Захват рынков. Тактика и стратегия расширения бизнеса Дашян Микаэл

– обязанность информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что пользователь использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Гражданский кодекс РФ предусматривает и перечень ограничительных условий в отношении тех или иных прав сторон по договору коммерческой концессии (п. 1 ст. 1033 ГК РФ). К ним относятся:

– обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

– обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;

– отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;

– обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Данный перечень носит завершенный характер. Однако во всех случаях договорные условия, направленные на ограничение конкуренции, не должны подпадать под действие антимонопольного законодательства Российской Федерации. В противном случае эти условия могут быть оспорены компетентным антимонопольным органом и признаны недействительными. Причем заведомо ничтожными согласно пункту 2 статьи 1033 ГК РФ признаются такие условия договора коммерческой концессии, как:

– предоставление правообладателю права определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо права установления верхнего или нижнего предела этих цен;

– предоставление пользователю права продавать товары (выполнять работы, оказывать услуги) исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

В силу статьи 1034 ГК РФ правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.

Неочевидный вывод

Несмотря на ряд преимуществ, в России коммерческая концессия вовсе не самый оптимальный способ захвата рынка. Непривлекательность коммерческой концессии обусловлена как объективными сложностями, связанными с регистрацией договора, так и субсидиарной ответственностью правообладателя.

Глава 16 Агентирование

Развивая тему франчайзинга, можно предложить более элегантную и простую альтернативу – агентский договор. Собственно, все недостатки франчайзинга, связанные с определением комплекса прав на объекты интеллектуальной собственности, субсидиарной ответственности правообладателя, сложностями с регистрацией самого договора, в данном случае фактически нивелируются. Правда, вначале нужно четко определиться с тем, что именно мы понимаем под агентским договором.

В соответствии со статьей 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала\') юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала. Таким образом, к агентскому договору могут применяться правовые нормы, регулирующие условия о других посреднических договорах – поручения и комиссии,

В англо-американском праве нет дифференциации посреднических договоров как таковых. Договоры поручения и комиссии не выделяются в отдельные виды договорных обязательств и рассматриваются как частный случай агентирования. В то же время российское законодательство не запрещает сторонам заключать сложные сделки, которые включают в себя как элементы агентирования, так и обязательства, присущие договорам комиссии и поручения.

В одном из судебных разбирательств анализировался авторский договор заказа на создание телепроизведения. Одним из основных элементов этого договора было обязательство по привлечению спонсорских вкладов путем размещения рекламы. Суд посчитал, что указанное обязательство содержит элементы договоров комиссии, поручения и агентирования – дифференцировать было практически невозможно [256] .

В течение срока действия агентского договора агент может осуществлять свои полномочия по схеме договора комиссии по одному кругу задач, а по другому кругу задач – по схеме договора поручения.

Поэтому дифференцировать посреднические договоры применительно к захвату рынков – занятие юристов, которые уже непосредственно составляют готовые документы. В данной книге речь будет вестись об агентском договоре, а поручение и комиссия будут рассматриваться преимущественно как частные его случаи.

Но перед тем как начать моделировать агентские схемы при захвате рынков, обсудим, какие ассоциации возникают у отечественных предпринимателей, когда заводится речь об агентских схемах.

Агентские отношения нередко использовались в схемах по возврату из бюджета НДС. Типичную агентскую схему можно охарактеризовать следующим образом: товары (например, металлы) до реализации на экспорт в незавершенном виде передаются для промышленной переработки. После переработки товары уже непосредственно экспортируются. При этом компания, которая осуществляет переработку, не является собственником товара, а просто осуществляет агентские услуги по его приобретению. Поэтому в собственных налоговых декларациях такие компании отражают НДС не за товары, а лишь за агентские услуги. В последнее время налоговые органы доказывают, в том числе и в судах, что такие операции в большинстве случаев экономически не обусловлены и преследуют цель неправомерного получения из бюджета НДС [257] .

Между тем, несмотря на признанную неэффективность, подобные агентские схемы могут использоваться только в случае налоговой атаки, эффективность обжалования решения налогового органа будет весьма проблематичной. В судах нередко налоговые органы занимают следующую позицию: «Любые расходы, связанные с выплатой вознаграждения (агентского, комиссионного), будут являться экономически не обоснованными, поскольку принципалы (комитенты) могут самостоятельно осуществлять юридические и иные действия без привлечения агента (комиссионера)» [258] .

Достаточно грамотный довод, как в логическом, так и в технологическом отношении, привели на подобный выпад налоговых органов в разбирательстве, связанном с признанием недействительным решения налогового органа, представители ОАО «Сибнефть-Омский НПЗ»: «Необходимость заключения агентского договора на поставку газа возникла у общества по причине отсутствия в структуре общества подразделения, которое занималось бы поставкой газа и могло бы провести мониторинг цен, существующих на рынке, а также организовать поставку необходимого сырья. При этом общество в проверяемом периоде имело в своей структуре департамент газа и газопереработки, который осуществлял, в частности, функции коммерческой реализации газа и газопродуктов.

В данной ситуации долгосрочные договорные отношения, сложившиеся у общества с поставщиками газа и газопродукции, в целях экономической эффективности производственного процесса выработки нефтепродуктов позволяют оптимально определить наиболее выгодные условия поставок необходимого сырья для производства готовой продукции» [259] .

Впрочем, агентские договоры используются еще и в других налоговых схемах. Так, один кредитный банк заключал агентские договоры по поиску и привлечению операторов сотовой связи, в которых банк выступал принципалом, а другие компании – его агентами. Оплата осуществлялась векселями банка.

Подобная ситуация была в суде признана искусственно созданной, имеющей цель увеличения затрат для минимизации налога на прибыль. Но в этом деле суд принял во внимание всестороннюю оценку доказательств по делу:

– несопоставимое превышение сумм расходов, понесенных налогоплательщиком, над доходом, полученным от операций по перечислению платежей;

– осуществление оплаты услуг векселями налогоплательщика, которые в тот же день предъявлялись одними и теми же лицами, что было выявлено встречными проверками все организаций (агенты, исполнители) [260] .

Другая схема используется для скрытия офшорной компании в цепочке договорных обязательств. Вот пример: помимо офшорной компании, предположим на Британских Виргинских островах, создается еще одна компания – скажем, в Бельгии. Бельгийская компания выступает в качестве агента на комиссии для офшорной компании, а контракт между ними препятствует разглашению бельгийской компанией принципала. Таким образом, в подавляющем большинстве документов, связанных с сопровождением данной трансакции, отражается полноналоговая (Бельгия), а не офшорная юрисдикция, а стороной контрактов с третьими лицами является бельгийская компания.

