Права пациентов на бумаге и в жизни Саверский Александр

2. Право на что?

Трудно согласиться с российским законодательством в той части, где говорится о «неотъемлемости» права на охрану здоровья. Например, договор медицинского страхования, дающий право на охрану здоровья (на медицинскую помощь при наступлении страхового случая), может быть заключен в пользу третьего лица: одно лицо (например, работодатель) купило для другого лица (работника) страховку. Таким образом, одно лицо передало право получения медицинской помощи другому лицу, и, стало быть, это право передаваемо и отчуждаемо.

Очевидно, в данном случае законодатель подменил термины «право на здоровье» (которое действительно нельзя отделить от человека) и «право на охрану здоровья».

Термин «право на здоровье» довольно широко используется в международной практике, однако не имеет юридического смысла. Дело в том, что здоровье неотделимо от человека (как уже говорилось, человек совсем без здоровья мертв), а право как таковое описывает устойчивые общественные отношения в определенной сфере деятельности. Отношения возникают между объектами и субъектами права и между субъектами. Однако здоровье – неотъемлемая принадлежность человека, и здесь мы имеем совпадение субъекта и объекта в человеке (гражданине). Между этим субъектом права (человеком) и объектом права (здоровьем) невозможно построить систему правовых взаимоотношений и норм, поскольку это – внутренние отношения человека, куда общество с его нормотворчеством может вмешаться лишь тогда, когда сам человек угрожает себе или другому или не может себе помочь. Но тогда это внешнее вмешательство уже будет не частью права на здоровье, а одной из мер по охране здоровья. В этом случае третьему лицу дается право, минуя волю субъекта, непосредственно вмешиваться в его здоровье. В таких случаях воля игнорируется в интересах самого человека или в интересах общества. Эти ситуации рассматриваются как исключительные. Правилом же является позиционирование гражданина как полноценного субъекта гражданско-правовых отношений, воля которого имеет определяющее значение.

Единственным доводом в пользу термина «право на здоровье» могут служить случаи посягательства на здоровье гражданина другими лицами (преступниками), вредоносными факторами, включая экологию, болезни и пр. В этой ситуации можно говорить о здоровье как о полноценном объекте права, который подлежит охранительным (однако уже в чисто правовом контексте) мерам вплоть до уголовных санкций.

Тобес Брижит, один из самых известных международных аналитиков в этой области, пишет в своей книге, которая так и называется «Право на здоровье»: «В доказательство правомерности использования термина «право на здоровье» в данной работе можно привести три довода: 1) этот термин является наилучшим с точки зрения соответствия международным документам и соглашениям; 2) он вообще чаще других используется на международном уровне; 3) он помогает осознать, что речь идет не только об охране здоровья, но и о праве на ряд условий, без которых невозможно здоровье, таких, как доступ к чистой питьевой воде и здоровая экологическая обстановка».[21]

В этих доводах телега, как говорится, ставится впереди лошади. Международные документы должны использовать корректные термины, а некорректное использование терминов делает некорректными и документы, их содержащие: не документ определяет качество термина, а качество термина – качество документа. То, что некий термин чаще используется на международном уровне, не может сделать его верным: тысяча нулей никогда не дадут единицу. Доводы Брижита могут быть уместны в англо-американской правовой системе, где существуют прецеденты и частота использования термина в определенном контексте (обычай) «узаконивает» его применение в юридическом поле. Однако в России с ее романо-германской правовой системой эта логика неприменима. Мы нуждаемся в законодательной норме, и это заставляет нас стремиться вывести логически достоверное понятие, у которого есть шанс стать законом, т. е. правилом для всех.

Тезис, что термин «право на здоровье» якобы помогает осознать, что речь идет не только об охране здоровья, но и о праве на ряд условий, без которых оно невозможно (доступ к чистой питьевой воде и здоровая экологическая обстановка), обобщен в российском определении «охраны здоровья граждан»: в частности, здесь говорится о совокупности мер политического, экономического, правового, социального, культурного, научного, медицинского, санитарно-гигиенического и противоэпидемического характера.

Таким образом, приведенные аргументы нельзя признать убедительными, поскольку они не дают научного обоснования термину, а отсылают лишь к той части юридической практики, корректность которой вызывает обоснованные сомнения. Неверная практика подлежит научному анализу и должна быть пересмотрена.

