической силы документов и сообщений, существующих только в электронной форме. Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях 2001 г. основной упор делает на придание юридического статуса электронным документам. Если закон предусматривает, что информация должна быть в письменной форме, предписание считается выполненным, когда полученная информация доступна для использования впоследствии.

Основное отличие цифровой подписи от обычной заключается в том, что цифровой подписью заверяется не бумага или материальный носитель, а содержание документа, т. е. информация. Электронная цифровая подпись может быть использована для подтверждения целостности и неизменности, авторства любой информации, представленной в форме электронных документов, текстовых или графических файлов, отдельных строк и записей в базах данных.

Типовой закон 2001 г. конституирует понятие электронной подписи посредством перечисления ее функций. В Законе сформулированы условия, когда электронная подпись может быть признана юридически значимой:

1) данные, представляющие собой электронную подпись, должны быть непосредственно связаны с лицом, подписавшим документ. Подпись должна исключать неясность относительно того, кто ее поставил;

2) подписание в момент, когда оно совершалось, было подконтрольно только подписывавшему лицу. Предполагается, что лицо само, выражая свою волю, подписывает документ, и никто не может поставить его подпись без его ведома. Если кто-либо действует от имени другого лица, применяются общие правила о представительстве;

3) любое изменение электронной подписи, сделанное после подписания, может быть выявлено. Это требование не касается изменений подписанного документа и не означает, что измененная подпись утрачивает юридическую силу. Все изменения должны быть известны контрагенту, который и будет принимать решения;

4) если по закону подпись требуется для подтверждения целостности подписанного документа, любое изменение в нем, сделанное после подписания, может быть выявлено. Это требование является стандартным для электронной цифровой подписи, т. е. подписи, сделанной с использованием средств криптографии, но не обязательно для других видов электронной подписи.

Типовой закон 2001 г. устанавливает, что власти страны могут признать надежной ту или иную технологию подписания. Этим презюмируется, что все документы, подписанные с использованием данной технологии, будут иметь юридическую силу. Данный Закон также устанавливает общее правило: иностранная подпись должна быть признана в стране получателя подписанного документа.

Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах (23 ноября 2005 г.) – первый универсальный международный акт, который устанавливает единообразные правила в понимании электронной торговли и форм ее осуществления. В Конвенции затрагиваются вопросы:

– определения места нахождения сторон при заключении договоров с использованием электронных средств;

– времени и места отправления и получения электронных сообщений;

– использования автоматизированных систем сообщений для заключения договора;

– установления критериев, которыми следует руководствоваться для установления функциональной эквивалентности электронных сообщений бумажным документам, эквивалентности электронных методов подтверждения подлинности подписям, проставленным от руки.

На международном уровне сложился основной принцип интернет-коммерции – стороны, заключившие электронную сделку, не могут ставить ее под сомнение только на том основании, что она заключена или исполняется электронным способом и в основе ее не лежит традиционный бумажный документооборот, сопровождаемый традиционной собственноручной подписью (Н. Соловяненко).

Развитие интернет-коммерции приводит к необходимости разработать дополнительные критерии для квалификации сделок в Интернете в качестве международных коммерческих контрактов. Территориальный критерий места нахождения коммерческих предприятий сторон в разных государствах не является удовлетворительным применительно к сделкам в сети Интернет. Практика заключения сделок в Интернете показывает, что место нахождения коммерческого предприятия сторон не всегда можно установить в связи с ведением коммерческой деятельности «виртуальными компаниями» без связи с физическим местом нахождения.

В интернет-коммерции необходимо принимать во внимание место нахождения оборудования (сервера), на котором размещен сайт, используемый для совершения сделки. Фактическое место расположения оборудования может рассматриваться в качестве места нахождения предприятия, если предприниматель имеет сервер во владении. Однако возможность размещения веб-сервера в странах с наиболее благоприятным законодательством, т. е. искусственное подчинение правоотношения правопорядку другого государства, не позволяет придавать критерию места нахождения сервера квалифицирующее значение. Возможность регистрации адреса интернет-сайта вне зависимости от фактического нахождения заявителя в определенном географическом регионе также не позволяет идентифицировать лиц, осуществляющих деятельность в Интернете.

Субъект интернет-бизнеса может не иметь ни торгового помещения, ни офиса, ни склада, ни персонала, и единственными идентифицирующими его признаками будут выступать адреса интернет-сайта и веб-сервера. Веб-сервер считается постоянным учреждением предприятия при условии, что функции, выполняемые с его помощью, играли существенную и даже незаменимую роль в предпринимательской деятельности предприятия в сети Интернет. Во внимание принимается не столько место расположения оборудования, сколько его принадлежность конкретному лицу.

Адрес интернет-сайта (домен) указывает на правовую связь с конкретным государством, за которым закреплен определенный сегмент Сети. Однако пользователь может иметь веб-серверы и регистрировать доменные имена интернет-сайтов в странах, в которых он не имеет «коммерческого предприятия». Адрес интернет-сайта отражает принадлежность доменного пространства определенному государству, но не может определять место нахождения лица или место осуществления его деятельности в Интернете.

Критерий места нахождения коммерческих предприятий на территории разных государств учитывает не только то, что стороны находятся в разных странах, но и то, что они связаны с разными правовыми системами. Ведение коммерческой деятельности в Интернете не выводит предприятия из правового поля соответствующих государств. Осуществление интернет-коммерции не препятствует установлению места учреждения предприятия или места нахождения его правления.

В некоторых случаях из-за невозможности установить место нахождения коммерческого предприятия критерий «национальность» компании, определяемый по принципу инкорпорации или места нахождения правления, позволяет выяснить правовую связь с определенным государством. Учитывая объективные трудности определения места нахождения коммерческого предприятия, целесообразно использовать субсидиарный критерий «государственной принадлежности» сторон разным государствам (Л. В. Горшкова).

