Захват рынков. Тактика и стратегия расширения бизнеса Дашян Микаэл

Предисловие

Когда я показывал рукопись этой книги своим друзьям и коллегам, реакция была самой неожиданной. Люди, непосредственно участвовавшие в проектах реализации конкурентных преимуществ как в российских регионах, так и в схемах с иностранными компаниями, активно вносили конструктивные предложения и обсуждали материал.

Другие читатели рекомендовали определить целевую аудиторию – руководителей, юристов, маркетологов, финансистов – и подготовить для них различные книги, связанные с темой захвата рынков. Да и название книги («Захват рынков») вызывало у них непонятные мне ассоциации с «недружественными слияниями и поглощениями». В их устоявшийся, упорядоченный мир ворвалась информация, приведенная в этой книге, неся с собой неопределенность.

Дело в том, что некоторые темы, рассматриваемые мной, являются по сути запретными и часто обсуждаются лишь фрагментарно (в виде непосредственно правовых оценок, анализа системы движения финансовых потоков или маркетинговых аналитических сводок). Парадоксально, но абсолютное большинство учебников по маркетингу, корпоративному праву или стратегическому менеджменту не содержат реальных примеров архитектуры крупных транснациональных компаний (поскольку такие вопросы всегда связаны с защитой коммерческой информации). Приводимые же хрестоматийные примеры либо обнародованные прозрачные схемы транснациональных корпораций практически не содержат имиджевых факторов, движения финансовых потоков и вопросов интеллектуальной собственности. Что создает двойные стандарты: каждый год в геометрической прогрессии увеличиваются тиражи деловой литературы о захвате рынков (содержащие преимущественно вопросы маркетинга или недружественных слияний и поглощений), а в жизни все происходит немного не так – несколько шире.

Среди читателей рукописи этой книги не оказалось только одной категории – оставшихся равнодушными. Что уже само по себе интересно. В действительности каждая точка зрения имеет право на существование.

На русском языке издано относительно мало книг о захвате рынков, написанных с позиции практика и представляющих широкий взгляд на вопросы реализации конкурентных преимуществ. Многие выходящие сегодня книги посвящены рейдерству и борьбе с ним, однако тема захвата рынков во много раз шире и включает в себя комплекс различных отношений в сферах менеджмента, юриспруденции, экономики, маркетинга и психологии.

Некоторые признанные бестселлеры, такие как книга Джека Траута «Маркетинговые войны», имеют узкоспециализированный характер и не всегда включают вопросы права и финансов, без которых практическая применимость книги становится меньше. Узкоспециализированный характер имеют и книги авторов постсоветского пространства, такие как «Захват региональных рынков» Ярослава Яненко, описывающие непосредственно тактические и стратегические маркетинговые уловки, которые могут использоваться при захвате рынков.

Между тем в реальных столкновениях, которые по большей части проходят за кулисами освещаемых в деловой прессе процессов, вопросы маркетинга едва ли занимают первостепенное место. Инвесторы, выделяющие деньги под бизнес-план, связанный с выходом компании на новый рынок, безусловно, прислушиваются к мнению маркетологов, но также и проводят много дополнительных консультаций. Речь идет, конечно же, об успешных инвесторах.

В конкурентных войнах на первый план выходят тайные союзы и договоренности, юриспруденция, финансы и элементарные правила социальной психологии. Следует отметить важность использования юридического фактора даже в случаях, когда в соответствующих странах (регионах) активно используется административный ресурс. Безусловно, юридический фактор учитывается далеко не всегда, но большинство успешных операций по захвату рынков проведены именно с участием правовых факторов, связанных с использованием как правовых пробелов в защите конкурента, так и собственной четкой и продуманной правовой тактики.

Кстати, не пытайтесь искать в этой книге научных корней. Она не имеет претензии на научность. Ее цель исключительно практическая. Последовательность глав и раскрываемые темы обусловлены только моим стремлением разобрать некоторые вопросы и сделать это наиболее понятным для большинства читателей образом.

Каждая глава завершается рядом выводов, которые не только закрепляют последовательно усвоенный материал, что свойственно для учебной литературы, но и продолжают диалог с вами, уважаемый читатель, и могут в некоторых случаях даже показаться контрастирующими с изложенным в соответствующей главе текстом.

Также в каждой главе содержатся и вопросы для самоконтроля. Их цель вовсе не проверить уровень изученного вами материала, а мотивировать вас обратить пристальное внимание на некоторые проблемы, которых еще можно избежать.

Кстати, книга устроена таким образом, что последовательность в ее прочтении совсем не обязательна. Вы можете начать ее изучение с любой заинтересовавшей вас главы и потом устроить «серфинг» по ее содержанию в соответствии с исключительно вашим собственным желанием и временем – поскольку если вы выбрали время для прочтения именно этой книги, то, вероятно, вы действительно занятой человек и стремитесь получать рациональную выгоду от каждой потраченной вами минуты. Здесь не будет никаких правил – вы можете начать с тем, которые вам наиболее интересны.

Возможно, вас и удивит то, что примеры в этой книге приводятся как из сферы бизнеса, так и из классики военного дела. Это обусловлено тем, что захват рынка нередко ассоциируется с военным сражением. Данное мнение имеет свое право на жизнь. Постиндустриальное общество фактически не предусматривает проведения крупномасштабных боевых сражений – нередко большинство фактических войн ограничивается экономической экспансией.

Терминология, которой я пользуюсь в этой книге, не выдумана мной, а взята из практики, а также в ряде случаев заимствована из мира спорта, в частности боевых единоборств, что, на мой взгляд, делает более понятным объяснение некоторых явлений. Нужно обратить внимание на то, что эта книга не является непосредственно правовым пособием, так как написана для широкого круга читателей, поэтому не рекомендуется искать в ней исключительно юридические «рецепты» решения проблем, а также традиционную для российской юридической литературы академичность.

Вряд ли вы сможете разыскать в этой книге и «оптимальный алгоритм» по захвату рынков или какие-то очередные «33 секрета успеха». Но если вам интересна эта тема, вы участвовали в каких-либо подобных проектах или просто мечтаете когда-либо активно заняться «региональной экспансией» как на внутрироссийском, так и на международном рынке – вам может пригодиться эта книга.

Впрочем, если вы представляете успешный бизнес-проект, приносящий немалые прибыли и вы прагматично понимаете, что серьезных противников у вас уже не осталось, – можете тоже уделить внимание этой книге. Кто знает, может быть, некоторые освещаемые вопросы заинтересуют вас или, наоборот, заставят скептически улыбнуться.

В конце концов практика показывает, что самые серьезные баталии внезапно выигрываются еще до появления в прессе каких-либо сообщений о проявленном интересе со стороны крупного игрока, при этом ставшие бывшими лидеры рынка сетуют на различные внешние факторы (несовершенство законодательства, прессинг со стороны власти, социальную несправедливость, переменчивость и непредсказуемость потребителей), даже не представляя, насколько долгой, упорной и кропотливой была работа, проведенная их визави. В ситуациях же, когда используются одна или две ошибки конкурента, завязываются «длинные войны». Сведения о некоторых эпизодах этих войн попадают в средства массовой информации и обсуждаются в деловом сообществе.