Анализируя вышеприведенные международные акты, можно сделать вывод, что они говорят не о том, что человек вправе иметь здоровье (право на здоровье), а о том, что он вправе прибегнуть к инфраструктуре, созданной государством и обществом (совокупность мер по охране здоровья) для реализации этого права. И тогда происходит полное слияние смыслов выражений «право на здоровье» и «право на охрану здоровья». Однако последнее понятие является более точным с правовой и содержательной точек зрения, поскольку в отличие от понятия «здоровье» понятие «охрана здоровья» всегда связано с действиями конкретных лиц – субъектов права, и это право может быть объективировано. Между тем выражение «право на здоровье» выглядит значительно более субъективным.

Таким образом, предпочтительнее иметь дело с правом на охрану здоровья, а о соответствующей комплексной отрасли права есть смысл говорить как о здравоохранном праве.

3. Право на охрану чего, или Что же такое здоровье?

Если углубиться в самую суть проблемы, то важнейшим нерешенным вопросом окажется приемлемое для юридических целей определение собственно понятия «здоровье».

Как уже было показано, термины играют значительную роль не только в юриспруденции, но и в общечеловеческом процессе понимания того, что мы делаем или хотим сделать. Иногда верное определение способно решить все трудности, а плохое, наоборот, запутывает.

Так и происходит с совсем простым, казалось бы, понятием «здоровье», которое мы употребляем по несколько раз в день, спрашивая: «Как ваше здоровье?», желая друг другу здоровья и т. п. О чем идет речь? Чего мы желаем друг другу? На охрану чего имеем право?

Проблема как будто давно уже решена в уставе Всемирной организации здравоохранения (ВОЗ): «Здоровье – это состояние полного физического, душевного и социального благополучия, а не только отсутствие болезней или физических дефектов».

Устав ВОЗ может считаться источником права, т. е. данное понятие здоровья может использоваться в юриспруденции. Но корректно ли оно?

Большая советская энциклопедия в статье «Здоровье» отвечает на этот вопрос так: «Однако столь широкое социологическое определение З. является несколько спорным, т. к. социальная полноценность человека не всегда совпадает с его биологическим состоянием».

Трудно не согласиться с энциклопедией…

Нищий бездомный (социально неблагополучный), но здоровый (с медицинской точки зрения) человек будет нездоровым по определению ВОЗ.

Термин «благополучие» вообще является субъективным, а потому относительным и условным. Невозможно объективно оценить, благополучен ли человек на самом деле или нет, особенно с учетом оценок психического состояния. Но тогда и для определения, которое можно использовать в юриспруденции, это понятие малоприменимо.

Кроме того, через отсутствие чего бы то ни было (в частности, и через отсутствие болезней) точно составить представление о предмете или явлении нельзя: у трупа, например, тоже нет болезней, но и здоровья нет. Необходимо указать на определенное свойство (провести идентификацию) явления, присущее только ему.

Иные существующие толкования термина «здоровье» тоже не отличаются совершенством.

Так, если ВОЗовское определение не дробит здоровье на уровни, говоря о «состоянии полного… благополучия», то МПЭСКП (Международный пакт экономических, социальных и культурных прав) с этим, очевидно, не согласен, потому что предполагает наличие у здоровья неких уровней («право на наивысший достижимый уровень физического и психического здоровья» – ст. 12 МПЭСКП).

Показательной является попытка замены в норме МПЭСКП слова «здоровье» на ВОЗовское определение: «участвующие в Пакте государства признают право каждого человека на наивысший достижимый уровень физического и психического состояния полного физического, душевного и социального благополучия, а не только отсутствие болезней или физических дефектов».

Возникает смысловая тавтология: наивысший достижимый уровень состояния полного благополучия.

Помимо этого говорят, что здоровье бывает хорошим или плохим. У инвалидов тоже есть здоровье. Но тогда ВОЗовский термин «здоровье» не отражает различных качеств, а требует дополнительной определенности. Как было показано, определение здоровья ВОЗ уже содержит качественную характеристику, а норма МПЭСКП обусловливает понятие здоровья дополнениями («наивысший достижимый уровень»).

Внешне ситуация выглядит тупиковой. Возникает необходимость поиска более точных определений. Для начала откроем словари.

Толковый словарь живого великорусского языка Владимира Даля[22] гласит: «ЗДОРОВЬЕ, или здравие, ср. состоянье животного тела (или растения), когда все жизненные отправления идут в полном порядке; отсутствие недуга, болезни».

Большая советская энциклопедия:[23] «Здоровье – естественное состояние организма, характеризующееся его уравновешенностью с окружающей средой и отсутствием каких-либо болезненных изменений…»

Толковый словарь русского языка Ушакова:[24] «ЗДОРО'ВЬЕ, я, мн. нет, ср. 1. Нормальное состояние правильно функционирующего, неповрежденного организма».