Замечу только одну деталь – страны, участвующие в указанной трансакции, приведены в произвольном порядке и данная схема никак не может быть рекомендована для применения. Скорее наоборот, если ваши конкуренты ее используют, рекомендуем тщательно изучить законодательство офшорной и полноналоговой юрисдикций – уверен, что вы сможете отыскать не одно основание для противодействия соперникам.

Помимо схем по возврату НДС, агентские договоры нередко используются для прикрытия договоров аренды [261] , трудовых договоров, договоров об оказании услуг. Это обусловлено тем, что исполнение обязательств по агентским договорам может иметь не разовый, а длящийся характер. Например, проведение рекламной кампании и других мероприятий по изучению и освоению рынка (маркетинговые исследования). При этом агенту могут быть предоставлены весьма широкие полномочия, которые выходят за пределы формулировки «юридические действия». Следовательно, агент может исполнять практически любые не запрещенные законодательством и согласованные с принципалом действия. Это может быть поиск контрагентов, заключение с ними контрактов, передача эксклюзивных прав.

Это положение является базисом для создания агентской схемы для захвата рынка и регионального развития.

Если вы все же используете агентские договоры в различных схемах, связанных с минимизацией налогообложения, и вам необходимо время для перехода на новые, более совершенные правовые механизмы, то можем посоветовать вам пользоваться следующим правилом в этот непродолжительный переходный период: обязательно истребуйте отчеты агентов.

В соответствии со статьей 1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. К отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала, если агентским договором не предусмотрено иное.

Отсутствие подтверждающих документов (акты сверки расчетов, отчетов агента) может служить основанием для неоплаты понесенных агентом расходов [262] .

Рассмотрим типичный пример агентской схемы по захвату рынков на одном реально использовавшемся эталоне.

– Агентский договор включает в себя условие о том, что агенты за вознаграждение по поручению принципала подыскивают продавцов товаров и представительствуют при покупке товаров.

– В обязанности агентов входит проведение с продавцами товаров предварительных переговоров.

– Полномочия агентов ограничиваются различными территориальными границами: Поволжье, Урал, Центральный федеральный округ, Сибирь и Дальний Восток.

– Участие агентов в заключении договоров по покупке товаров не предусмотрено, однако в случае, если в течение срока действия соглашений какой-либо клиент, с которым агент поддерживает связи по осуществлению соглашения, минуя агента, обратится непосредственно к принципалу с предложением о продаже товаров, принципал имеет право провести переговоры и заключить с ним договор на покупку товаров, уведомив об этом агента письменно.

– Агенты обязуются согласовывать с принципалом условия договоров, включая стоимость товара, территорию, условия расчетов.

– Агенты обязуются раз в месяц предоставлять письменные отчеты о своей деятельности по покупке товаров, а также подробную информацию о положении на рынке и о деятельности конкурентов, в частности о ценах и условиях, на которых конкуренты покупают аналогичные товары.

– Агенты обязаны обеспечить принципала печатными материалами и информацией, периодическими и печатными изданиями, содержащими информацию о рынках, имеющих отношение к товарам.

– Агенты также обязуются организовывать строгий контроль за выполнением условий контрактов на продажу товаров, заключенных при их содействии.

– Агенты обязаны предоставлять принципалу подробную информацию о рекомендуемых им продавцах товаров, включая сведения об их финансовом положении, а также сведения о возможных рисках, котрые могут привести к финансовым потерям для заявителя [263] .

Таким образом, агенты могут получить от принципала права на комплексное оказание услуг, связанных с развитием и ведением деятельности принципала на определенной территории. В случае если эти полномочия будут взаимоувязаны с передачей исключительных прав на объекты исключительных прав (авторское право на реализацию инвестиционного проекта, право на ноу-хау, патент на изобретение, право на товарный знак или фирменное наименование) – предоставляемые агенту права будут иметь на соответствующей территории абсолютный характер. Такие условия агентирования можно называть комплексным агентированием.

В такой схеме главное – предельно детализировать права агентов и избежать двусмысленности в толковании передаваемых им полномочий, а также в вопросах их освобождения за неисполнение договорных обязательств. Как правильно это сделать – это уже нюансы.

Лучше всего обращаться к помощи Типового коммерческого агентского контракта Международной торговой палаты (The ICC Model Commercial Agency Contract). Большинство условий, предусмотренных данным документом, смогут укрепить ваши плацдармы в новом регионе.

Приведем некоторые из них:

обязательство не вступать в конкуренцию

Агент имеет право предоставлять, производить, размещать любую продукцию, не конкурирующую с товарами принципала, при условии, что он заранее информировал последнего о такого рода деятельности.

Без предварительного письменного разрешения принципала агент не вправе предоставлять, производить или размещать любую продукцию, конкурирующую с товарами принципала, в течение всего срока действия контракта.

организация рекламы Стороны могут договориться о проведении совместной рекламы на территории агента. Содержание любой рекламы должно быть одобрено принципалом. Расходы на рекламу должны быть разделены сторонами в отдельном соглашении.

объем продаж Стороны могут ежегодно договариваться об объеме продаж на предстоящий год.

гарантированный минимум продаж Стороны могут договориться о гарантированном минимуме продаж и о последствиях его невыполнения.

субагенты Агент может привлекать субагентов при предварительном информировании(согласовании)принципала либо обязуется осуществлять собственную деятельность самостоятельно.

право принципала на информацию Агент должен стараться информировать принципала о законах и правилах, которые применяются на территории агента и относятся ктоварам (регулирование импорта, маркировка, технические спецификации, требования безопасности и т. п.).

финансовая ответственность Агент не должен передавать заказы покупателей, финансовое положение которых, как он знает или ему следовало бы знать, является критическим, без предварительного уведомления об этом принципала.

жалобы покупателей Агент должен информировать принципала о любых замечаниях и жалобах, полученных от покупателей в отношении товаров.

исключительность Принципал имеет право непосредственно, без вмешательства агента (при условии, что он информировал последнего), вести дела с покупателями, находящимися в пределах территории агента; если в результате этого будут заключены сделки по продаже, агент может рассчитывать на комиссионные.

товарные знаки и обозначения принципала

Агент использует товарные знаки, фирменные наименования и другие обозначения принципала для подтверждения подлинности и рекламирования товаров, предусмотренных контрактом, и только в интересах принципала.

Агент уведомляет принципала о любом нарушении права использования его товарных знаков, фирменных наименований или обозначений принципала, которые привлекли его внимание.

Еще одно преимущество Типового коммерческого агентского контракта Международной торговой палаты заключается в его универсальности. Если речь идет о создании агентской схемы в новом государстве, правовая система которого предлагает несколько иное толкование агентских отношений (например, в Китае посреднические отношения договором агентирования не регулируются, а косвенно фиксируются договором поручения или в ряде исключительных случаев – договорами чистого посредничества), лучшее решение – подписание договора по модели, предложенной МТП.