19.5 Система международных стандартных сообщений в интернет-коммерции

В развитых странах в сфере торговли и транспортных услуг традиционная система деловой бумажной информации заменена межкомпьютерной передачей стандартных деловых документов (система ЭДИ) и международных стандартных сообщений (ЭДИФАКТ). ЭДИФАКТ ООН – это Правила электронного обмена данными для администрации, торговли и транспорта. ЕDI представляет собой сочетание бизнеса, компьютерной обработки и передачи данных, это непосредственный обмен стандартными деловыми формами между компьютерами. Стандарт UN/EDIFACT поддерживается Европейской экономической комиссией ООН, в которой действует специальная Четвертая рабочая группа, обеспечивающая сопровождение и ежегодный выпуск новых редакций UN/EDIFACT. В настоящее время существуют три стандарта EDI.

В 1995 г. была принята рекомендация Европейской экономической комиссии ООН, которая установила: «При внутреннем применении EDI, осуществляемом на национальном, региональном или местном уровне в рамках нового или более совершенного механизма обмена данными, государственные органы должны выбирать стандарты таким образом, чтобы обеспечить возможность применения UN/EDIFACT. Странам, в которых государственные органы еще не внедрили EDI или только начинают его внедрение, рекомендуется начать непосредственно с использования и внедрения UN/EDIFACT».

ЭДИФАКТ представляет собой единый язык для обмена информацией в глобальном масштабе между всеми видами транспорта, грузоотправителями, грузополучателями, банками, таможнями и другими субъектами процесса доставки грузов. Создан конвертер, позволяющий преобразовывать любой перевозочный документ в стандарт ЭДИФАКТ (и обратно) и делающий этот документ доступным для любого абонента европейской сети.

ЭДИФАКТ – это особый, структурированный язык данных, связанных с описанием всех видов коммерческой деятельности, построенный на основе информационной логистики. С помощью элементов и сегментов стандартных информационных сообщений можно составить описание любого документа, формировать его электронную форму и транслировать в открытых телекоммуникационных сетях без опасения перехвата закрытой коммерческой информации. Например, составленные на русском языке документы могут быть успешно транслированы как для русских получателей, так и для зарубежных партнеров на всех европейских языках. В месте получения закодированной информации с помощью специальных программных средств, настроенных только на систему получателя, ЭДИФАКТ-сообщение разворачивается в обычную читаемую форму. ЭДИФАКТ-сообщение играет роль и автоматизированной системы делового администрирования, не позволяющей какому-либо партнеру уйти от ответственности за свою информацию.

По рекомендации ЮНКТАД язык ЭДИФАКТ выбран как главное средство общения центров эффективной торговли. В центрах эффективной торговли осуществляется информационно-документальное сопровождение всего цикла внешнеторговой операции – от производства товара до его появления на «столе» потребителя. Это круглосуточно действующие информационно-вычислительные центры, связанные между собой соглашениями об информационном обмене и имеющие собственные базы данных о котировках на рынках товаров и услуг, коммерческих трансграничных предложениях, национальном внешнеторговом законодательстве.

EDI является ключевым компонентом стратегии «точно в срок», обеспечивающей оперативное удовлетворение запросов заказчика на участке «поставщик-клиент» и значительное снижение расходов складского хранения. EDI в соединении с Интернетом позволяет осуществлять электронные транзакции в реальном времени и ускорить процессы взаимодействия между торговыми партнерами. В 2003 г. был разработан формат AS2, который объединяет EDI и Интернет. Этот стандарт позволяет обмениваться цифровыми данными через протокол http.

19.6 Информационные технологии в международных валютно-кредитных операциях

Для повышения эффективности международных валютно-кредитных операций необходима их максимальная компьютеризация. В настоящее время сложились системы международного обмена информацией: общие сети платежной документации, канал для операций с кредитными платежными средствами (EPSNET). Применяются международные автоматизированные системы межбанковских расчетов: по торговле ценными бумагами – СЕДЕЛ, по валютным операциям и информационным услугам – «Рейтер монитор сервис». В 1973 г. в Брюсселе было создано акционерное общество – Всемирная межбанковская финансовая телекоммуникационная сеть (СВИФТ) (функционирует с 1977 г.), основной задачей которой является скоростная передача банковской и финансовой информации, ее сортировка и архивирование. С 1987 г. СВИФТ обслуживает небанковские учреждения – брокерские и дилерские фирмы, клиринговые, страховые, финансовые компании.

Обработка информации в системе СВИФТ охватывает контроль, проверку подлинности отправителя и получателя, распределение сообщений по срочности, шифровку информации. Основное достижение СВИФТ – создание и использование стандартов банковской документации, признанной ISO. Унификация банковских документов позволила избежать многих ошибок при международных межбанковских расчетах.

Предпосылка успешного функционирования СВИФТ – стандартизация форматов сообщений, т. е. разработка единого «языка банков». В 1974 г. завершилась разработка типовых сообщений: движение платежей клиентов, межбанковское движение платежей, данные о кредитных и валютных операциях, выписки из текущих счетов банков за один день. В 1988 г. завершена стандартизация операций: продажа и оформление ценных бумаг, инкассовые и аккредитивные операции; балансовый отчет для клиентов; чек/блокирование счета; торговля драгоценными металлами; синдицированный кредит; дорожные чеки; гарантии.

Генеральная инспекция группы специалистов, проверяющих деятельность СВИФТ, гарантирует ее надежность. Группа подотчетна Совету директоров SWIFT. Для помещений SWIFT установлен режим ограниченного и контролируемого доступа.