Очень удачной, на мой взгляд, является статья (но не определение, громоздкое и терминологически сложное), размещенная в словаре «Клиническая психология[25]»:

«Здоровье – состояние целеполагающей жизнедеятельности, воспроизводящей психофизиологическую потребность в добровольном напряжении.

Проблема З. теснейшим образом связана с проблемой человека, что предполагает антропное (от греч. anthropos – «человек») основание дифференциации состояний З. и болезни (отечественный патолог И.В. Давыдовский термины «патология» и «З.» относил в разряд интроспективных субъективных представлений). Со З. связаны наиболее специфические или атрибутивные свойства, присущие человеческому роду, – разум, доброта и красота. По мнению философа Э.В. Ильенкова, наряду с интеллектом и нравственностью само З. индивида входит в триаду «тех всеобщих («универсальных») способностей, которые делают его Человеком (а не химиком или токарем)».

В контексте «универсальных» способностей человека медицинский критерий З. – «способность к делу», введенный русским врачом Г.А. Захарьиным, как бы «резюмирует» все многообразие морфофизиологических, психоэмоциональных и духовно-волевых «измерений» индивида, характеризующих его готовность к предстоящему напряжению и открытость детерминации будущим. В состоянии З. целеполагающая жизнедеятельность не лимитируется непосредственно наличными обстоятельствами и тем самым обретается актуальная свобода «от» них, а вместе с нею – и свобода «к» саморазвитию, к осуществлению определенной цели.

В состоянии З. каждый человеческий индивид способен к освоению и дальнейшему развитию различных форм родовой деятельности. При этом вполне достижима, по замечанию Б.Г. Юдина, растущая независимость человека от ограничений, задаваемых его собственной телесностью, что и позволяет далее утверждать: «Я тем более здоров, чем шире диапазон доступных мне произвольных действий». Возрастание независимости человека от ограничений собственной телесности осуществляется на путях формирования эпиморфных виртуальных функций (А.А. Ухтомский), функциональных органов (А.Н. Леонтьев), функциональных систем (П.К. Анохин) и моделей потребного будущего (Н.А. Бернштейн). Все эти виртуальные органы и функциональные системы формируются не в имитациях бурной деятельности, а при работе, по выражению А. А. Ухтомского, «во всю силу». По данным современной физиологии труда, только выраженные функциональные траты, приводящие к утомлению, являются стимуляторами восстановительных процессов. Причем специфическая особенность самой морфофизиологии человека такова, что человеческий организм заново себя восстанавливает не возвращением к исходному состоянию, а избыточным самоообогащением в структурном и энергетическом выражении (И.А. Аршавский, 1982). Наилучший способ охраны З. – это его развитие через совершенствование «способности к делу» в нечрезмерной, но и в нешуточной работе. В.Д. Жирнов».

Итак, большая часть авторов и источников считает здоровье состоянием, и лишь некоторые – способностью.

Слово «состояние» всегда требует дополнительной определенности, например: «состояние … жизнедеятельности», «…уравновешенности», «…когда отправления идут», «функционирующего организма», что указывает на некую пассивность и статичность самого термина – он требует динамической «добавки» при определении здоровья.

Анализируя словари далее, имеем следующую картину.

Толковый словарь Ушакова: «СОСТОЯ'НИЕ, я, ср. 1. только ед. Пребывание в каком-н. положении (книжн.). С. в кадровых войсках. 2. Положение, в к-ром кто-н. или что-н. находится».

Толковый словарь живого великорусского языка Владимира Даля: «Состояние, быт, положение, в каком кто или что состоит, находится, есть; отношения предмета. Больной в плохом состоянии…»

Нетрудно заметить, что речь действительно идет о неком статичном положении объекта. Эта обездвиженность сама по себе не может полностью определить здоровье, поскольку последнее не может быть признано статичным явлением в силу того, что в организме человека все течет, все меняется, а остановка почти всегда означает болезнь или смерть.

Поэтому термин «здоровье» через термин «состояние» объясняется не полностью, тем более что нередко используется сочетание этих слов – «состояние здоровья», что опять же может превращаться в тавтологию, вроде «состояние состояния». А все авторы определения «здоровье» парадоксальным образом ожидают от «состояний» некой способности быть уравновешенными, жизнедеятельными, функционирующими.

Может ли слово «способность» помочь раскрытию понятия «здоровье»?