Принимая во внимание, что в случае правовой атаки даже безупречно созданный агентский договор может быть переквалифицирован в смежные договоры, например в договор об оказании услуг, полагаем, что необходимо подписывать комплект договоров.

Базовым документом в данной схеме выступит агентский договор, в качестве дополнительного соглашения к нему можно приложить соглашение, содержащее положения об оказании услуг, и, полагаю, следовало бы задуматься о необходимости в этой схеме трудового договора, а также лицензионных соглашений о передаче исключительных (либо неисключительных) прав на объекты интеллектуальной собственности.

Неочевидные выводы

Агентские договоры являются весьма эффективным способом захвата региона. Однако для эффективной и длительной работы по данной схеме необходимо четко гарантировать факт исполнения договора. Для этого рекомендуется заключить дополнительные сделки по страхованию и факторингу, которые могли бы гарантировать факт исполнения агентами обязательств.

Агентские договоры являются составной частью целого пакета соглашений, которые должны включать лицензионные соглашения и трудовые договоры.

Глава 17 Дистрибуция

Дистрибьюторские договоры нередко рассматриваются как одна из форм договоров агентских. Но между ними существует существенная разница, что, собственно, и заставило посвятить этой теме отдельную главу. Дистрибьюторские соглашения – одна из наиболее эффективных форм правовых договоренностей между сторонами, создающих межрегиональные торговые сети и регламентирующих продвижение на определенной территории (обычно государство или группа государств) установленной группы товаров и/или услуг.

Зарубежные компании, выходящие на российский рынок, в качестве правового оформления будущих обязательств зачастую охотно предлагают дистрибьюторский договор. В этой связи их российские коллеги нередко оказываются в затруднительном положении, поскольку действующее российское гражданское законодательство не предусматривает такой формы регуляции экономических отношений. Между тем активное внедрение данных договорных обязательств осуществляется уже и на внутригосударственном экономическом обороте России.

В российской юридической литературе дистрибьюторский договор точно охарактеризован В. В. Витрянским. Автор пишет о договоре исключительной продажи товаров, по которому продавец предоставляет покупателю исключительное право продажи товаров, являющихся объектом купли-продажи между ними, на определенной территории или указанной клиентуре [264] . Однако исследование данного договора у В. В. Витрянского ограничивается рамками договора франчайзинга (франшизы), что существенно сокращает область исследования.

В сущности, дистрибьюторские соглашения включают в себя гражданско-правовые отношения по поставке товаров, осуществлению посреднических функций, передаче прав интеллектуальной собственности, а также комплекс иных, объединенных общей целью обязательств. Отношения по дистрибуции представляют собой предоставление одним лицом (грантором) прав по распространению товаров на определенной территории другому лицу (дистрибьютору), причем предоставлять это право может не только производитель продукции, но и экспортер или торговец.

В Постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 6 апреля 2005 года № Ф03-А51/05-2/35 [265] отмечается, что исходя из норм гражданского законодательства дистрибьюторский договор является одной из гражданско-правовых форм экономических отношений посредничества, которая охватывает такие отношения, участники которых действуют в гражданском обороте не только от собственного имени, но и исключительно в собственных интересах. В таких гражданско-правовых отношениях участие дистрибьюторов (оптовых торговцев) осуществляется в качестве необходимых посредников между производителями (изготовителями) товаров и потребителями, в частности розничной торговли.

Таким образом, предмет дистрибьюторского договора заключается в передаче грантором дистрибьютору исключительных прав приобретать и перепродавать товары от своего имени и за свой счет, организовывать продажи на определенной территории и при этом не создавать обязательств производителю.

Классическое понимание дистрибьюторской сети можно рассмотреть на примере развития японской транснациональной компании Komatsu (одного из мировых лидеров по продажам строительной и дорожной техники) в СНГ:

– на территории Центрального федерального округа и Республики Коми официальным дистрибьютором Komatsu является ЗАО «Инстройтехком-Центр» [266] ;

– на территории Казахстана официальным дистрибьютором Komatsu является ТОО «КОМЕК МАШИНЕРИ Казахстан», имеющая head-office в столице Казахстана г. Астане, два филиала в Алматы и Атырау, а также представителя в городе Актобе [267] ;

– на территории Дальнего Востока и Северо-Запад-ного федерального округа официальным представителем Komatsu является 000 «Сумитек Интернейшнл» [268] , которое имеет два филиала (в Хабаровске и Санкт-Петербурге) и девять представительств [269] и т. д.

Нужно учитывать, что, помимо дистрибьюторской сети, у Komatsu достаточно интересная империя, в которую, помимо материнской компании — Komatsu Limited (штаб-квартира в Токио, Япония,), входят еще 187 компаний (145 – консолидированных дочерних компаний и 42 компании, входящие в состав группы по методу долевого участия) [270] .

При этом в данном случае, несмотря на все договоры, как представителям Komatsu, так и их официальным дистрибьюторам, вероятнее всего, достаточно сложно разграничить пределы собственной компетенции.

Сравнивая дистрибьюторский договор с договором коммерческой концессии, нужно отметить их несомненное сходство в части предоставления комплекса исключительных прав на определенной территории. Но если договор коммерческой концессии регулирует передачу прав на фирменное наименование, патенты, товарные знаки, промышленные образцы и ноу-хау, то объем передаваемых грантором дистрибьютору прав может быть значительно шире.

Согласно Руководству по составлению международных дистрибьюторских соглашений (далее Публикация МТП № 441), в число основных обязанностей дистрибьютора входят:

а) обязанность приобретать и перепродавать от своего имени и за свой счет;

б) принимать на себя организацию продаж, на определенной территории;

в) не создавать обязательств для производителя.

Это совсем не означает, что грантор и дистрибьютор в рамках дистрибьюторского соглашения не могут регламентировать согласование использования товарных знаков и иных объектов интеллектуальной собственности. Однако данные условия все же имеют вторичное значение по сравнению с приобретением дистрибьютором продукции и ее перепродажей от своего имени и за свой счет. Таким образом, можно в ряде случаев признать, что некоторые положения дистрибьюторских договоров подпадают под законодательство, регулирующее отношения коммерческой концессии, но в целом нельзя проводить знак равенства между договором коммерческой концессии и дистрибьюторским договором.