Во второй половине 80-х гг. прощлого столетия была разработана усовершенствованная система СВИФТII (Международная межбанковская организация по валютным и финансовым расчетам по телексу) и новая система СТАРТ (автоматизированная система контроля за правильным осуществлением проводок по счетам). СВИФТII не только передает, но и сортирует информацию и организует архив.

В 1993 г. введено новое поколение финансовых интерфейсов – SWIFT Aliance, которое основано на открытых системах, служит единой платформой для всех средств финансовой связи и предоставляет потребителям стратегическую альтернативу параллельно предыдущим системам интерфейсов.

Использование СВИФТ способствует совершенствованию международных расчетных, валютных, кредитных операций:

– налажен и ускорен обмен информацией между банками и финансовыми учреждениями более 160 стран по телекоммуникационным линиям связи и автоматизированы их межбанковские операции;

– осуществляются безбумажные международные финансово-банковские операции с максимальным сокращением операционных расходов. Бумажные документы заменяются электронными;

– СВИФТ обеспечивает безопасность межбанковских операций, используя разные комбинации средств страхования риска. Уменьшаются банковские риски, связанные с потерей документов, ошибочной адресацией, фальсификацией платежных документов.

19.7 Компьютеризация рынка ценных бумаг Электронные биржи

Компьютеризация – фундамент новшеств на рынке ценных бумаг. Процесс компьютеризации на фондовой бирже происходит более интенсивно, чем в других сферах экономики. Это вызвано стремлением уменьшить издержки, связанные с оборотом фиктивного капитала, и ускорить получение информации о продаже и покупке ценных бумаг. Электронный торговый рынок в отличие от других фондовых рынков не предполагает присутствия специалиста (брокера), через которого идет заключение сделок. Компьютерная сеть позволяет участникам рынка самим осуществлять брокераж. Одновременно большое количество участников помогает обеспечивать прозрачность и ликвидность ценных бумаг.

Наибольших масштабов процесс компьютеризации биржи достиг в США, где действует около 18 электронных коммуникационных систем, которые объявляют и автоматически удовлетворяют заявки клиентов, конкурируя с фондовыми биржами и первичным рынком. Биржи всех стран Западной Европы, Японии, Канады и Австралии объединены в единую электронную сеть. Смысл объединения – выполнение заказов на бирже «в зависимости от наиболее благоприятной котировки».

Первой в мире электронной биржей стала американская NASDAQ (1971 г.). NASDAQ – это система автоматических котировок Национальной ассоциации дилеров ценных бумаг, электронная система торговли ценными бумагами. Фактически система NASDAQ действует как фондовый рынок на трех уровнях: получение наивысших котировок, получение всех котировок, введение в систему дилерами своих котировок. Первые сделки в системе NASDAQ были заключены 8 февраля 1971 г. Вначале NASDAQ просто показывала средние котировки 2500 низколиквидных ценных бумаг, не прошедших листинг на Нью-Йоркской и Американской фондовых биржах. В 1982 г. был основан Национальный рынок Nasdaq. Главное преимущество NASDAQ – участие на рынке обеспечивается посредством электронных коммуникационных сетей (ECN). В 1994 г. NASDAQ по среднегодовому объему торгов обошла Нью-Йоркскую фондовую биржу.

В 1998 г. головное подразделение NASDAQ (Национальная ассоциация дилеров ценных бумаг) и Американская фондовая биржа сообщили о своем слиянии и создании NasdaqAMEX Market Group – дочерней компании NASD. В 1999 г. компания NASD объявила о создании дочерней компании NasdaqJapan и NasdaqEurope. Вместе с NasdaqAMEX они организуют деятельность NASD по формированию глобального «рынка рынков», связывающего пулы (общие фонды) капиталов и обеспечивающего бесперебойный электронный доступ к финансовым центрам по всему миру.

NASD рассматривает Интернет как ключевой элемент для достижения преимущества среди конкурентов, поскольку скорость предоставления информации – ключевой вопрос в рыночной экономике. На «рынке рынков» Интернет – основное средство для передачи биржевых сводок многочисленным клиентам. Нью-Йоркская фондовая биржа в 1999 г. создала электронную площадку для торговли акциями, прошедшими листинг на бирже на базе электронной книги заявок, поступающих из Интернета, и получила доступ к акциям, котируемым на Насдак. Насдак заключила соглашение с японской интернет-инвестиционной компанией «Soft bank» и организовал уличный рынок «NASDAQJapan» на основе Интернет.

Система NASDAQ – всемирная электронная биржа, которая объединяет 3, 5 тыс. брокеров и более 300 рыночных центров, получает котировки по 4 тыс. ценных бумаг. Система NASDAQ работает как сеть электронных компьютерных систем (виртуальная биржа). NASDAQ Stock Market – самый большой рынок акций в мире. На нем представлено более 5500 компаний. Ежедневно продается и покупается более 1 млрд акций. Токийская фондовая биржа полностью перешла на компьютерные системы CORES и FORES. Внебиржевая система торговли акциями молодых эмитентов производится через систему JASDAQ (аналог американской NASDAQ). Торговлю производными инструментами (фьючерсами и опционами) обслуживает система CORESFOP.

Немецкий внебиржевой рынок представляет собой автоматические торговые системы – система ИБИС/ХЕТРА (IBIS/XETRA), являющаяся аналогом американской НАСДАК. Система ИБИС (интегрированная информационная система биржевой торговли) была создана в 1989 г. как межбанковская информационная система, с 1991 г. функционирует как электронная торговая система, посредством которой осуществляется котировка избранных акций, облигаций и опционных бумаг. С 1998 г. начала функционировать система ХЕТРА (Exchange Electronic Trading), через которую могут заключаться до 60 сделок в секунду по 40 тыс. различных видов ценных бумаг.