Именно поэтому все приводимые в книге примеры – не вымышленные и взяты из открытых, общедоступных источников; а любые совпадения с реально существующими людьми или организациями – вовсе не совпадения и формируются на основе фантазии читателей, сквозь призму моих субъективных суждений.

В завершение хотелось бы выразить благодарность сотрудникам издательства «Эксмо», которые терпеливо относились к процессу подготовки этой книги и в очередной раз показали себя профессионалами самого высшего класса; а также своей супруге, поддержка которой укрепила во мне уверенность в необходимости опубликовать данный труд и которая помогала мне в переводах некоторых текстов. Вы сделали работу над созданием этого произведения приятной и незабываемой.

Глава 1 Кошка с девятью хвостами

Атака с использованием правовых методов является одним из самых эффективных рычагов для решения деловых конфликтов. Механизмы «сдержек и противовесов», содержащиеся практически во всех правовых системах мира, позволяют стремиться к экономическому равенству между спорящими сторонами. Важную роль в таких случаях приобретает выстраивание холдинговой архитектуры, которая может стать важнейшим защитным рычагом, создающим реальную защиту при внешних атаках, и бастионом для открытия новых горизонтов в бизнесе.

Обычно холдинги гармонично распределяют ответственность за некоторые сомнительные операции в дебрях многослойной архитектуры созданного бизнеса. Но, к сожалению, не всегда можно определить, какая из компаний реально контролирует процесс и «передвигает фишки». Это может стать такой же трудной задачей, как и отыскать черную кошку в темной комнате, ведь может показаться, что у нее девять хвостов, но поймать ее, потянув за один из них, будет невозможно. Соответственно, невозможно и вычислить реального руководителя бизнес-структуры. Что, собственно говоря, зачастую при захвате рынков и оказывает решающее значение.

В случае с южнокорейскими финансово-промышленными группами — неволями — все более или менее понятно.

Они, как правило, обладают жесткой иерархичной структурой и четко выстроенной архитектурой. Чеболи, включающие в себя транснациональные компании различной отраслевой направленности, выстроены и «заточены» под единого держателя акций, который становится фигурой практически сакральной.

Японские конгломераты — кэйрэцу — выстроены по несколько противоположной структуре, которая представляется более перспективной в стратегическом аспекте. Кэйрэцу выстраиваются по горизонтальному принципу, создавая подобие ассоциаций, которые поддерживаются банком или группой банков. Такая схема практически исключает возможность банкротства или поглощения каждого из участников кэйрэцу.

Например, в кэйрэцу Mitsui (поддерживается Sumitomo Mitsui Bank ) входят Fuji Photo Film, Mitsui Real Estate, Mitsukoshi, Suntori, Ricoh, Toshiba, Toyota ; а в кэйрэцу Fuyo (поддерживается Mizuho Bank ) входят Marubeni, Canon, Hitachi, Yamaha, Tobu Railway, Nissan, Matsuya.

При этом, присмотревшись внимательнее к крупным корпорациям, не всегда можно проследить связь между всеми компаниями в корпорации. Современные транснациональные сети не всегда создают взаимозависимые компании с четкой управляющей надстройкой. Например, у одной из корпораций активы могут быть сосредоточены в таких разных областях, как металлургия, топливно-энергетический комплекс, финансовый сектор, средства массовой информации, логистика. При этом отраслевые компании могут не регулироваться специальной базовой, головной организацией. Несмотря на фактический общий капитал, его принадлежность одному владельцу (группе владельцев) доказать будет практически невозможно.

Вместе с тем нередко в деловой прессе предприниматели стараются называть ничем не связанную группу отраслевых компаний конгломератом, или группой компаний. Реально, конечно же, речь идет об аналоге чеболя или по крайней мере кэйрэцу, но юридически все эти компании с красивыми названиями может связывать только скромное соглашение о взаимном сотрудничестве или в лучшем случае общая лицензия на право использования товарного знака или фирменного наименования.

Фактически сегодня можно столкнуться с ситуацией, когда компании, именующие себя «группой» или «холдингом», вообще таковыми не являются. При этом мы даже не принимаем в расчет те компании, которые создаются для локальных операций и четко не фиксируются в качестве активов так называемого холдинга. Вместе с тем компании, которые позиционируются как управляющие, не всегда реально управляют всеми активами группы.

Есть и другие способы построения корпоративной архитектуры. В России предприниматели обычно с большой трогательностью относятся к офшорным компаниям. Например, важнейшие активы одной из финансово-промышленных групп принадлежат компании, которая зарегистрирована на острове Гернси, а она, в свою очередь, принадлежит зарегистрированной на Британских Виргинских островах. Следовательно, в схеме появляются две офшорные юрисдикции и один бенефициар, который, по слухам, является физическим лицом. Впрочем, в полной мере проверить или опровергнуть данную информацию, особенно в части количественного состава и имен бенефициаров, практически невозможно.

Но умение определять сущность любых архитектур необходимо как в целях строительства собственной оригинальной и успешной структуры, так и в целях определения и распознавания структуры конкурентов.

Одним из самых актуальных вопросов при анализе деятельности транснациональных компаний является определение места нахождения их штаб-квартиры ( head-office ). Это становится особо актуальным, если мы сталкиваемся с вопросами международного налогового планирования.

Предположим, корпорация выберет в качестве базовой страны Кипр, что сейчас достаточно часто используется российскими компаниями, и, как следствие, мы должны понимать, что вопросы движения денежных потоков будут достаточно предсказуемы. В то же время сложная схема с участием стран, которые не являются офшорами, но применяют благоприятные налоговые режимы, особенно в симбиозе с наличием в этих странах материальных активов, создает куда большие имиджевые преимущества и стратегические гарантии.

Если же обсуждать офшоры, то, несмотря на достаточно позитивный имиджевый образ Британских Виргинских островов, которые никогда не попадали в черные списки Организации экономического сотрудничества и развития – ОЭСР (Organization for Economic Cooperation and Development – OECD) и Целевой группы разработки финансовых мер – ФАТФ (Financial Action Task Force on Money Laundering – FATF ), куда более интересны для head-office Ирландия, или, скажем, Гонконг с Сингапуром – государства, имеющие позитивную деловую репутацию, в которых развита экономика и правовая система, а в производственные предприятия которых инвестируются крупные денежные суммы.

Так, основанная в Сингапуре корпорация Creative Technology Limited (один из ведущих мировых производителей мультимедийных устройств и аксессуаров) имеет настолько разветвленную мировую сеть региональных представительств и ассоциированных компаний, что может с полной уверенностью считаться транснациональной. При этом компания имеет несколько региональных штаб-квартир (базовых компаний в каждом крупном регионе) в США (штат Калифорния) и Европе (Ирландия, Дублин) [2] .

В качестве примера интересна ситуация с корпорацией IKEA. Традиционно этот холдинг считается шведским. Такой вывод обычно связан с определением родины Инвара Кампрада – основателя корпорации. Но не все так просто.