Обратимся к арбитражной практике. Всемирно известная компания обратилась к своему дистрибьютору – российской компании с иском о взыскании задолженности. Дистрибьютор иск признал, но против взыскания штрафа, предусмотренного договором, возражал, ссылаясь на отсутствие вины. В качестве обоснования своих возражений дистрибьютор высказал два аргумента. Первый – причинная связь между расторжением договора аренды автотранспортных средств между истцом и ответчиком и невыполнением ответчиком своего дистрибьюторского обязательства по оплате была признана несостоятельной, поскольку указанные отношения никак не соотносились с условиями дистрибьюторского договора. Второй довод ответчика более интересен, поскольку в нем содержалось утверждение того, что дистрибьюторский договор в своей сущности является договором коммерческой концессии, и, следовательно, данные отношения должны регулироваться нормами главы 54 ГК РФ. В данном случае суд также нивелировал этот довод, основываясь на том, что соответствующий договор не отвечает признакам договора коммерческой концессии, закрепленным в статье 1027 ГК РФ (см . Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 октября 1999 года № КГ-А40/3152-99) [271] .

Другой пример: открытое акционерное общество (далее – истец) обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительной (ничтожной) сделкой заключенный им с Обществом с ограниченной ответственностью (далее – ответчик) дистрибьюторский договор. Доводы истца основывались на том, что указанный договор по своей правовой природе относится к договорам коммерческой концессии, отсутствие регистрации которого в Патентном ведомстве влечет его недействительность.

Из содержания договора (п. 2.3) следует, что ответчик продает товар, изготавливаемый истцом, от своего имени и за свой счет с использованием товарных знаков, фирменного наименования и иных обозначений истца только в качестве подтверждения подлинности продаваемого товара и для рекламных целей.

Суд признал, что, по существу, дистрибьюторский договор отличается от договора коммерческой концессии. Дистрибьюторский договор представляет собой договор на организацию отношений по поставкам продукции не для удовлетворения нужд дистрибьютора, а для перепродажи (сбыта) товара производителя покупателям в пределах оговоренной территории.

В дальнейшем истец настаивал на том, что фактические намерения сторон при заключении договора были направлены на совершение договора коммерческой концессии, предметом которого являлась передача истцом ответчику принадлежащего ему комплекса исключительных прав.

Разрешая спор по существу и исходя из условий договора, суд определил, что по договору передача ответчику исключительных прав истца не была предусмотрена.

При указанных обстоятельствах суд сделал правильный вывод о том, что соответствующий дистрибьюторский договор не обладает признаками договора коммерческой концессии (см . Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 сентября 2004 года № КГ-А40/7728-04) [272] .

Наиболее тесную правовую связь дистрибьюторские отношения имеют с посредническими договорами, в частности с агентированием. Это подтверждается и терминологически, поскольку грантора нередко именуют, как и сторону агентского договора, принципалом. В Публикации МТП № 441 даже имеется специальный раздел, посвященный смешению агентских и дистрибьюторских отношений. При этом указывается, что в случае, если дистрибьютор решил выступить в данном правоотношении еще и в качестве агента, то соответствующий договор должен включать в себя подробное разграничение правил, относящихся к каждому виду деятельности. Для упрощения договорной работы МТП предлагает выделить, какие функции у контрагента являются основными: перепродажа или агентирование, а какие дополнительными, и, соответственно, отразить это в договоре.

Этот вывод подтверждается и арбитражной практикой. Отсутствие правовой регламентации дистрибьюторского договора в ГК РФ влечет за собой неопределенность перечня существенных условий этого вида договоров. Нередко это является основанием для признания договора недействительным или незаключенным.

Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25 января 2005 года № А55-6685/2004-42 [273] в сущности, выносится правовая оценка одному дистрибьюторскому договору. Суд отмечает, что по своему характеру спорный договор является смешанным договором и содержит как элементы агентского договора, так и элементы договора купли-продажи (поставки). Таким образом, существенными условиями этого договора признаются существенные условия договоров поставки и агентирования. Довод о том, что в рассматриваемом случае существенными условиями договора являются те условия, которые предусмотрены договором, во внимание не принимается. В итоге суд делает вывод о том, что незаключенный договор не может быть признан в силу отсутствия самого предмета спора – заключенного договора.

Отсутствие четкой привязки дистрибьюторского договора к тем или иным отношениям, прописанным в ГК РФ, влечет споры не только с контрагентами, но и с таможенными органами. В частности, рассмотрим следующий спор: открытое акционерное общество, заключившее внешнеторговый дистрибьюторский контракт и осуществлявшее операции по перемещению через государственную границу РФ товаров (пестицидов), по мнению таможенного органа, занизило стоимость товара посредством невключения в стоимость товара комиссионного вознаграждения, что нарушало нормы законодательства о таможенном тарифе. Нужно подчеркнуть, что приложение к дистрибьюторскому договору, в котором определялся размер комиссионного вознаграждения, в таможню предоставлено не было. Однако нельзя не подчеркнуть, что к внешнеторговым дистрибьюторским контрактам следует относиться весьма серьезно и выводы о том, что данные договоры имеют признаки не только поставки, но и комиссии (иных посреднических договоров) необходимо осуществлять заведомо, еще до тщательного исследования документа (см . Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 14 декабря 1999 года № А08-688/99-10) [274] .

Дистрибьюторские отношения выражают наличие у сторон длительных хозяйственных связей. Это обстоятельство нередко приводит к тому, что стороны именуют «дистрибуцией» отношения по длительной поставке товаров. Нередко дистрибьюторские отношения ошибочно сравнивают с возмездным оказанием услуг. Вот типичный пример подобного смешения: между организацией и предпринимателем без образования юридического лица (дистрибьютор) был заключен договор, согласно которому дистрибьютор продает на территории Хабаровского края от своего имени и за свой счет товары, предоставляемые организацией. Дистрибьютор имеет право назначать продажные цены на товары, при этом суммы, уплачиваемые дистрибьютором, должны соответствовать ценам прейскуранта организации, а поставленные товары являются собственностью организации, пока не будет уплачена вся причитающаяся сумма. Впоследствии договор несколько раз изменялся и был расторгнут. Но организация обратилась в суд с иском о взыскании задолженности по данным договорам и выиграла дело в первой инстанции. Несогласный с принятым решением ответчик ссылался на то, что суд неправильно истолковал условия договоров и, в частности, неправильно применил нормы материального права. При этом он возражал против того, что суд рассматривал условия дистрибьюторских договоров, заключенных сторонами, относящиеся к признакам договора о возмездном оказании услуг. По его мнению, имелись основания относить складывающиеся отношения к поставке. В итоге решение арбитражного суда и постановление апелляционной инстанции были отменены, и дело было направлено на новое рассмотрение. Суд признал, что выводы о том, что между сторонами возникли правоотношения по договору возмездного оказания услуг, являются ошибочными, поскольку их характер не соответствует статье 779 ГК РФ. Из заключенных между сторонами спора договоров следует, что по поручению организации дистрибьютор принимал для реализации (а не в собственность) товар истца. Реализация товаров производилась от имени предпринимателя за счет истца с применением наценки, предусмотренной в договорах и являющейся вознаграждением (см . Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 15 октября 2002 года № Ф03-А73/02-1/2120) [275] .