В Англии традиционная организация заключения и исполнения сделок в торговом зале уступила место автоматизированной системе котировок фондовой биржи. С 1986 г. действует электронная система SEAQ, аналогичная американской NASDAQ. В 1997 г. внедрена система SETS, основанная на принципе ввода приказов. С 1996 г. функционирует электронная система Tradеpoint, имеющая статус фондовой биржи. Она проводит котировку тех же акций, что и Лондонская фондовая биржа.

19.8 Защита авторских и смежных прав в сети Интернет

Коммерческое использование Интернета и появление технологий, позволяющих передавать и получать в сети значительный объем данных, привело к возникновению проблемы охраны авторских и смежных прав в цифровой среде. Основная функция Интернета – распространение информации. Интернет имеет трансграничный характер, который невозможно примирить с территориальным характером прав интеллектуальной собственности. Большинство проблем с этой сфере связано с «внетерриториальным» использованием объектов права интеллектуальной собственности при сохранении их территориального характера. Сайт в Интернете доступен для всех пользователей сети независимо от их географического положения.

Интернет изначально был задуман как источник информации. Совершенствование правовых норм в отношении охраны интеллектуальной собственности, введение ограничений на пользование этой информацией, взимание платы за пользование может привести к тому, что Интернет из «общемировой энциклопедии» превратится в коммерческую сеть с узким кругом пользователей. Такое положение вещей называют «цифровой дилеммой».

В доктрине, практике и законодательстве наблюдаются две противоположные тенденции:

– ограничение права воспроизводить объекты авторских и смежных прав для частных нужд (право частной копии), сужение круга изъятий из охраны авторских и смежных прав;

– максимальное сохранение в Интернете всех изъятий из охраны авторских и смежных прав.

...

Доктрина

В доктрине высказываются следующие точки зрения:

1) охрана авторских и смежных прав в Интернете не нужна, так как это будет препятствовать развитию информационных технологий и формированию единого глобального информационного пространства. Максимум – это возможность признания и охраны в цифровой среде личных неимущественных прав автора. Интернет – саморегулирующаяся система, где действуют неписанные правила и обычаи, нарушитель которых может быть «исключен из интернет-сообщества»;

2) материальные интересы авторов и иных правообладателей в достаточной степени обеспечены с помощью «классического» авторского права в «реальном мире», т. е. за пределами Сети. Интернет задумывался и создавался для свободного обмена информацией, а охрана авторских прав идет вразрез с этой целью;

3) существующая система охраны авторских и смежных прав, основанная на исключительных правах, предоставляемых авторам и иным лицам, применительно к Сети должна быть заменена на единственное право – право на вознаграждение. В отношении Интернета всю систему авторских и смежных прав предлагается заменить на систему принудительных лицензий;

4) в Интернете возможна полноценная охрана авторских и смежных прав, одним из самых эффективных инструментов которой является коллективное управление правами;

5) автор должен иметь право запрещать несанкционированное использование своих произведений в цифровой среде;

6) авторские и смежные права в Сети можно успешно охранять с помощью существующего авторского права, с внесением в законодательство необходимых изменений.

Современное законодательство по охране авторских и смежных прав в Интернете основано на концепции возможности эффективной охраны прав интеллектуальной собственности в цифровой среде без коренного изменения позитивного авторского права. В настоящее время большая часть информации, размещаемой в Интернете, охраняется авторским правом и смежными правами. Основные объекты охраны – компьютерные программы и базы данных.

Компьютерная программа в качестве объекта правовой охраны впервые была зарегистрирована в 1961 г. в США. Массовое распространение компьютеров началось с 1964 г. и сразу же возникла проблема охраны компьютерных программ с помощью авторского права. С 1966 г. Управление по авторскому праву США начало принимать эти программы для регистрации. В первой половине 70-х гг. XX в. в немецкой доктрине появилась концепция – введение программы в компьютер равнозначно фиксации произведения и входит в понятие воспроизведения, являющегося одним из исключительных прав автора. Компьютерная программа – это творческое произведение, плод творческого процесса (аналогичного процессу создания литературного произведения или киносценария), который при условии оригинальности композиции и формы выражения должен охраняться авторским правом (О. Ульмер).

Защита компьютерных программ по законодательству об авторском праве была установлена в 1972 г. на Филиппинах. В США в 1980 г. принят закон, предусматривающий охрану компьютерных программ авторским правом. Аналогичные законы действуют в Австралии, Венгрии, Германии, Индии, Великобритании, Франции и Японии. В других странах считается, что компьютерные программы находятся под охраной, для которой не требуется изменения законодательства об авторском праве, так как перечень охраняемых произведений не носит исчерпывающего характера.

В 1978 г. ВОИС одобрила Типовые положения по охране программного обеспечения вычислительных машин. В 1991 г. была принята Директива Совета ЕЭС, регулирующая правовую охрану программного обеспечения:

1) правовая охрана должна распространяться в отношении компьютерных программ, зафиксированных в любой форме и на любом носителе;

2) программы должны охраняться, если они оригинальны (являются результатом собственной интеллектуальной деятельности их создателя) и не являются общеизвестными среди разработчиков программного обеспечения;

3) протоколы доступа, средства сопряжения и способы их реализации (правила и средства интерфейса) должны исключаться из охраны;

4) право разрешения выполнять определенные действия должно включать право на использование широкой трактовки этого понятия, право на копирование, сдачу в аренду, адаптацию и перевод;

5) право на адаптацию программы должно предоставляться исключительно в личных целях;

6) копирование программы в личных целях не должно осуществляться без разрешения правообладателя; изготовление резервных копий законным пользователем должно производиться без получения такого разрешения;

7) вопрос об авторстве в отношении программ должен решаться на национальном уровне стран – членов ЕЭС;

8) охрана должна предоставляться создателям, являющимся гражданами стран – членов Бернской или Всемирной конвенций, или предприятиям этих стран, по возможности всем физическим и юридическим лицам независимо от места происхождения или гражданства (подданства);

9) в случаях правонарушения бремя доказывания в отношении копирования должно возлагаться на подозреваемого правонарушителя, если истец представил в суд доступные ему версии своей программы, показал сходство и подтвердил факт доступности своей программы для подозреваемого.