Толковый словарь Ушакова определяет: «СПОСО'БНОСТЬ, и, ж. … 2. Возможность, умение что-н. делать. Лица потны, красны, неподвижны; способность их выражать что-н. парализована зноем. Чехов. Он утратил всякую с. двигаться. || Возможность, умение переживать и действовать в той или иной области психической жизни, свойственная живому существу (псих.). Душевные способности (воля, чувство, память и т. п.). 3. только ед. Качество, свойство, состояние, дающее возможность производить те или иные действия, исполнять ту или иную работу (книжн.)…»

Из приведенного многообразия словарных значений вытекает, пожалуй, главный вопрос, который почти наверняка поможет нам решить проблему правильного определения. Вот он: чего желает инвалид (человек, не имеющий здоровья) более всего для себя?

Способности действовать как нормальный человек!

Чего может опасаться здоровый человек? Утраты каких-то состояний? Конечно, нет. Он боится утратить способность действовать. Что именно государство готово охранять не только в интересах отдельных граждан, но и в интересах трудоспособного населения в целом? Способность граждан действовать. И, конечно, государство меньше интересуют люди, не способные действовать, нежели те, что действуют полноценно, увы, таков цинизм современной политики и экономики.

Нетрудно увидеть, что и понятие «здоровье», и понятие «способность» могут быть выражены через понятие «состояния, позволяющего действовать», и здесь мы имеем почти полное тождество.

Учитывая, что здоровье человека является важнейшим атрибутом после самой жизни, можно сказать, что здоровье – это способность осуществлять жизнедеятельность.

Учитывая, что эта способность не должна сопровождаться искусственной поддержкой (лекарствами, приборами и т. п.), мы должны говорить о естественной, самостоятельной или природной способности человека осуществлять жизнедеятельность.

Учитывая, что заболевания могут присутствовать, но до поры до времени никак не влиять на способность жить, имеет смысл говорить о способности к осуществлению жизнедеятельности не только человека в целом, но и всех уровней (органного, молекулярного и т. п.) и всех частей его организма.

Учитывая, что объективная оценка здоровья человека может быть дана только на основе сравнения со здоровьем других людей (в сравнении с медицинскими и пр. нормами), мы должны говорить о способности осуществлять нормальную деятельность. Отклонение от норм необходимо считать нарушением здоровья, что не мешает разработке таких понятий, как «индивидуальные особенности организма» или «компенсаторные возможности», которые являются исключением, а не нормой.

Тогда здоровье – это естественная способность человека в целом, всех частей и уровней его организма осуществлять нормальную жизнедеятельность.

А право на охрану здоровья – это право на охрану естественной способности человека, всех частей и уровней его организма осуществлять нормальную жизнедеятельность.

Соответственно, болезнь – это нарушение здоровья (естественной способности человека в целом, всех частей и уровней его организма осуществлять нормальную жизнедеятельность).

4. Международные требования к охране здоровья[26]

Согласно толкованию[27] Комитета ООН по экономическим, социальным и культурным правам, право на здоровье во всех его формах и на всех уровнях содержит следующие основные взаимосвязанные элементы:

а) Наличие. Государство должно располагать достаточным количеством функционирующих учреждений, товаров и услуг в сфере здравоохранения и медицинской помощи, а также соответствующих программ. К ним будут относиться основополагающие предпосылки здоровья, такие как инфраструктура для снабжения безопасной питьевой водой и адекватными санитарными услугами, больницы, поликлиники и другие учреждения здравоохранения, подготовленный врачебный и медицинский персонал, получающий конкурентоспособное на внутреннем уровне вознаграждение, и важнейшие лекарственные средства, определяемые в Программе действий ВОЗ в отношении базовых медикаментов.

b) Доступность. Учреждения, товары и услуги здравоохранения должны быть доступны каждому человеку без какой бы то ни было дискриминации. Доступность имеет четыре взаимосвязанных аспекта:

1) недискриминация: учреждения, товары и услуги здравоохранения должны быть де-юре и де-факто доступны для всех, особенно для наиболее уязвимых или социально отчужденных слоев населения, без дискриминации по какому-либо из запрещенных признаков;

2) физическая доступность: учреждения, товары и услуги здравоохранения должны находиться в физической досягаемости для всех групп населения, особенно для уязвимых или социально отчужденных групп, таких как этнические меньшинства и коренные народы, женщины, дети, подростки, пожилые люди, инвалиды и лица, инфицированные ВИЧ и больные СПИДом;

3) экономическая доступность (доступность с точки зрения расходов): учреждения, товары и услугы здравоохранения должны быть доступны всем;

4) доступность информации: включает право искать, получать и распространять информацию и идеи, касающиеся вопросов здоровья.