Внешнеторговые дистрибьюторские договоры, в отличие от большинства российских, включают в себя условие об отказе от конкуренции с грантором. Это означает, что дистрибьютор обязуется не продавать (а также не выступать в качестве посредника при продажах) товары, конкурирующие с товарами, распространяющимися в рамках дистрибьюторского соглашения. Как более мягкий вариант применяется оговорка о том, что дистрибьютор согласовывает с грантором иные сбываемые им товары на территории, которые могут вступать в конкуренцию с их интересами. Учитывая, что в дистрибьюторском соглашении зачастую грантор – сторона более экономически сильная и влиятельная, бывают и такие случаи, когда в контрактах предусматривается строгая отчетность дистрибьютора и всех его аффилированных компаний о своей деятельности, включая продажу и неконкурируемых товаров.

Приоритетное положение грантора отражается в том, какие санкции предусматриваются в договоре за нарушение типичных для дистрибьюторского договора условий о минимальном уровне продаж (т. е. распределение в договоре предполагаемой прибыли); определения цены (продажа по заниженной цене может негативно отразиться на деловой репутации грантора); установленного запаса товаров (дистрибьютор обязан хранить в своем ведении, чтобы всегда удовлетворять интересы третьих лиц). Владельцы всемирно известных на мировых рынках брендов нередко за нарушение подобных положений предусматривают возможность расторжения договора, особенно в случае, если компания только выходит на новый рынок и с определенной осторожностью относится к дистрибьютору.

В российской арбитражной практике также можно встретить пример взыскания санкций (правда денежного штрафа, а не расторжения договора) за занижение продажной цены – нарушение условия дистрибьюторского договора о том, что цены устанавливает грантор. Общество с ограниченной ответственностью заключило дистрибьюторский договор с организацией, взявшей на себя обязательства по поиску новых пользователей известной справочно-информационной правовой системы, а также обеспечить техническое обслуживание пользователей, работающих с системой. Несмотря на то что дистрибьюторский договор включал в себя условие о том, что грантор ежемесячно в одностороннем порядке устанавливает цены на услуги и своевременно уведомил об этом дистрибьютора, последний в рекламном сообщении, опубликованном в печатном издании, указал цены значительно ниже прейскурантных.

Выводы суда первой инстанции основывались на том, что отсутствие факта продаж по заниженной цене не имеет существенного значения, так как по смыслу договора уплата штрафа предусмотрена за нарушение положений уведомления. Однако кассационная коллегия посчитала данный вывод ошибочным, поскольку буквальное толкование спорного условия о том, что ответственность установлена за «нарушение уведомления об установлении единых цен продажи и информационного обслуживания», не выявило нарушений дистрибьютора. А поскольку продажи осуществлялись по установленным ценам, то решение арбитражного суда было отменено и в иске было отказано (см . Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 23 октября 1999 года № 199/4) [276] .

Нужно сказать, что решение суда первой инстанции более соответствовало концепции дистрибьюторских соглашений, однако более глубокий анализ еще раз показал важность договорной работы при заключении нетрадиционных для российского гражданского права контрактов.

Принимая во внимание, что положение грантора, как указывалось выше, более уверенное и ему легче в ряде случаев навязывать дистрибьютору невыгодные для того условия, некоторые правовые системы содержат императивные положения, касающиеся ограничения полномочий грантора. Так, на грантора традиционно возлагаются такие обязательства, как:

– не поставлять являющиеся предметом данного контракта товары другим клиентам на территории сбыта;

– не производить или не сбывать товары, конкурирующие с договорными товарами и т. д.

Также зачастую предусматриваются такие ограничительные оговорки, как:

– обязательства дистрибьютора осуществлять на территории прямые продажи товара другому дистрибьютору в оплату ему возмещения;

– оговорка, запрещающая дистрибьютору производить на территории прямые продажи товара непосредственно другому дистрибьютору;

– оговорка, запрещающая всем дистрибьюторам и перепродавцам осуществлять продажи на территории, предоставленной другому дистрибьютору.

Одним из существенных условий дистрибьюторского договора является условие о согласовании договорной территории.

При определении территории стороны могут придерживаться как строгих географических границ определенного государства, так и границ определенного региона. Например, один из крупных российских автомобильных заводов передавал эксклюзивные дистрибьюторские права другой компании на территорию всего Северо-Западного региона (см . Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 октября 2002 года № А56-17107/02) [277] . В подобных случаях для исключения разночтений нужно указывать в договоре, что данный регион соответствует определенному федеральному округу.

В дистрибьюторских договорах довольно часто прописываются меры поддержки грантором дистрибьютора. В этот перечень нужно отнести:

– предоставление дистрибьютору технической и коммерческой информации, связанной с продажами товара (включая передачу ноу-хау);

– организацию обучающих тренингов и семинаров для персонала дистрибьютора;

– порядок обеспечения дистрибьютора рекламной продукцией и т. д.

Для наиболее эффективного осуществления продаж в рамках определенной сторонами территории очень важно условие об исключительности передаваемых дистрибьютору прав продажи данных товаров. В сущности, передача исключительных прав на продажу очень похожа на передачу исключительных прав на объекты промышленной собственности. Однако если в первом случае законодательство России не предусматривает дополнительных «легитимирующих» процедур, то во втором – необходима государственная регистрация соответствующего договора в Патентном ведомстве.

Одним из радикальных способов, тем не менее встречающихся во внешнеторговых отношениях, является запрет для грантора вступать в гражданско-правовые отношения (в некоторых договорах даже вводят условие о запрете переговоров) с хозяйствующими субъектами, которые осуществляют или могут осуществлять на договорной территории продажи, – предполагается, что все эти действия должен осуществлять дистрибьютор.

Дистрибьюторский договор может включать в себя положение о распределении прав на использование дистрибьютором объектов интеллектуальной собственности, принадлежащей грантору.

В соответствии со статьей 42 Конвенции ООН о международных договорах купли-продажи [278] (которая, безусловно, при надлежащей юрисдикции, может быть применена к «классическим» международным дистрибьюторским отношениям) продавец (в нашем случае – грантор) обязан поставить товар свободным от любых прав или притязаний третьих лиц, которые основаны на промышленной собственности или другой интеллектуальной собственности, о которой в момент заключения договора продавец знал или не мог не знать.

По мнению Н. Г. Вилковой, представляется целесообразным проведение проверки товара на «патентную чистоту» на момент заключения соответствующего договора. В этот период такая проверка должна производиться экспортером, поскольку его знание о наличии прав третьих лиц является предпосылкой ответственности за нарушение прав интеллектуальной собственности. После заключения договора риск возникновения оснований для прав третьих лиц должен нести дистрибьютор [279] .