Понятие «компьютерная программа» охватывает «подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения». Таким образом, охране подлежат нелитеральные компоненты программы – аудиовизуальные отображения, т. е. последовательность, структура и организация программы, выводящиеся на экран (пользовательский интерфейс).

Для разграничения литеральных и нелитеральных элементов компьютерных программ в США было разработано несколько специальных доктрин:

1) доктрина слияния исключает защиту того, что «является необходимым для выражения данной идеи». Суд не признает исключительные права на то, что признано авторским правом в качестве единственного способа выражения данной идеи;

2) доктрина стандарта исключает защиту любого выражения идеи, которое хотя и не сливается с самой идеей, но настолько ассоциируется с ней, что создает стандарт. Использование автором выразительных средств, которые являются стандартом, образует недостаток оригинальности, необходимой для авторско-правовой защиты. Доктрина стандарта исключает охрану элементов программы, являющихся общераспространенными в программной индустрии.

Помимо исходного текста, объектного кода и аудиовизуальных отображений компьютерной программы, правовой охране подлежат элементы, традиционно охраняемые авторским правом: название произведения и подготовительные материалы (С. Б. Бреус). Название программы охраняется, если оно оригинально и отражает творческую самостоятельность автора. Название компьютерной программы часто защищается правообладателем путем ее регистрации в качестве товарного знака.

Остальные элементы компьютерных программ являются неохраняемыми. Важнейший из них – алгоритм компьютерной программы, т. е. сжатым образом зафиксированная идея, по которой должен работать компьютер. Алгоритм – основной структурный компонент программы. Однако правовая охрана не распространяется на идеи и принципы, лежащие в основе компьютерных программ или баз данных. Охране подлежит конкретная реализация алгоритма в виде конкретной программы.

Правовая охрана должна распространяться на идеи и принципы организации интерфейса и алгоритма компьютерных программ и баз данных, так как данные элементы – основные структурные компоненты программы, отражающие ее суть и содержание (С. Б. Бреус).

Отказ от правовой защиты идеи произведения – один из основополагающих принципов авторского права. Авторское право не в состоянии должным образом защитить интересы авторов компьютерных программ и баз данных. В мировой практике наряду в авторско-правовой защитой применяются институты контрактного права, коммерческой тайны, недобросовестной конкуренции и неосновательного обогащения. В отношении данных объектов права интеллектуальной собственности в США используется концепция «пот на бровях» (sweat on the brow), т. е. базы данных, созданные нетворческим трудом, подлежат охране. В Европе сформировался институт «особой защиты» баз данных (защита sui generis).

В отечественной доктрине отражена позиция, что поскольку авторское право не охраняет идеи, постольку содержание должно охраняться в рамках патентного права. Охрана компьютерной программы прежде всего имеет в виду ее содержание, а не форму ее выражения (именно форма является объектом авторско-правовой охраны). Компьютерные программы, базы данных, программное обеспечение должны быть отнесены к сфере действия патентного права (А. В. Иванов).

База данных – это объективная форма представления и организации совокупности данных, систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью компьютера. В большинстве стран базы данных традиционно охраняются авторским правом как разновидность сборников (произведений, в которых осуществлена подборка материала по определенным критериям и определенным образом произведена организация материала). Авторским правом база данных защищается, только если она была создана творческим трудом.

В 1996 г. в ЕС принята Директива о правовой охране баз данных, предусматривающая защиту баз данных авторским правом и средствами института защиты sui generis. Объекты защиты – базы данных, подобранные и организованные самостоятельным интеллектуальным трудом автора, и произведения, входящие в состав баз данных. Критерий «авторского собственного интеллектуального труда» – «оригинальность» произведения.

Защита sui generis предоставляется базам данных, созданным нетворческим трудом, если в их подбор, удостоверение и представление сделаны качественные и количественные инвестиции. Никто не может производить:

– несанкционированное составителем извлечение, т. е. перенос базы данных или существенной ее части в любое другое средство сообщения сведений;

– вторичное использование существенной части или всей базы данных, т. е. сообщение базы данных для всеобщего сведения или предоставление возможности использовать базу данных с помощью различных средств;

– многократные систематические извлечения или вторичное использование несущественных частей базы данных.

Базы данных, созданные творческим трудом, охраняются в ЕС национальным авторским правом на основании критериев охрано-способности, установленных в Директиве. Институт sui generis в некоторых государствах применяется непосредственно, а в некоторых только определяет условия охрано-способности баз данных.

В США базы данных защищаются авторским правом, институтом коммерческой тайны, контрактным правом, нормами о недобросовестной конкуренции и нормами о неосновательном обогащении.

Защита баз данных с помощью авторского права основана на Конституции США, положениях Свода законов США (§ 102 «Защита творческих работ и авторства»), прецедентном праве (толкование оригинальности и новизны). Условия защиты баз данных – оригинальное расположение или подборка материалов в базе данных. База данных может защищаться в качестве коммерческой тайны (торгового секрета) в случае, если она обладает коммерческой ценностью, неизвестна заинтересованным лицам, недоступна законными способами и разумно охраняется обладателем.