Все права на движимое и недвижимое имущество этой компании, ее организационно-технические, производственные и торговые подразделения принадлежат зарегистрированному в Нидерландах инвестиционному фонду — Dutch Stichting INGKA. А дочерний холдинг этого фонда — INGKA Holding B. V. – стал новым учредителем всех функциональных подразделений и операционных фирм группы компаний IKEA [3] .

Однако, анализируя общедоступные источники достаточно сложно прийти к выводу, какая на самом деле архитектура у IKEA и где находится ее реальный head-office.

Или корпорация Novartis, подразделения которой находятся более чем в 140 странах мира, а работает в ней более 70 тысяч человек [4] . Можно ли с уверенностью утверждать, что ее фактический head-office находится именно в швейцарском Базеле?

К сожалению, настоящая архитектура остается вне поля зрения деловой аналитики. Немногочисленные исключения обычно используются в имиджевых целях и показывают красиво оформленную вершину айсберга.

Скромный бизнесмен может вступить в борьбу с отраслеобразующей транснациональной корпорацией и выиграть либо заработать себе имиджевые дивиденды.

Реальную архитектуру можно отследить на примерах «разрушенных империй». В современной России одним из самых актуальных примеров является «дело ЮКОСА». О реалиях этого процесса существует очень много мнений, с которыми вы уже, скорее всего, ознакомлены. Между тем один из самых объективных показателей – документы судебных инстанций несколько проясняют ситуацию. Поэтому обратимся к одному из судебных постановлений, суждения позже. Процесс с компанией «ЮКОС» показал, пожалуй, впервые в России, что при необходимости компания, которая реально руководит процессом, может быть вычислена, а вся ее архитектура поставлена под сомнение.

В одном из ключевых решений в « деле ЮКОСА» – Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 июня 2005 года № КА-А40/3222-05 [7] отмечается, что все созданные и участвующие в схеме компании были связаны между собой и зависимы от ОАО «Нефтяная компания «ЮКОС» (далее — ОАО «НК «ЮКОС»), то есть все компании были искусственно созданы и участвовали в цепочке движения товарного потока нефти и нефтепродуктов. Причем некоторые из организаций, входящих в схему, были зарегистрированы на территориях с льготным режимом налогообложения.

Одним из аргументов связи компаний было то, что учет операций (в том числе организацию ведения бухгалтерского учета) между рядом компаний, участвующих в схеме, вела одна компания – Общество с ограниченной ответственностью «ЮКОС – Финансово-бухгалтерский центр» (далее по тексту – ООО «ЮКОС-ФБЦ»), зависимое от ОАО «НК «ЮКОС» (доля участия – 100 %).

Не укрылось от суда и то, что директором 000 «ЮКОС-ФБЦ» являлась Г. И. Е., которая одновременно была главным бухгалтером и акционером ОАО «НК «ЮКОС».

Судом был сделан и подтвержден вывод о том, что организации, которые входили в схему, были лишены возможности самостоятельно распоряжаться денежными средствами, имеющимися на их счетах. Счета всех организаций были открыты в одних и тех же банках, зависимых от ОАО «НК «ЮКОС», а дополнительные соглашения к договорам банковского счета, определяющие порядок списания денежных средств, взаимоувязывались с другими компаниями (разумеется, зависимыми от ОАО «НК «ЮКОС»).

В ходе разбирательства были выявлены и компании, через которые осуществлялась добыча и переработка товарной нефти.

Оформление движения товарной нефти от нефтедобывающих организаций на экспорт и внутренний рынок осуществлялось через ряд организаций, зарегистрированных на территориях с льготным режимом налогообложения: ООО «Ратибор», ООО «Эвойл», ООО «Фаргойл», ООО «Петролеум Трейдинг», ЗАО «ЮКОС-М», в том числе по схеме:

ОАО «Самаранефтегаз», ОАО «Томскнефть» ВНК и ОАО «Юганскнефтегаз» поставлена товарная нефть ООО «Ратибор» и ООО «Эвойл» на узлах учета нефти нефтедобывающих организаций;

ООО «Ратибор» приобретенную у нефтедобывающих организаций товарную нефть реализовало на экспорт по договору комиссии с ОАО «НК «ЮКОС» и ООО «Фаргойл» на узлах учета нефти нефтедобывающих организаций и нефтеперерабатывающих заводов;

ООО «Эвойл» реализовало приобретенную у нефтедобывающих организаций товарную нефть ООО «Фаргойл» на узлах учета нефти нефтедобывающих организаций и нефтеперерабатывающих заводов;

ООО «Петролеум Трейдинг» приобретенную у нефтедобывающей организации (ЗАО «Петролеум-унд-Газ») товарную нефть реализовало ООО «Фаргойл» на экспорт по договору комиссии с ОАО «НК «ЮКОС».

ООО «Фаргойл» реализовало товарную нефть, приобретенную у ООО «Ратибор» и ООО «Эвойл», на экспорт и ОАО «НК «ЮКОС», а также передало на переработку, при этом поставка товарной нефти осуществлялась на узлах учета нефти нефтедобывающих организаций и нефтеперерабатывающих заводов.

При проведении выездной налоговой проверки был признан обоснованным вывод налогового органа о том, что целью оформления движения нефти являлось создание видимости получения выручки от реализации организациями, не уплачивающими налоги в региональные и местные бюджеты.

В суде был подтвержден и довод о том, что при оформлении документов по реализации нефти между зависимыми организациями нефть оставалась на узлах учета ОАО «Самаранефтегаз» без движения в адрес собственников, в результате чего стоимость товара увеличилась в 6,4 раза путем перепродажи нефти по цепочке зависимых организаций.

Причем при смене собственников товарная нефть фактически постоянно находилась на узлах учета нефти нефтедобывающих организаций и нефтеперерабатывающих заводов, то есть без движения.

Согласно условиям договоров, цена товарной нефти в составе углеводородного сырья установлена за каждую подготовленную из углеводородного сырья тонну товарной нефти, с учетом расходов по транспортировке товарной нефти до коммерческого узла учета нефти, акциза и НДС, без выделения цены углеводородного сырья в момент ее извлечения из недр и возникновения права собственности на нее у нефтедобывающих организаций. Таким образом, учитывая технологический процесс добычи нефти, нефть в составе углеводородного сырья в момент перехода права собственности к ООО «Ратибор» и ООО «Эвойл» не являлась товарной нефтью для нефтедобывающих организаций, как не отвечающая требованиям соответствующих государственных стандартов. Вместе с тем сделки по купле-продаже нефти в составе углеводородного сырья оформлены первичными бухгалтерскими документами как поставка товарной нефти. Соответственно, в целях налоговой оптимизации нефтедобывающими организациями осуществлялась передача нефти на балансы ООО «Ратибор» и ООО «Эвойл» немедленно после ее извлечения из недр.

Конечно же, судебные органы отметили и то, что в одно и то же время отпускная цена товарной нефти у компаний, участвующих в схеме, соответствовала отпускным ценам товарной нефти в составе углеводородного сырья, независимо от особенностей условий региона, где происходила добыча товарной нефти, – в Томской, Самарской областях или Ханты-Мансийском автономном округе.