Согласно Публикации МТП № 441, в соглашении может быть предусмотрено, что дистрибьютор обязуется предоставлять производителю необходимое содействие для защиты его прав, например регистрации патентов и товарных знаков, информации о нарушениях прав производителя, предъявления исков в случае таких нарушений, а также ведения подобных дел. Также важную роль играет условие о порядке использования дистрибьютором товарных знаков грантора. Однако наличие подобных условий в тексте договора не является панацеей от возможных правовых коллизий.

Даже в случае, если стороны сделают в договоре ссылку на lex mercatoria и, соответственно, будут применяться Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, некоторые императивные нормы страны дистрибьютора могут вступать в конфликт с положениями договора.

Но еще большие убытки могут возникнуть, если грантор передает права на объекты промышленной собственности (патенты, товарные знаки), которых в действительности у него нет. Несомненно, данная ситуация звучит весьма комично, но в большинстве подобных случаев это не следствие недобросовестности одной из сторон, а простой недочет в договорной работе – все внимание уделяется вопросам согласования поставки товаров, а к интеллектуальной собственности относятся как к обыденной формальности. Однако в таких случаях решение конфликта лежит не только в правовой сфере, нередко, учитывая длительный и транснациональный характер данных отношений, на карту ставится деловая репутация компании, пользующейся недочетами партнера.

Неочевидные выводы

Российские компании зачастую не готовы к заключению крупных договоров с иностранными контрагентами, в случаях если речь идет о дистрибьюторских договорах. Дело в том, что даже в процессе переговоров далеко не всегда понимание сущности дистрибьюторского договора единообразно.

Дистрибьюторский договор не относится к договорам длительной поставки товаров, равно как и договором коммерческой концессии. Несмотря на схожесть, он отличается и от агентского договора.

При захвате региона в случае продажи товаров дистрибьюторский договор является одним из наиболее оптимальных форм регламентации взаимоотношений с партнерами и распространения продукции.

Особое внимание следует уделять подтверждению эксклюзивности полномочий, а следовательно – подтверждению прав на объекты интеллектуальной собственности, В частности, в таком случае при внешнеторговых отношениях риски таможенных атак существенно снижаются.

Вопрос для самоконтроля

1. Оцените самостоятельно преимущества агентского, дистрибьюторского либо франчайзингового способа захвата нового региона. Как вы полагаете, какой способ эффективнее?

Глава 18 Управление финансовыми потоками

Для большинства корпораций одним из самых важных аспектов в организации деятельности региональных ответвлений зачастую является не только имидж или прибыль, но и прозрачность. А вот прозрачности в движении финансовых потоков добиться не так-то и просто.

Президент группы компаний Novartis в России Патрик Оганян, обсуждая вопросы поддержки его компании со стороны штаб-квартиры, отметил следующее: «Штаб-квартира положительно расположена к России, и компания собирается продолжать инвестиции в российский рынок. Единственное, чего требуют инвесторы, – это ясности. И если бы мы имели стопроцентную уверенность в том, что ситуация с выплатами за поставки будет налажена пусть в конце года или даже в середине следующего, то это очень помогло бы в планировании финансовых ресурсов на будущее» [280] .

Одним из самых существенных показателей прозрачности движения финансовых потоков для инвесторов и акционеров является финансовая отчетность, подготовленная в соответствии с Международными стандартами финансовой отчетности (МСФО). Особый интерес в этом аспекте представляют такие стандарты, как:

–  МСФО 3 «Объединение компаний

–  МСФО 27 «Консолидированная и отдельная финансовая отчетность

–  МСФО 28 «Инвестиции в ассоциированные компании»\',

–  МСФО 31«Участие в совместной деятельности».

В соответствии со стандартом МСФО 27 под консолидированной отчетностью понимается финансовая отчетность группы, представленная так, как если бы она была подготовлена единой экономической организацией. Под группой компаний в данном случае понимается материнская организация и все дочерние фирмы, которые она контролирует.

Соответственно, при подготовке консолидированной отчетности выделяется ряд проводок, которые относятся исключительно к группе компаний:

– вся дебиторская и кредиторская задолженность внутри группы;

– стоимость инвестиций в дочернюю компанию;

– дивиденды к получению от дочерней компании;

– валовая прибыль, входящая в балансовую стоимость товаров, материалов или основных средств от операций внутри группы;

– займы внутри группы [281] .

Следовательно, именно отчетность в соответствии с МСФО может служить одним из факторов, выделяющих реальные корпорации, вне зависимости от сложности их корпоративной архитектуры.

Внимания заслуживают и рекомендации ФАТФ, которые выработаны для государств – участников ФАТФ (в их число входит Россия и другие ведущие государства), в целях предотвращения отмывания капиталов.

Рекомендации относятся к финансовой системе государств. В частности, в соответствии с ними предъявляются определенные требования в отношении идентификации клиентов, то есть необходимо обеспечение адекватной, точной и своевременной информации о бенефициарной собственности и контроле юридических лиц. Другими словами, необходимо определять и выявлять у подлинного бенефициара счета [282] .

Также рекомендации ФАТФ непосредственно касаются внесения на внутригосударственном уровне специальных поправок, направленных на противодействие отмыванию денежных средств, сотрудничества в делах по отмыванию, а также конфискации отмытых капиталов и экстрадиции преступников.

При этом ФАТФ не уполномочена непосредственно применять меры воздействия к странам – нарушительницам рекомендаций. Механизм в данном случае абсолютно прост: ФАТФ разрабатывает рекомендации, формируя так называемый «черный список» ФАТФ, а страны-участницы имеют право на основании этих рекомендаций применять санкции.

Принимая во внимание все сложности, связанные с управлением финансовыми потоками, некоторые финансовые группы стремятся открыть в захватываемых регионах собственные банки. При этом такие банки достаточно быстро выходят на самоокупаемость и вскоре начинают приносить достаточно высокую прибыль за счет обслуживания клиентов вышедшей на рынок финансовой группы. Иногда финансовая группа работает в альянсе с крупной транснациональной банковской сетью по всему миру. Но в целом необходимо выделить стремление большинства компаний контролировать банковское сопровождение движения собственных финансовых потоков.

Во многом основываясь на требованиях ФАТФ, был подготовлен и принят Федеральный закон РФ от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» [283] (далее Закон о противодействии отмыванию доходов). В частности, в соответствии с этим законом не рекомендуется привлекать особое внимание государственных органов, используя в схемах управления движения финансовыми потоками операции, подлежащие обязательному контролю.

В соответствии со статьей 6 Закона о противодействии отмыванию доходов обязательному контролю подлежат операции с денежными средствами или иным имуществом, если сумма, на которую операция совершается, равна или превышает 600 000 рублей либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 600 000 рублей, или превышает ее.