Правовая потребность охраны интеллектуальной собственности в Интернете привела к принятию в рамках ВОИС международных соглашений, учитывающих влияние информационных технологий на охрану авторских и смежных прав: Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г. и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. Данные Договоры – своеобразный ориентир для разработки правовых норм по охране авторских и смежных прав в Интернете. В доктрине эти соглашения называют «Договоры ВОИС по Интернету».

Нормы, содержащиеся в Договорах ВОИС, можно подразделить на группы:

– охрана новых объектов авторского права (компьютерных программ и баз данных);

– предоставление дополнительных прав (право на распространение, право проката) авторам и обладателям смежных прав;

– охрана авторских и смежных прав в цифровых сетях.

В большинстве государств мира право на распространение относится только к распространению материальных копий произведения. Кроме того, к праву на распространение применяется доктрина исчерпания прав – если экземпляры произведения правомерно введены в гражданский оборот, допускается их дальнейшее отчуждение без согласия автора и выплаты авторского вознаграждения.

Договоры ВОИС исходят из неприменимости права на распространение в цифровой среде, указывая на то, что данное право применяется только в отношении материальных, «осязаемых» объектов. Невозможность применения права на распространение в цифровой среде подчеркивается в Директиве ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе (2001 г.) (Директива о гармонизации).

В ходе разработки Договоров ВОИС отмечалось, что невозможно запрашивать согласие автора на воспроизведение при каждом открытии страницы в Сети (при этом происходит копирование страницы в оперативную память компьютера). При передаче информации в Интернете происходит ее промежуточное копирование в памяти сервера, через который осуществляется выход индивидуального пользователя в Интернет. Если обязать владельца сервера запрашивать согласие правообладателя на промежуточное копирование, сервер будет вынужден прекратить работу, в результате чего окажется невозможным доступ пользователей к Сети.

В Договор ВОИС по авторскому праву не включены нормы, посвященные праву автора на воспроизведение в цифровых сетях. Стороны приняли Согласованное заявление к ст. 1(4) Договора: «Право на воспроизведение, установленное статьей 9 Бернской конвенции, а равно изъятия из указанного права, допустимые в соответствии с ней, полностью применимы в цифровой среде, в особенности в случае использования произведений в цифровой форме. Понимается, что хранение произведения в цифровой форме в электронном средстве сообщения представляет собой воспроизведение в соответствии со статьей 9 Бернской конвенции».

Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам предоставляет исполнителям и производителям фонограмм «исключительное право разрешать прямое или косвенное воспроизведение… любым способом и в любой форме». Договор по исполнениям и фонограммам не устанавливает специальных ограничений, применяемых в цифровой среде, а только указывает, что изъятия из охраны не должны противоречить нормальному использованию исполнений и фонограмм или необоснованно ущемлять законные интересы исполнителей и производителей фонограмм.

Договоры ВОИС – одни из первых нормативных правовых актов, предусматривающих правовую охрану технологических средств, т. е. любых технологий или устройств, предназначенных для предотвращения любых действий, которые не были разрешены правообладателем. Договоры установили обязательство государств-участников предусмотреть «правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технологических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав по настоящему Договору или по Бернской конвенции, и ограничивающих в отношении их произведений действия, которые не разрешены авторами или не допускаются законом». Участвующие в Договорах страны обязуются закрепить в национальном законодательстве запрет на обход технологических средств, используемых правообладателями для охраны своих прав.

19.9 Защита объектов права промышленной собственности в Интернете

Объектами права промышленной собственности в Интернете выступают прежде всего средства индивидуализации – товарные знаки и фирменные наименования. Основные способы использования средств индивидуализации в Интернете:

1) использование знаков в Интернете обычным образом (реклама, продажа товаров и услуг) – путем их указания на интернет-страницах правообладателей и т. д.;

2) использование текстовых знаков или их различительных частей в качестве доменных наименований – адресов размещения информационных ресурсов в Интернете.

В 2001 г. ВОИС приняла рекомендацию по охране товарных знаков и иных прав на средства индивидуализации в сети Интернет. Цель рекомендации – адаптировать применение действующих законов о промышленной собственности к природе Интернета. Использование знака в Интернете представляет собой использование на территории государства-участника, если такое использование имеет коммерческие последствия в этом государстве (ст. 2). Концепция «коммерческих последствий» является ключевой для подхода к охране средств индивидуализации в Сети. Рекомендация не затрагивает случаи некоммерческого использования знаков.

Рекомендация ВОИС закрепляет открытый перечень обстоятельств, которые должны учитываться для установления факта использования как «имеющего коммерческие последствия на территории данного государства» (ст. 3):

– пользователь знака осуществляет коммерческую деятельность либо планирует такую деятельность в данном государстве в отношении товаров или услуг, для которых знак используется в Интернете;

– пользователь знака фактически обслуживает покупателей (поставляет товары или оказывает услуги), находящихся в государстве-участнике, либо поддерживает коммерческие отношения с лицами, находящимися в данном государстве;

– пользователь знака предлагает послепродажное обслуживание на территории государства-участника;

– пользователь в связи с использованием знака в Интернете объявил о территориальной дискламации знака (заявление об отказе от прав на знак в пределах определенной территории). Если на сайте, на котором использован знак, содержится обязательство не предоставлять товары или услуги в определенных государствах, то использование данного знака не может иметь коммерческие последствия в таких государствах.