Расчеты между зависимыми организациями и ОАО «НК «ЮКОС» осуществлялись путем передачи векселей либо взаимозачетами, а в качестве оплаты передавались векселя ОАО «НК «ЮКОС », ООО «ЮКОС-ФБЦ» и иных организаций, также зависимых от ОАО «НК «ЮКОС». Векселя, выпущенные векселедателями, являющимися зависимыми организациями, участвовали в расчетах за нефть и нефтепродукты, а также векселя, как ценные бумаги, реализовывались по договорам купли-продажи. Движение векселей по актам приема-передачи осуществлялось практически в одно и то же время. Зависимые организации осуществляли деятельность по купле-продаже векселей, которыми они производили расчеты между собой и ОАО «НК «ЮКОС» за нефть и нефтепродукты, деятельность данных организаций по купле-продаже векселей связана с операциями по приобретению и реализации нефти и нефтепродуктов.

Здесь можно немного отвлечься от темы ЮКОСА — подобная ситуация произошла и при организации схемы по поставке ферромолибдена. ООО «БалтНефтеХимРесурс» приняло на себя обязательства по поставке на экспорт металлической сурьмы и ферромолибдена. Контракты были подписаны с компанией – резидентом Британских Виргинских островов. Ферромолибден был предметом пяти сделок обществ с ограниченной ответственностью, расположенных в Москве и Калининграде. Тексты договоров по всем указанным сделкам были идентичными, договоры были заключены в течение нескольких дней, несмотря на территориальную отдаленность участников сделок, после осуществления экспорта товара.

При анализе суд особо смутило то обстоятельство, что в договорах поставки при высокой цене контрактов не указано точное место хранения товара, в то время как согласно их условиям приемка товара по количеству и качеству производится в месте его хранения с составлением акта приема-передачи на складе продавца. Расчеты между участниками сделок проведены в течение непродолжительного времени.

Теперь продолжаем пример о «деле ЮКОСА». Реализация нефти и нефтепродуктов на экспорт также была поставлена под сомнение. В грузовых транспортных декларациях организации, зарегистрированные в регионах с льготным налогообложением, при оформлении экспорта уже не упоминались, в отличие от ОАО «НК «ЮКОС» и его добывающих компаний. ОАО «НК «ЮКОС» выступало в роли декларанта и лица, ответственного за финансовое урегулирование обязательств по экспортным поставкам. Впрочем, между ОАО «НК «ЮКОС» и этими компаниями были заключены договоры комиссии на реализацию нефти и нефтепродуктов на экспорт.

Таким образом, возникало существенное несоответствие в вопросе, кто являлся реальным собственником нефти, так как реальным собственником нефти были одни компании, а другие указывались собственниками лишь по документам, представляемым в налоговые органы.

Товарно-транспортные документы также содержат весьма интересные факты. Во-первых, заявки на транспортировку нефти оформлялись на фирменных бланках ОАО «НК «ЮКОС». Во-вторых, в маршрутных поручениях грузоотправителем указывалось ОАО «НК «ЮКОС». В-третьих, расчеты с ОАО «АК «Транснефть» по оплате услуг по выполнению заказов и диспетчеризации в объемах транспортируемой нефти осуществлялись исключительно ОАО «НК «ЮКОС».

Было установлено, что ОАО «НК «ЮКОС» осуществляло контроль за движением всего товарного потока нефти как на экспорт, так и на внутреннем рынке, начиная от добычи нефти вплоть до ее отгрузки на экспорт или на нефтеперерабатывающие заводы, являющиеся дочерними организациями этой компании. Независимо от того, на каком узле учета нефти происходили товарные операции, фактически сырая нефть передавалась покупателю, грузоотправителями сырой нефти являлись дочерние организации ОАО «НК «ЮКОС», а в случае если сырая нефть передавалась в качестве давальческого сырья на переработку, грузоотправителями сырой нефти являлись также дочерние организации ОАО «Юганскнефтегаз», ОАО «Томскнефть» ВНК, ОАО «Самаранефтегаз», а грузополучателями – нефтеперерабатывающие заводы.

Нет ничего удивительного в том, что ситуация, при которой уклонение одной из крупных корпораций от уплаты налогов посредством регистрации на территориях с льготным режимом налогообложения исключительно с целью неуплаты налогов специально созданных организаций, фактически не осуществляющих ни деятельности на данных территориях, ни какой-либо деятельности вообще и не инвестирующих денежные средства в экономику соответствующих субъектов Российской Федерации, и следовательно, незаконно применяющих дополнительные налоговые льготы, вызвала много споров. Споры вызвала и ситуация, при которой фактически в качестве виновного была выделена одна компания, другие компании, участвующие в схеме, остались без особого внимания со стороны органов.

Приведенные обстоятельства послужили основанием для вывода судебных инстанций о том, что зависимые организации выступали владельцами нефти и нефтепродуктов лишь по документам. ОАО «НК «ЮКОС», являясь собственником товара, осуществляло экспортные операции от своего имени и в своих интересах.

Обоснован и вывод судебных инстанций об отсутствии экономической целесообразности поставок сырой нефти через зависимые организации.

Впрочем, можно ли было серьезно относиться, например, к компании ОО «Ратибор», принимая во внимание, что бухгалтерская и налоговая отчетность этой компании предоставлялась по почте? Обратным адресом был уже указывавшийся ранее адрес в Уланском переулке в Москве. Тот самый, по которому находилась бухгалтерия ОАО «НК «ЮКОС». Счета ООО «Ратибор» были открыты в банках, зависимых от ОАО «НК «ЮКОС». А учет всех операций по приобретению и передаче на переработку нефти, а также реализации нефти и нефтепродуктов (в том числе бухгалтерский) вело 000 «ЮКОС-ФБЦ», где, как уже указывалось выше, директором являлась главный бухгалтер ОАО «НК «ЮКОС».

Кстати, еще один немаловажный нюанс: по информации МВД РФ паспорт с серией и номером, указанными в учредительных документах ООО «Ратибор», на имя В. С. И., являющегося руководителем ООО «Ратибор» и единственным участником ООО «Ратибор» (до приобретения этой компании офшорной компанией Dunsley Limited Кипр), никогда не выдавался.

При этом ООО «Ратибор» фактически не осуществляло деятельности на территории Эвенкийского автономного округа, не имело материальных ресурсов, необходимых для осуществления закупки и хранения нефти на территории данного округа, что, в сущности, нарушало все основные принципы предоставления налоговых льгот.

Одним из главных доказательств отсутствия самостоятельной деятельности специально созданных организаций и их зависимости от ОАО «НК «ЮКОС» были опросы физических лиц. Представители ОАО «НК «ЮКОС» пытались обжаловать данные доказательства, так как в материалах дела отсутствовали документы, подтверждающие законное участие сотрудников органов милиции в проведении выездной налоговой проверки. Однако эти доводы не были удовлетворены, в данном случае процессуальный вопрос решался расширительным толкованием законодательства России [9] .

Все приведенные факты, равно как и другие обстоятельства, которые по причине их слишком большого количества не вошли в данную главу, позволили в судебном порядке доказать, что фактически добыча и реализация товарной нефти осуществлялась под контролем ОАО «НК «ЮКОС», что является доказательством принадлежности добытой нефти ОАО «НК «ЮКОС» [10] .