Причем по характеру данные операции должны относиться к следующим видам:

1) операции с денежными средствами в наличной форме:

снятие со счета или зачисление на счет юридического лица денежных средств в наличной форме в случаях, если это не обусловлено характером его хозяйственной деятельности;

покупка или продажа наличной иностранной валюты физическим лицом;

приобретение физическим лицом ценных бумаг за наличный расчет;

получение физическим лицом денежных средств по чеку на предъявителя, выданному нерезидентом;

обмен банкнот одного достоинства на банкноты другого достоинства;

внесение физическим лицом в уставный (складочный) капитал организации денежных средств в наличной форме;

2)  зачисление или перевод на счет денежных средств, а также:

предоставление или получение кредита (займа), операции с ценными бумагами в случае, если хотя бы одной из сторон является физическое или юридическое лицо, имеющее соответственно регистрацию, место жительства или место нахождения в государстве (на территории), которое (которая) не участвует в международном сотрудничестве в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, либо одной из сторон является лицо, владеющее счетом в банке, зарегистрированном в указанном государстве (на указанной территории);

3)  операции по банковским счетам (вкладам):

размещение денежных средств во вклад (на депозит) с оформлением документов, удостоверяющих вклад (депозит) на предъявителя;

открытие вклада (депозита) в пользу третьих лиц с размещением в него денежных средств в наличной форме;

перевод денежных средств за границу на счет (вклад), открытый на анонимного владельца, и поступление денежных средств из-за границы со счета (вклада), открытого на анонимного владельца;

зачисление денежных средств на счет (вклад) или списание денежных средств со счета (вклада) юридического лица, период деятельности которого не превышает трех месяцев со дня его регистрации, либо зачисление денежных средств на счет (вклад) или списание денежных средств со счета (вклада) юридического лица в случае, если операции по указанному счету (вкладу) не производились с момента его открытия;

4) иные сделки с движимым имуществом: помещение драгоценных металлов, драгоценных камней, ювелирных изделий из них и лома таких изделий или иных ценностей в ломбард;

выплата физическому лицу страхового возмещения или получение от него страховой премии по страхованию жизни или иным видам накопительного страхования и пенсионного обеспечения;

получение или предоставление имущества по договору финансовой аренды (лизинга);

переводы денежных средств, осуществляемые некредитными организациями по поручению клиента;

скупка, купля-продажа драгоценных металлов и драгоценных камней, ювелирных изделий из них и лома таких изделий;

получение денежных средств в виде платы за участие в лотерее, тотализаторе (взаимном пари) и иных основанных на риске играх, в том числе в электронной форме, и выплата денежных средств в виде выигрыша, полученного от участия в указанных играх;

предоставление юридическими лицами, не являющимися кредитными организациями, беспроцентных займов физическим лицам и/или другим юридическим лицам, а также получение такого займа.

Сделка с недвижимым имуществом подлежит обязательному контролю, если сумма, на которую она совершается, равна или превышает 3 000 000 рублей либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 3 000 000 рублей, или превышает ее.

Операции с денежными средствами или иным имуществом подлежат обязательному контролю в случае, если хотя бы одной из сторон является организация или физическое лицо, в отношении которых имеются сведения об их причастности к экстремистской деятельности или терроризму, либо юридическое лицо, прямо или косвенно находящееся в собственности или под контролем таких организаций или лица, либо физическое или юридическое лицо, действующее от имени или по указанию таких организации или лица.

Таким образом, при организации международного движения финансов следует учитывать данные правовые нормы, которые гармонизированы с национальным законодательством многих стран мира.

Обратимся к достаточно часто использовавшейся ранее операции по передаче денежных средств – договору беспроцентного займа. Под договором беспроцентного займа понимается договор займа, по которому стороны приходят к соглашению о том, что заимодавец не получает от заемщика процентов на соответствующую сумму займа.

Доступность этой схемы позволяла передавать с минимальными потерями денежные средства как между контрагентами, так и в сетевой структуре компаний, как на внутрироссийском, так и на международном уровне. Разумеется, достаточно активно данные механизмы использовались (и, кстати, еще используются) с участием офшорных компаний.

Однако наличие в списке операций, подлежащих обязательному контролю, данной операции (даже учитывая, что контролю подвергаются сделки, цена которых составляет 600 000 рублей и выше), ставит эффективность использования беспроцентного займа под сомнение.

С точки зрения гражданского права Российской Федерации допускается использование в финансовых схемах беспроцентного займа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 809 ГК РФ при отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства заимодавца, а если заимодавцем является юридическое лицо – в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части.

Причем из пункта 3 статьи 809 ГК РФ следует, что договор предполагается беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях, когда:

– договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон; по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками.

Следовательно, гражданское законодательство России прямо не предусматривает возможность заключения договора беспроцентного займа, что может быть использовано в качестве формального основания для обжалования сделки при грамотно сформулированной атаке.

Тем не менее на сегодняшний день вероятность такой атаки минимальна, что подтверждается арбитражной практикой.

В частности, в Постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 23.марта 2007 года № А62-6165/2003 [284] . отмечается, что положения гражданского законодательства не запрещают сторонам предусмотреть договор беспроцентного займа.

Из Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 мая 2007 года № А66-5542/2006 [285] следует, что при рассмотрении данного дела суды правомерно не приняли во внимание доводы истца о ничтожности беспроцентного договора займа ввиду его притворности, а также «совершенного между истцом и ответчиком дарения процентов по договору беспроцентного займа». В данном случае суд также признал, что закон не запрещает заключение безвозмездного договора.

Между тем при осуществлении беспроцентного займа у контрагентов могут возникнуть сложности в области налогообложения. По мнению специалистов, если в качестве заимодавца выступает юридическое лицо, а в качестве заемщика – физическое, особых проблем не возникает [286] .

В остальных случаях существует высокая вероятность спора о возникновении у налогоплательщика, получившего беспроцентный заем, экономической выгоды от бесплатного пользования полученными средствами.

Налоговые органы могут квалифицировать отсутствие процентов как экономическую выгоду, которая образуется в результате безвозмездно оказываемой услуги. Придерживаясь такой точки зрения, предоставление такой услуги влечет за собой возникновение у налогоплательщика (заемщика) внереализационных доходов.

Арбитражная практика нередко подчеркивает несостоятельность приведенной выше позиции налоговых органов. Рассмотрим некоторые решения высших судебных инстанций по данному вопросу:

– в Постановлении Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 3 августа 2004 года № 3009/04 отмечается, что пользование денежными средствами по договору займа без взимания заимодавцем процентов не может рассматриваться как правоотношение по оказанию услуг, поскольку не соответствует определению понятия «услуги», закрепленному налоговым законодательством [287] ;

– из Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 мая 2005 года № КА-А40/3987-05 следует, что экономия на процентах по договору беспроцентного займа не определена главой 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ как доход, подлежащий налогообложению, а также не установлены правила ее признания и учета для исчисления налога на прибыль, что не позволяет каким-либо образом оценить доход по договорам беспроцентного займа [288] ;

– в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 октября 2003 года № А56-11085/03 прямо указывается, что квалификация налоговым органом беспроцентного займа как безвозмездного получения финансовых услуг заемщиком является неправомерной [289] .