Рекомендация ВОИС в качестве основного критерия «коммерческих последствий использования знака» определяет наличие какой-либо связи между предложением товаров или услуг и территорией определенного государства:

– возможность доставки предложенных товаров в государство или возможность оказания на его территории соответствующих услуг;

– обозначение цен в официальной валюте данного государства;

– указание пользователем знака адреса, номера телефона или иного способа связи в данном государстве;

– использование знака в связи с доменным наименованием, зарегистрированным Международной организацией по стандартизации в качестве наименования отсылающего к определенному государству;

– совпадение языка текста, приводимого в связи с использованием знака, с языком, который преимущественно используется в данной стране;

– посещение места размещения знака в Интернете пользователями из данного государства;

– охрана права на данный знак по законам соответствующего государства.

Рекомендация ВОИС полностью приравнивает использование знака в Интернет к его «традиционному» использованию с точки зрения правовых последствий. «Привязка» использования знака в Интернете к конкретному государству имеет в виду создание аналога территориального принципа охраны в Сети.

Появление принципиально нового средства индивидуализации – доменного наименования (адрес в Интернете) привело к конфликтам между правами на традиционные средства индивидуализации и правами на доменные имена (П. Д. Барановский). Доменное имя – это способ идентификации компьютера, подключенного к Интернету. Оно предоставляет собой определенное словесное обозначение, заменяющее уникальный цифровой протокольный адрес, присваиваемый компьютеру, подключенному к Интернету (С. Б. Бреус).

Все информационное пространство Интернета подразделяется на домены первого уровня (ДПУ), в которых регистрируются домены второго уровня (ДВУ). ДВУ является основным средством индивидуализации.

Домены первого уровня имеют целевое назначение. Это домены «. com» – для коммерческих целей, «. edu» – для образовательных учреждений, «. gov» – правительственные, «. int» – для международных межправительственных организаций, «. org» – для некоммерческих организаций, «. net» – для организаций по эксплуатации и обслуживанию Интернета. В настоящее время появились новые ДПУ, более четко разделенные в зависимости от специализации их обладателей – «. aero», «. biz», «. coop», «. info», «. museum», «. name», «. pro». Эти домены отличаются друг от друга по родам деятельности их обладателей; их принято именовать родовые домены первого уровня.

Существуют ДПУ, предназначенные для использования лицами определенных государств. Они утверждены стандартом Международной организации по стандартизации: «. us» – США, «. uk» – Великобритания, «. ru» – Россия, «. fr» – Франция. Это национальные домены первого уровня.

В одном ДПУ можно зарегистрировать один определенный ДВУ. Если ДВУ занят, невозможно зарегистрировать еще один домен с тем же наименованием в том же ДПУ (может существовать только один домен «kodak. com» или «kodak. ru»). Исключительность доменного наименования – регистрация доменного имени одним лицом исключает возможность регистрации такого же имени другим лицом. Исключительность доменных наименований имеет глобальный характер.

Санкций (например, отмены регистрации) за неиспользование доменных имен не предусмотрено. Количество доменных наименований, которые могут принадлежать одному лицу, не ограничено.

Доменные наименования – основное средство индивидуализации участников хозяйственного оборота в Интернете. Домены не нуждаются в государственной регистрации; при их регистрации не проверяется степень их смешения со средствами индивидуализации, права на которые принадлежат иным лицам; в отношении доменных наименований не применимо понятие «приоритет» (двух совершенно одинаковых доменов не может быть по определению).

Практика разрешения споров об использовании доменных наименований в Интернете демонстрирует два подхода:

– приоритет прав на товарный знак (знак обслуживания, фирменное наименование) перед правом на доменное наименование (США). В споре двух добросовестных пользователей о принадлежности домена решение выносится в пользу лица, которое первым зарегистрировало товарный знак;

– признание доменного наименования самостоятельным средством индивидуализации, не зависящим от права на товарный знак (Великобритания). В споре двух добросовестных пользователей доменное наименование остается за тем, кто зарегистрировал его раньше.

В отечественной доктрине высказывается мнение, что при регистрации доменное наименование должно рассматриваться как не зависящее от прав иных лиц на средства индивидуализации. При рассмотрении споров об использовании доменного имени предпочтение должно отдаваться правам на иные средства индивидуализации – товарные знаки и знаки обслуживания (П. Д. Барановский).

Использование фирменных наименований в Сети также порождает серьезные проблемы. Использование фирменного наименования в доменном имени имеет место тогда, когда в доменное имя включены все элементы фирменного наименования. В данной ситуации намерение владельца домена использовать конкретное фирменное наименование является очевидным.

Основная проблема в отношении фирменных наименований – множество совпадающих или аналогичных наименований, совпадения различительных частей фирменных наименований. Разрешение споров о доменных наименованиях основано на применении законодательства о товарных знаках. В судебной практике нормы о праве на фирменное наименование для обоснования передачи домена практически не применяются.

Современная практика проводит различие между товарными знаками и доменными именами. Товарные знаки имеют строго территориальный характер, регистрируются в отношении определенного круга товаров или услуг. В отношении доменных имен эти ограничения не применяются. Даже если доменное имя включает указание на географический домен, это не ограничивает возможность использования доменного имени. Нет никаких требований к географическому расположению сервера, территории оказания услуг или распространения товаров применительно к доменным именам. Отсутствие ограничений по территории, видам товаров или услуг приводит к тому, что зарегистрировать одно доменное имя может только одно лицо.