Возникает вопрос: было ли справедливо подвергать санкциям головную организацию – фактически не наказывая организации, участвовавшие в цепи? Ответы здесь могут быть самыми разными.

Кстати, подобное решение было принято в Южной Корее. Известнейший на весь мир чеболь Daewoo Industrial в 2000 году был фактически ликвидирован южнокорейским правительством, а его основатель Ким Ву Джун был приговорен судом к штрафу в 22 миллиарда долларов США и более чем к восьми годам лишения свободы по обвинениям в мошенничестве и растрате (правда, в начале января 2008 года он попал под амнистию и был освобожден). Крах этого чеболя завершился его разделом на 12 независимых специализированных компаний, большинство из которых, впрочем, сохранили слово Daewoo в своем наименовании [11] .

Можно с уверенностью утверждать, что в других процессах сходные закрученные и очевидные комбинации списывались в судебных разбирательствах в интересах презумпции добросовестности налогоплательщика. В качестве примера приведу случай, когда налоговые органы заметили следующую, едва ли не комичную взаимозависимость лиц, участвующих в сделке, но доказать неисполнение налоговых обязанностей в суде не смогли:

Общество «Б» зарегистрировано на территории Российской Федерации в качестве юридического лица незадолго до совершения внешнеторговой сделки. На должность директора «Б» назначен Мохаммадпур Ш., который одновременно являлся генеральным директором и членом правления иностранной фирмы (контрагента), а также распорядительным директором пермского филиала иностранной фирмы на территории России. В связи с отсутствием собственных денежных средств «Б» использовало заемные денежные средства, полученные на условиях договоров беспроцентного займа, заключенных с иностранной фирмой и Мохаммадпуром Ш. как с физическим лицом. Возврат заемных средств иностранной фирме и оплата за экспортированный товар производились через счета «Б» и иностранной фирмы, открытые в одном банке – Западно-Уральском банке Сбербанка России, то есть расчеты, по мнению налогового органа, производились таким образом, что иностранная фирма фактических затрат при приобретении экспортного товара не понесла.

Как было указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24 октября 2006 года № 5801/06 [12] сами по себе такие обстоятельства, как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, взаимозависимость участников сделок, использование заемных средств в целях экономической деятельности, осуществление расчетов с использованием одного банка, не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Неочевидные выводы

Архитектура корпорации может быть выстроена таким образом, при котором взаимосвязь компаний и лиц, принимающих решения, будет практически невозможно проследить. При постановке такой задачи необходимо руководствоваться не целями запутывания в сфере организационного учета и оптимизации налогообложения, а целью разумной децентрализации, минимизирующей риски конкурентных атак. Но для реализации такой задачи потребуется детальная проработка многих мелочей, включая соотношение даты и места подписания каждого из договоров, с учетом временных поясов и иных факторов.

В случае если вы не готовы построить такую сеть, лучше не полагаться на опыт ваших аналитиков – лучше создайте аналог чеболя или кэйрэцу.

Кстати, об аналитиках. Можно только предполагать, какие именно аргумент ы приводили аналитики разрушенных империй своему руководству. Может быть, они ссылались на то, что предлагаемые ими механизмы уже апробированы на других корпорациях? Или, наоборот, они создавали эксклюзивные персональные решения «на заказ»?

Местонахождение head-o ffice корпорации в большинстве случаев является исключительно имиджевым фактором, практически не влияющим. на деятельность самой корпорации. Первые лица корпораций зачастую не всегда в полной мере осознают архитектуру собственных компаний, В силу этого иногда они с удивлением выясняют, что существуют лица, которые обладают большим влиянием, чем они сами. Таким образом, в корпорации весьма сложно определить базовую организацию, но еще сложнее – персону, которая действительно принимает решения.

Вопросы для самоконтроля

1. Кто реально руководит вашей империей? А империями конкурентов?

2. Можете ли вы нарисовать архитектурный проект вашей империи? И если да, то как быстро?

3. Часто ли вы используете прием «стать противником» при принятии деловых решений?

Если вы раздумываете над каждым ответом более 10 секунд, рекомендуем отложить чтение книги и заняться внутренним аудитом вашего предприятия.

Глава 2 Инвестиционные ритуалы

А теперь поговорим об инвестициях, их привлечении и гарантиях использования, в особенности если речь идет об инвестициях международных, связанных с выходом компании на новые зарубежные рынки. Принимая во внимание высокие риски, в этих вопросах существенное внимание отводится ритуалам. Но начнем исследование инвестиционных ритуалов с ответа на простой вопрос: все ли компании, позиционирующие себя как инвестиционные, занимаются инвестиционной деятельностью?

Один из современных инвестиционных ритуалов – использование термина «инвестиции» для пресловутой оптимизации налогообложения. Российское налоговое законодательство, как и большинство зарубежных правовых систем, предусматривает, что в большинстве случаев при передаче имущества не возникает объекта налогообложения (в частности, налогом на добавленную стоимость), если:

«такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов)» (п. п. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ).

Отсюда нередко вытекают многочисленные «оптимизации», связанные с притянутыми за уши подтасовываниями документации, чтобы придать благопристойный вид передаче денежных средств внутри родственных компаний. Целью такого ритуала становится просто уход от налога на добавленную стоимость – благодаря чему документы искусственно подводятся под термин «инвестиционная деятельность».

Относительно внешней инвестиционной деятельности достаточно сложно дифференцировать реальные инвестиционные проекты от проектов оптимизационных. Рассмотрим ситуацию, которая произошла в реальности, и инвестиционный характер расходов в данном конкретном случае был подтвержден Федеральным арбитражным судом Московского округа.

Компании пришлось оспаривать в судебном разбирательстве с налоговым органом правомерность отнесения расходов на подготовку аналитического обзора по политической, экономической и отраслевой ситуации в ряде стран Ближнего Востока (а именно Алжире, Анголе, Иране, Сирии и Ливии) к расходам, уменьшающим полученные доходы.

В соответствии с уставом данной компании одним из основных видов ее деятельности являлось привлечение инвестиций на реализацию проектов. Соответственно, налоговым органам было заявлено, что расходы на указанный аналитический обзор потребовались для целесообразности инвестирования денежных средств в нефтегазовые отрасли указанных государств.

Подобная позиция компании позволила доказать в арбитражном разбирательстве экономическую оправданность расходов на подготовку аналитического обзора.

Помимо отсылки на устав организации был предоставлен и ряд иных документов, подтверждающих оправданность расходов:

– отчет о командировке в Алжир руководителя группы советников в период, совпадающий с периодом подготовки обзора;

– письмо от имени организации на имя директора Департамента топливно-энергетического комплекса Минпромэнерго РФ;

– письмо на имя заместителя руководителя Федерального агентства по энергетике (РОС-ЭНЕРГО);

– служебная записка советника Управления по международному сотрудничеству организации.

Фактически аналогичным образом была подтверждена и правомерность расходов на разработку бизнес-плана, целью которого являлось определение экономической и коммерческой эффективности инвестиций в развитие производства другой компании (тоже из нефтегазовой отрасли) [14] .