Не менее актуальным вопросом является проблема контроля ценообразования по сделкам со стороны налоговых органов. В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при контроле полноты исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в случае отклонения более чем на 20 % в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Согласно пункту 3 указанной статьи, налоговый орган имеет право вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы, услуги. Однако налоговому органу необходимо определить и доказать рыночную цену товара.

Арбитражная практика, связанная с применением этой статьи, весьма разнообразна и представляет собой прекрасный хрестоматийный ресурс для выработки рекомендаций по минимизации указанных рисков налоговых санкций. Вот пример одного из показательных («эталонных») арбитражных разбирательств:

–  налоговый орган в акте проверки должен указать, на основании какого подпункта пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса РФ осуществляется исчисление налога. Для определения рыночных цен по статье 40 Налогового органа должна использоваться информация не биржи, а органа статистики, так как данная информация более полная и представлена по периодам [290] .

Неочевидный вывод

Управление движением финансовых потоков – весьма важный аспект управленческой деятельности при выходе на новые рынки. Поэтому, если деятельность вашей организации выходит за пределы одного государства, рекомендуется в обязательном порядке переходить (возможно, даже параллельно) на подготовку отчетности в соответствии с МСФО, а также в полной мере соблюдать все рекомендации ОЭСР и ФАТФ. Это необходимо, поскольку финансовая прозрачность – залог вашего спокойствия и переживаний ваших конкурентов.

Глава 19 Офшоры и еще несколько слов о Tesco

В начале 2008 года английская пресса была взбудоражена сообщениями о том, что одна из крупнейших ритейлерских сетей Великобритании Tesco разработала схему налогового планирования, позволившую укрыть около 1 миллиарда фунтов стерлингов налоговых выплат [291] . Выяснилось, что компания создавала фирмы на Каймановых островах, которым и передавались активы. Соответственно, за последние пять лет налоговые отчисления Tesco были существенно занижены. Разумеется, представители Tesco активно пытались противодействовать распространению данной информации, но… Многие транснациональные компании активно используют офшоры для оптимизации движения финансовых потоков и минимизации налоговых отчислений.

Представители российского бизнеса не являются исключением. Например, по данным деловой прессы, офшорные компании широко представлены в российском бизнесе. Например (по данным на конец 2004 года), 24,5 % российской компании ОАО «Вымпел-Коммуникации» контролировались (в данном случае имеется в виду доля участия) Eco Telecom Limited (Гибралтар). В свою очередь, 100 % Eco Telecom Limited контролировались Alfa Telecom Limited (Британские Виргинские острова). Ну а 73,6 % Alfa Telecom Limited контролировались компанией CTF Holdings Limited (Гибралтар). Другая компания, связанная с « Альфа-групп», – ЗАО «ТД «Перекресток» полностью контролировалась гибралтарской компанией Perekrestok Holdings Limited, в свою очередь, 80,55 % которой контролируются уже известной CTF Holdings Limited [292] .

Компании – резиденты офшорных государств активно участвуют в коммерческом обороте и деловых спорах. Заключают сделки с российскими компаниями, инвестируют средства в российскую экономику, участвуют в рейдерских захватах, выступают истцами и ответчиками в российских судах. Российским налоговым органам все чаще приходится тщательно изучать нормы иностранного законодательства и международного права, включая даже особенности зарубежного делопроизводства и документооборота.

Забавный судебный процесс произошел в Иркутской области. Налоговый орган пришел к выводу, что внешнеторговые контракты заключены с несуществующим лицом, а соответственно, валютная выручка поступает от лица, не участвующего в сделке. Дело в том, что налоговиков смутило наличие двух похожих названий у иностранного контрагента из Британских Виргинских островов, которые тем не менее отличались: B.F.I. FLIMBER OVERSEAS S.A. Со и компания FLIMBER OVERSEASS,А.

Уже потом, в процессе судебного разбирательства, выяснилось, что в соответствии с законодательством Британских Виргинских островов частью названия международной коммерческой компании должны являться термины, обозначающие в разных странах ограниченную ответственность: Limited, Corporation, Incorporated, Societe Anonyme или Sociedad Anonima, или их аббревиатуры Ltd, Corp, Inc. или S.A. Соответствующая компания может использовать и иметь в юридическом названии либо полную, либо сокращенную форму вышеуказанных терминов.

Таким образом, полное название покупателя – компания B.F.I. FLIMBER OVERSEAS S.A. Со и его сокращенное название – компания FLIMBER OVERSEAS S.A. не противоречат законодательству Британских Виргинских островов.

Но это еще не все неприятности. Вторая заключалась в том, что в процессе разбирательства был отмечен тот факт, что служба внутренних доходов Великобритании не располагает сведениями о регистрации компании B.F.I. FLIMBER OVERSEAS S.A. Со, в связи с чем был сделан вывод о том, что представленные экспортные контракты заключены с несуществующей компанией, вследствие чего названные документы не подтверждают реальность экспортных операций и иных обстоятельств.

К счастью, потом подтвердилась позиция предпринимателей, основанная на том, что сведения, поступившие из службы внутренних доходов Великобритании, не могут рассматриваться в качестве доказательства недобросовестности фирмы. Более того, подобные сведения не являются официальным подтверждением фиктивности иностранного лица, так как данная компания регулируется законодательством Британских Виргинских островов [293] .

Российские бизнесмены не часто признаются в использовании офшоров – это табуированная тема. В связи с этим интерес представляет интервью с членом совета директоров компании ILS (International Logistic System) Олегом Фракиным [294] . Он отметил: «Были созданы индивидуальные офшорные компании (Багамские острова), в которых реальными держателями стопроцентного пакета акций стали физические лица. В собственности вновь созданных компаний находятся как личные (автомобили, недвижимость и т. д.), так и бизнес-активы граждан – акционерные доли в другом бизнесе.

К моменту структурирования активов уже была зарегистрирована строительная компания – резидент Черногории, Доли владения российских лиц в ней были в дальнейшем переоформлены на кипрскую компанию (Development Limited Cyprus), частичным собственником которой стал портфельный инвестор, заинтересовавшийся данным проектом.

Для уменьшения рисков акционеров, обеспечения конфиденциальности была создана отдельная холдинговая компания (Assets Management Corp., Cyprus), которая на сегодня является учредителем всех зарубежных бизнес-направлений (например, в той же Черногории) и владеет долями в российской части нашего бизнеса. Управляет ею один из акционеров. Все стратегические решения принимает совет директоров, сформированный из представителей собственников» [295] .