В отечественной доктрине высказывается мнение, что вероятность конфликта между доменными именами и товарными знаками достаточно велика, и единственным средством уменьшить риск возможных конфликтов является регистрация товарного знака, соответствующего доменному имени (С. Б. Бреус). Законодательство о товарных знаках является одним из наиболее сильных и разработанных, поэтому обладателю доменного имени во избежание «захвата» его домена следует регистрировать доменное имя в качестве товарного знака (А. В. Иванов). Практика разрешения споров в рамках ICANN признает право обладателя товарного знака, совпадающего с доменным именем другого лица, требовать перерегистрации такого домена на свое имя.

Серьезная проблема возникает в связи с влиянием Интернета на патенты. Европейская комиссия предложила Директиву по патентной защите изобретений, реализованных в компьютерных системах, с целью обеспечить согласованность национальных принципов патентного права в отношении изобретений, использующих программное обеспечение. В праве ЕС применяется концепция «software useright» – признание необходимости патентной защиты программного обеспечения.

В 1994 г. был создан Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству для оказания услуг по альтернативному урегулированию споров, включая услуги по разрешению международных коммерческих споров между частными лицами. Процедуры арбитража и посредничества, предлагаемые Центром ВОИС, признаны наиболее подходящими для споров, затрагивающих интеллектуальную собственность.

Выносимые на рассмотрение Центра ВОИС дела как договорные (лицензии на патенты и программное обеспечение, соглашения о сосуществовании товарных знаков), так и внедоговорные споры (нарушение патентных прав). В Центре создана оперативная и правовая база для рассмотрения споров, касающихся Интернета и электронной торговли. Центр ВОИС признан ведущим провайдером услуг по урегулированию споров в связи с недобросовестной регистрацией и использованием названий доменов в Интернете.

Центр ВОИС разработал новый инструмент – механизм ВОИС для рассмотрения дел, поданных в электронной форме (WIPO ECAF). WIPO ECAF – это работающий на базе Web инструмент, который позволяет сторонам вести их дела с помощью Интернета. Стороны могут применить WIPO ECAF в соответствии с правилами ВОИС о посредничестве, арбитраже и ускоренном арбитраже.

19.10 Интернет-деликты и борьба с ними

Новые информационные технологии привели к появлению новых видов деликтов («высокотехнологичных правонарушений»). Среди интернет-деликтов можно отметить:

– фишинг (спам в форме дезинформации) – рассылка по электронной почте сообщений с веб-страниц, созданных таким образом, что они производят впечатление реально существующих сайтов с целью сбора персональных данных и конфиденциальной информации. Эта частная информация используется для совершения покупок мошенническим путем;

– компьютерное пиратство – незаконное распространение объектов интеллектуальной собственности, выраженных в цифровой форме;

– дефейс – получение несанкционированного доступа к интернет-сайту с последующим удалением или заменой отображаемой информации (как правило, главной страницы сайта), т. е. взлом электронных ресурсов в хулиганских целях;

– хакерство – взлом электронных ресурсов в целях получения доступа к конфиденциальной информации;

– спам – распространение информации, помимо воли ее получателей, способом, наносящим материальный и моральный вред получателям и третьим лицам. При получении электронных сообщений существуют угрозы активации вредных компьютерных программ (вирусов);

– кибер-сквоттинг – незаконный захват доменных имен; регистрация доменного имени, идентичного или сходного до степени смешения с товарным знаком третьего лица с целью последующей продажи доменного имени этому лицу за сумму, значительно превышающую расходы по регистрации.

В 2004 г. был принят Лондонский план действий по международному сотрудничеству в области применения законодательства против спама. К Лондонскому плану действий присоединились 45 организаций, представляющих регулирующие органы, профессиональные объединения и компании телекоммуникационной индустрии из 25 стран (Австралия, Великобритания, Германия, Китай, США, Чили, Россия, Япония).

В 2004 г. представители международных правоохранительных учреждений объявили о создании электронной сети Фишнет (Digital PhishNet) – совместного правоохранительного мероприятия, в рамках которого лидеры в сфере высоких технологий, банковского дела, финансовых услуг и он-лайновых аукционов совместно с правоохранительными органами борются с фишингом. Благодаря Фишнет создается единая, унифицированная система связи между компаниями и правоохранительными органами, что позволит собирать данные, необходимые для борьбы с фишингом, и предоставлять их правоохранительным органам в режиме реального времени.

В 1999 г. в рамках ICANN совместно с ВОИС была разработана Унифицированная политика разрешения споров о доменных именах (UDRP). В соответствии с этим документом признание действий обладателя спорного доменного имени в качестве правонарушения ставятся в зависимость от присутствия в его действиях признаков недобросовестности. Административная процедура разрешения споров, установленная UDRP, основана на юридической конструкции «недобросовестной регистрации и использования» доменного имени.

В разд. 4 UDRP закреплен неисчерпывающий перечень признаков, указывающих на то, что доменное имя зарегистрировано и используется недобросовестно:

– доменное имя зарегистрировано или приобретено с целью последующей продажи, сдачи в аренду, иной передачи обладателю сходного товарного знака либо его конкуренту за сумму, превышающую документально подтвержденные, напрямую связанные с эти доменным именем расходы;

Страницы: «« ... 2021222324252627 »»

Читать бесплатно другие книги:

Повесть в жанре юмористического фэнтези о приключениях новых русских чудо-богатырей – Ивана Царевича...
«…Моя увеселительная поездка в Нью-Йорк обломилась на неопределенное время. Солнце померкло в моих г...
«...Павел Иванович внимательно изучил карту города, чтобы посмотреть, как лучше добраться до мэрии, ...
Огонь и лед несовместимы. Именно эта простая истина вынудила Криссу Дэш сбежать из родительского дом...
Люди – странные существа: мечтают о мире, но их действия приводят к войнам. А когда простым смертным...
Последние события в мире - мировой экономический кризис и геополитические изменения - заставляют зад...