Безусловно, черта, отделяющая оптимизацию от реальной инвестиционной деятельности, которая достаточно четко видна профессиональным аналитикам, изучающим возможных конкурентов в сфере инвестиционных компаний, не всегда может быть доказана в суде.

В конечном итоге и одни, и другие инвестиционные компании пошагово используют все классические ритуалы, свойственные инвестиционному проекту.

1.  Аналитический отчет по инвестиционным возможностям компании.

2.  Разработка технико-экономического обоснование (ТЭО) проекта/проектов.

3.  Инвестиционное предложение.

4.  Разработка бизнес-плана.

5.  Разработка инвестиционной программы.

Только в действиях одних инвестиционных компаний присутствует элемент подтасовки фактов и документов, несмотря на их красочность и элегантность, другие же компании осуществляют непосредственный креативный процесс по реальному привлечению и распределению инвестиций.

Поэтому вовсе не следует удивляться, если известная и разрекламированная инвестиционная компания, к которой вы обращаетесь за помощью в привлечении финансирования для выхода на новые рынки, не в силах реально помочь вашему бизнесу. Нужно понимать, что у каждой компании свои интересы, а тактика защиты некоторых компаний в итоге сводится к применению норм, содержащихся в определениях Конституционного Суда РФ.

В частности, речь идет об определениях Конституционного Суда РФ от 4 июня 2007 года № 320-0-П [15] и № 366-О-П [16] , все произведенные организацией расходы являются оправданными и экономически обоснованными, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При этом имеет значение лишь цель и направленность такой деятельности, а не ее результат. Целесообразность, рациональность, эффективность финансово-хозяйственной деятельности вправе оценивать лишь налогоплательщик единолично, поскольку осуществляет деятельность самостоятельно и на свой риск. Исходя из принципа свободы предпринимательской деятельности суды не призваны проверять экономическую целесообразность принимаемых налогоплательщиком решений в сфере бизнеса.

Между тем инвестиционные ритуалы могут касаться не только оптимизации налогообложения, но и серьезной международной деятельности.

Развитие новых секторов экономики в отдельно взятом регионе происходит стремительно, и минимальное вложение финансов может, принимая во внимание технологическую оснащенность, обернуться сверхприбылями уже в среднесрочной перспективе. Так, после того как на Северо-Западных территориях Канады, традиционно славящихся горнодобывающей промышленностью (а также добычей золота и нефти), в начале 1990-х годов начались работы по поиску алмазов, в 2004 году стоимостный показатель добычи алмазов, по оценке компании De Beers, составил 4 миллиарда долларов США [17] .

Поэтому к инвестициям, особенно связанным с международным бизнесом, всегда повышенное внимание со стороны специалистов по захвату рынков – минимальное вложение может в недалеком будущем повлечь за собой стремительное обогащение или фактически неоспоримую потерю. Причем инвестицией могут быть не только денежные средства, но и права требования по денежным средствам, имущественные права и исключительные права на объекты интеллектуальной собственности.

В практическом аспекте существенную правовую гарантию защиты инвестиций при международных вложениях предлагает Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, заключенная 18 марта 1965 года в городе Вашингтоне [18] (далее Вашингтонская конвенция ). Согласно данному документу предусматривается учреждение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров ( International Centre for Settlement of Investment Disputes ; далее — ICSID ), создающегося на базе Международного банка реконструкции и развития. В компетенцию ICSID входит рассмотрение как инвестиционных споров между государствами, ратифицировавшими Вашингтонскую конвенцию, так и споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств.

Процедура рассмотрения указанных споров детально регламентирована и предусматривает:

– первоначальное разрешение возникшего спора силами посредников, которые проводят переговоры и иные примирительные процедуры;

– арбитраж ICSID, который инициируется по заявлению одной из сторон, в случае если первоначальные примирительные процедуры не удовлетворили обе стороны.

Для понимания важности ICSID как гаранта привлечения инвестиций приведем некоторые споры, рассмотренные арбитражем ICSID.

Дело № ARB/94/2; решение от 29 апреля 1999 года

Компания Tradex Hellas S.A. против Республики Албания

Истец (резидент Греции) выражал желание осуществлять инвестирование в сельское хозяйство, промышленность и строительство Республики Албания. В рамках инвестирования было создано совместное предприятие между истцом и государственной компанией Албании Т.В. Torovitsa. Распределение долей участия в совместном предприятии было таким: истец – 33 %, Т.В. Torovitsa – 67 %.

Однако через полгода после подписания всех документов о долгосрочной инвестиционной деятельности и перечисления запланированной части денежных средств истцом (около 800 тысяч долларов США) большая часть земельного участка (140 га), на котором должна осуществляться инвестиционная программа, была национализирована Республикой Албания и передана сельским жителям.

При этом урожай, скот и запасы зерна регулярно расхищались сельскими жителями. Когда представители истца приехали на земельный участок, чтобы подробнее ознакомиться с ситуацией, они просто не смогли на него попасть, поскольку он был оцеплен селянами. Более того, представителям истца попросту угрожали.

Истец неоднократно обращался в государственные органы Республики Албания с просьбой об урегулировании спорной ситуации. Тем более что совокупный размер вложенных инвестиций составил чуть более двух миллионов долларов. Общая совокупность компенсации, истребуемой истцом, составила более трех миллионов долларов США.

Дело № ARB/97/3; решение от 21 ноября 2000 года

Компания Compania de Aguas del Aconquija S.A. и компания Compagnie Generate des Eaux против Республики Аргентина

Истцы осуществляли инвестиции в обеспечение водоснабжения в аргентинской провинции Тукуман на основании концессии. Однако в нарушение договоренностей новая администрация данной провинции передала концессионные права другой компании.

Дело № ARB/02/14; решение от 17 декабря 2003 года

Компания CDC Group PLC против Республики Сейшеллы

Предметом разбирательства стало нарушение обязательств по двум договорам поручительства, в соответствии с которыми Республика Сейшеллы гарантировала истцу (являющемуся резидентом Великобритании) своевременные выплаты суммы займа и процентов по нему.

Республика Сейшеллы гарантировала в качестве поручителя выплаты по договорам займа между истцом и компанией Public Utilities Corporation (PUC), зарегистрированной в Республике Сейшеллы.

Истец инвестировал денежные средства в строительство дополнительных блоков электростанции под названием Baie Ste Anne Power Station и модернизацию другой электростанции – Victoria A Power Station.

В процессе разбирательства ответчик оспаривал инвестиционный характер договора займа.

Сегодня можно с разочарованием констатировать, что Вашингтонская конвенция только подписана Россией 16 июня 1992 года, но пока еще не ратифицирована. Однако в числе международных документов, связанных с вопросами инвестиций, есть и те, которые Россией ратифицированы.

В частности, Постановлением Верховного Совета РФ от 22 декабря 1992 года № 4186-1 Российская Федерация ратифицировала Конвенцию об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 1985 г.; далее — Сеульская конвенция) [19] .

В соответствии с указанной конвенцией был создан еще один международно-правовой институт — Агентство по гарантиям инвестиций. В соответствии со статьей 34 Сеульской конвенции персонал Агентства по гарантиям инвестиций не имеет права вмешиваться в политические дела любого члена конвенции, и решения персонала не должны подвергаться влиянию какого-либо государства.

Основная задача Агентства по гарантиям инвестиций — стимулировать и координировать поток инвестиций между государствами – членами Сеульской конвенции в интересах Международного банка реконструкции и развития (МБРР), Международной финансовой корпорации и других международных финансовых учреждений.

Для достижения этой цели Агентство по гарантиям инвестиций вправе осуществлять следующие действия:

– предоставлять гарантии, включая совместное и повторное страхование от некоммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране – члене Сеульской конвенции из других стран-членов;

– проводить соответствующую дополнительную деятельность по оказанию содействия потоку инвестиций в развивающиеся страны – члены и между ними;

– пользоваться другими дополнительными полномочиями и правами, в частности:

• заключать контракты;

• приобретать и продавать движимое и недвижимое имущество;

• возбуждать судебные дела.

а) перевод валюты Любое введение по инициативе принимающего правительства ограничений на перевод за пределами принимающей страны ее валюты в свободно используемую валюту или другую валюту, приемлемую для владельца гарантии, включая отсутствие действий принимающего правительства в течение разумного времени по заявлению, поданному таким владельцем на такой перевод;

б) экспроприация или аналогичные меры Любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения, за исключением общеприменимых мер недискриминационного характера, обычно принимаемых правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории;

в) нарушение договора Любой отказ принимающего правительства от договора с владельцем гарантии или нарушение такого договора в случаях, когда владелец гарантии не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу для вынесения решения по иску об отказе от договора или его нарушении, или такой орган не принимает решения в течение разумного времени, как это предусмотрено в договорах о гарантии в соответствии с положениями Агентства, или такое решение не может быть осуществлено;

г) война и гражданские беспорядки Любые военные действия или гражданские беспорядки на любой территории принимающей страны, к которой применима настоящая Конвенция.

Отношения инвестора с Агентством по гарантиям инвестиций оформляются заключением специального частноправового контракта. Указанный контракт обязывает инвестора ежегодно выплачивать страховой взнос, определяемый как процент от суммы страховой гарантии. Агентство по гарантиям инвестиций обязывается выплачивать определенную страховую сумму в зависимости от величины убытков. При этом к Агентству по гарантиям инвестиций в порядке суброгации переходят претензии к соответствующему государству. В отличие от механизма Вашингтонской конвенции, возможный спор, разрешаемый Агентством по гарантиям инвестиций, будет иметь непосредственно международно-правовой характер, правда, в качестве «атакующей» стороны будет выступать международная организация, а не другое государство, что по логике создателей Сеульской конвенции должно позволить избежать влияния политического фактора на вынесение решения.

Двусторонние международные соглашения о защите инвестиций и капиталовложений также остаются существенным гарантом привлечения иностранных инвестиций и поощрения реализации инвестиционного процесса. В настоящее время в мире заключено около трехсот особых двусторонних международных соглашений о поощрении и защите инвестиций. Как правило, большинство государств разрабатывает модельный двусторонний договор и подписывают его с другими странами, внося небольшие изменения.

Применительно к России интерес представляет Соглашение между Правительством РФ и Кабинетом министров Украины о поощрении и взаимной защите инвестиций [20] (заключено в г. Москве 27 ноября 1998 года), гарантирующее, что:

1.  Инвестиции инвесторов одной из Договаривающихся Сторон, осуществленные на территории другой Договаривающейся Стороны, не будут экспроприированы, национализированы или подвергнуты мерам, равным по последствиям экспроприации (далее именуются – экспроприация), за исключением случаев, когда такие меры принимаются в общественных интересах в установленном законодательством порядке, не являются дискриминационными и сопровождаются выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации,

2.  Размер данной компенсации должен соответствовать рыночной стоимости экспроприируемых инвестиций непосредственно до момента экспроприации или до того, как стало официально известно об экспроприации, при этом компенсация будет выплачиваться незамедлительно с учетом процентов, начисляемых с даты экспроприации до даты выплаты по процентной ставке для трехмесячных депозитов в долларах США на Лондонском межбанковском рынке (LIBOR) плюс 1 %, и будет эффективно реализуемой и свободно переводимой [21] .

Инвестиционные ритуалы могут пригодиться и в случаях, когда происходят сложные сделки с участием заемных средств (банковских кредитов) — LBO (Leveraged Buyout). Такие сделки обычно сопровождаются приглашением финансового консультанта, проведением аудита бухгалтерской отчетности, проверкой текущих счетов, обязательств, задолженности. В кредитных же договорах с банком нередко прописывают обязательства о том, что совершение соответствующей сделки перевода акций происходит с одновременным оформлением залога на них в пользу банка. Впрочем, мне более симпатична схема с созданием в рамках сделки LBO специальной компании-посредника: банк создает новую компанию (назовем ее Acme Corporation [22] ), и выдает кредит покупателю. Покупатель передает эти деньги Acme Corporation, приобретая на всю сумму выпущенные ею векселя. В свою очередь, на полученные средства компания-посредник покупает целевую компанию. После того как компанией-покупателем кредит погашен, к ней переходят права на владение компанией-посредником [23] .

Однако подобные «академичные» схемы в реальной жизни происходят не всегда. Причина проста – сложность и непрозрачность организационной архитектуры, грубое использование офшоров в системе движения финансовых потоков.

В наши дни модным способом решения вопросов долгосрочного финансирования или успешной продажи бизнеса стал выход компании на IPO (публичная эмиссия акций)  – еще один инвестиционный ритуал, который в некоторых средствах массовой информации преподносится едва ли не как единственное условие для перехода компании в «высшую лигу бизнеса».

Так, в рамках подготовки выхода на IPO является необходимым решение следующих вопросов:

– обеспечение прозрачности юридической структуры (включая офшорные и технические компании);

– способность выплачивать дивиденды, то есть создание вертикальной структуры активов, позволяющих аккумулировать денежные потоки для выплаты дивидендов на уровне головной компании;

– оформление прав собственности на дочерние компании, так как отсутствие юридического оформления прав собственности не дает возможности консолидировать компании;

– выделение непрофильных активов из числа основных, то есть продажа, либо передача их не участвующей в IPO аффилированной компании [25] .

Между тем сам по себе факт листинга акций на авторитетных биржах не влечет за собой ровным счетом ничего. Согласитесь, что сам по себе прямой доступ к широким слоям потенциальных инвесторов не означает повышение инвестиционной привлекательности компании и тем более инвестиционных гарантий. Участие в IPO не может гарантировать ни защиты от рейдерского захвата, ни привлечения крупных инвесторов, ни реального повышения управляемости компании. Более того, IPO, помимо высоких затрат, делает компанию слишком зависимой от конъюнктуры финансового рынка в период размещения акций. Другими словами, IPO не является само по себе панацеей от решения насущных проблем и гарантом привлечения инвестиционных средств.

Но это уже технические детали, которые необходимо более активно разрабатывать, отвоевав на новых рынках определенные плацдармы, между тем, завершая данную главу, нужно упомянуть и один из самых важных документов, с которым приходится работать при выходе на новые рынки, – меморандумы о совместном привлечении инвестиций.

Обычно меморандумы о совместном привлечении инвестиций — рамочные документы, подтверждающие заинтересованнос. ть администрации определенного региона в продвижении какой-либо компании на региональный рынок, и, соответственно, гарантиях компании по развитию в этом регионе. Подписание меморандумов обычно не связывает стороны жесткими юридическими обязанностями, но имиджевые факторы имеют в данном случае главенствующее значение.

Для глав администраций подписание каждого меморандума может служить едва ли не одним из основных козырей в нелегких политических баталиях, а для руководящего звена компаний сам факт тиражирования в прессе информации о поддержке нового проекта администрацией неизвестного ранее региона служит весомым аргументом в нелегких переговорах с «аборигенами».

Обращаясь к практическим примерам, можно привести подписание в сентябре 2007 года соглашения между ОАО «ЛУКОЙЛ» и государственной нефтяной компанией Индонезии Pertamina. Соглашению предшествовало подписание Меморандума о взаимопонимании по вопросам сотрудничества в области разведки и разработки нефтегазовых месторождений (апрель 2007 г.). Соглашение определяет совместную деятельность сторон на ближайшие два года и предусматривает создание управляющего комитета и совместной технической группы по изучению нескольких перспективных офшорных и оншорных участков в ряде регионов Индонезии для оценки и интерпретации данных для последующей геологоразведки и разработки нефтегазовых участков [27] .

Кстати, при подписании возможных деклараций о взаимном сотрудничестве, меморандумов и предварительных договоров особое внимание следует обратить финансовым организациям на то, что, в соответствии с требованиями части 9 статьи 35 Федерального закона РФ от 26 июля 2006 года № 135-ФЭ «О защите конкуренции» [30] (далее – Закон о защите конкуренции) они обязаны в 15-дневный срок уведомить антимонопольный орган о заключении соглашений.

Многие финансовые организации пытаются безуспешно обжаловать в судах постановления антимонопольных органов о привлечении к административной ответственности по статье 19.8 Кодекса об административных правонарушениях РФ от 30 декабря 2001 года № 195-ФЗ [31] (далее — КоАПРФ), полагая, что подписанные ими рамочные документы не относятся к указанной норме.

Проиллюстрируем это.

19 июня 2008 года Арбитражный суд Республики Мордовия отказал в удовлетворении требования Открытого страхового акционерного общества «Россия» о признании недействительным постановления о назначении штрафа в виде 150 тысяч рублей. Основанием для штрафа послужил факт неинформирования управления Федеральной антимонопольной службы РФ (далее — ФАС РФ) о подписании Соглашения о сотрудничестве между ОСАО «Россия» и 000 «Торговая компания «Мишар». Предметом соглашения было долговременное взаимовыгодное сотрудничество в области страхования, а также в любых других областях их деятельности.

Одним из основных доводов страховой компании было то, что заключенное соглашение является по сути договором, заключаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности [32] .

А в марте 2008 года, ФАС РФ вынесла постановление о наложении штрафа в размере 200 тысяч рублей на ОАО «Инвестиционный банк «Кит Финансы по каждому из шести подобных административных правонарушений. Таким образом, общая сумма штрафа составила один миллион двести тысяч рублей [33] .

Сходная ситуация возникла несколькими месяцами ранее с ОАО «Промсвязьбанк», основанием для ответственности здесь было следующее – заключаемые договоры со страховыми компаниями о порядке взаимодействия сторон при заключении страховыми компаниями договоров страхования [34] .

Впрочем, если меморандум или договор о намерениях может повлечь за собой какие-либо негативные юридические последствия, подписывать его не рекомендуется.

Неочевидные выводы

Вашингтонская конвенция – достаточно эффективный инструмент для решения инвестиционных споров (по крайней мере по сравнению с Сеульской конвенцией). В числе минусов Вашингтонской конвенции – длительность разбирательств и высокие затраты. Но заметьте, отсутствует статистика, сообщающая, сколько споров закончилось безусловной победой инвесторов, которые добились успеха только упоминанием о возможном обращении в ICSID. of

Использование сделок с участием заемных средств допустимо исключительно при прозрачной архитектуре компании, в противном случае IBO становится существеннейшим риском.

Факт листинга акций на Токийской или Нью-Йоркской биржах не является сам по себе подтверждением инвестиционной привлекательности компании.

Вопросы для самоконтроля

1. Какие механизмы (методики) вы используете для дифференциации оптимизационных инвестиционных проектов от проектов действительно инвестиционных?

2. С какими странами страна, гражданином которой вы являетесь, подписала двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций?

3. Подписывала ли ваша компания за последние три года рамочные соглашения о сотрудничестве и совместном привлечении (использовании) инвестиций с другими лицами?

4. Могут ли в этих соглашениях содержаться какие-либо положения или сведения, которые могут быть использованы против вашей компании?

5. Заключали ли подобные соглашения ваши конкуренты за последние три месяца, и если заключали, то с кем и возможно ли законными способами получить доступ к тексту этого соглашения?

Если вы раздумываете над каждым ответом более 15 секунд, рекомендуем отложить чтение книги и заняться поиском квалифицированного инвестиционного консультанта, а также тщательно изучить подписанные за последние несколько лет документы.

Глава 3 С точки зрения империи

Сам по себе факт привлечения инвестиций и наличия гарантий их защиты не является панацеей. Одновременно с решением этой проблемы необходимо заниматься выстраиванием империи.

В наши дни большинство успешных бизнес-империй строит свою деятельность по примеру известных истории колониальных империй. Деятельность корпораций по региональному развитию направлена на открытие новых направлений бизнеса (реальные колониальные империи, правда, стремились к открытию новых территорий), закрепление и оформление форпостов в новых регионах, создание единых стандартов (правил) внутрикорпоративного поведения, благожелательное информационное сопровождение по отношению к матричной компании в новых регионах и доминирование в каждом из регионов. Конечно же, есть еще многочисленные аспекты и нюансы развития империй, но один из базисов современной империи – это ее структурное региональное развитие.

Возьмем для сравнения португальскую колониальную империю. В силу географического положения и наличия сильного соседа-конкурента Испании (практически не оставлявшего возможности сухопутного расширения) амбициозным португальцам, стремящимся к внешней экспансии, не оставалось ничего другого, как стать великой морской державой. В силу этого португальцы активно занялись исследованиями и сделали ряд географических открытий. Именно португальцы первыми заявили претензии на Бразилию, открыли острова Вознесения и Святой Елены, Мадагаскар. Португальская империя в период своего расцвета имела форпосты в Западной Африке, Индии и Японии.

Например, у корпорации Nissan существует базисная управляющая компания — Nissan Motor Co., Ltd (зарегистрирована в Иокогаме, Япония). При этом в других странах Nissan создает отдельные компании по региональному и функциональному принципу. Выделим главные компании в каждом регионе (без дифференциации по отраслевому признаку – исключительно на основе географического расположения).

Северная Америка

Nissan North America, Inc.;

Nissan Technical Center North America, Inc.;