с) Приемлемость. Все учреждения, товары и услуги здравоохранения должны соответствовать принципам медицинской этики и культурным критериям.

d) Качество. Учреждения, товары и услуги здравоохранения наряду с их культурной адекватностью должны быть также приемлемыми с научной и медицинской точек зрения и характеризоваться высоким качеством.[28]

В силу теснейшей взаимосвязанности указанных элементов доступность права на здоровье, по сути, включает в себя не только перечисленное в пункте «b», но и указанное в пунктах «a», «c», «d».

В п. 31 Заключительных замечаний Комитета по экономическим, социальным и культурным правам ООН (Российская Федерация)[29] отмечено: «Комитет обеспокоен общим ухудшением уровня наличия и доступности медицинской помощи в государстве-участнике. Комитет с обеспокоенностью отмечает также, что больницы и клиники в бедных регионах зачастую не имеют запасов всех основных лекарственных средств и что, несмотря на конституционную гарантию бесплатной медицинской помощи, многие медицинские учреждения взимают плату за свои услуги и просят больных покупать лекарства…»

5. Пациентское право

В последнее время специалистами часто используется термин «медицинское право», предполагающий некую совокупность норм права, касающихся общественных отношений, возникающих в процессе медицинского вмешательства. Однако этот термин не выдерживает критики, поскольку в ответ на вопрос «Чье право?» слышится: «Медицинское», – то есть право медицины или медиков. Однако медицина – отдельная, самостоятельная наука, и не очень ясно, как может у науки быть какое-либо право, кроме права познания и применения знаний? Понятно, что термин «медицинское право» в понимании его авторов не описывает отношений медицинской науки с кем– или чем-либо.

Термин «медицинское право» может иметь смысл только в том случае, если речь идет о праве медиков на что-либо, однако и здесь можно сказать, что создатели медицинского права явно преследовали не столь узкие цели, как разговор о правах врачей или медсестер. Действительно, говорить о праве медиков как об отдельной отрасли непродуктивно хотя бы потому, что при таком подходе основным предметом права будут отношения врача с окружающим миром, и тогда получится, что врач является ключевой, системообразующей фигурой. Кто-то может подумать, что ничего плохого в этом нет. Быть может, и так, но только получается, что пациент существует для врача, а не наоборот. В центр такого «медицинского права» будут поставлены трудовые и профессиональные отношения, которые в последнюю очередь коснутся главного – прав пациентов. Да и массу других отношений такое право не затронет: область страхования, управления, лекарственного обеспечения граждан и т. п. И вообще придется переписывать Конституцию РФ и законы, поскольку основные права будет иметь врач, а не пациент.

Примерно так и получается у теоретиков «медицинского права». Определяя его предмет, С.Г. Стеценко и соавторы говорят, что «это общественные отношения, возникающие в процессе медицинской деятельности».[30]

В такой формулировке врач действительно становится главной фигурой правоотношений, поскольку, если нет процесса медицинской деятельности, то нет и предмета права. Разве это так? Разве у человека, который упал на улице с инфарктом, нет права на получение медицинской помощи?

Формулировка теоретиков «медицинского права» не дает пациенту шанса на эту помощь, но…

На самом деле право на охрану здоровья имеется у гражданина в соответствии с международными, конституционными и другими нормами права, и он обращается за медицинской помощью именно в процессе реализации этого права. Причем право это возникает из-за наличия болезни или для ее профилактики, и тогда человек обращается к врачам. Не можем же мы перевернуть эту логику и считать, что врачи создают болезни у здоровых людей, а потом их же и лечат, – упаси нас господь от таких ситуаций. Врачи, медицинские организации – т. е. субъекты медицинской деятельности – обязаны в силу ряда положений законодательства, в частности Уголовного кодекса РФ, оказать медицинскую помощь.

Кроме того, как уже было показано выше, только лишь медицинской деятельностью не исчерпывается комплекс мер по охране здоровья. Такая деятельность не учитывает отношений, например, по санитарно-эпидемиологическому и экологическому благополучию, по медицинскому страхованию, по производству и обороту лекарственных средств, по надзору в сфере медицинских услуг и фармакологии, по контролю за качеством медицинской помощи, по суррогатному материнству, по физкультуре и спорту и т. п. – все это не имеет непосредственного отношения к медицинской деятельности, но входит в систему мер, направленных на охрану здоровья.

Таким образом, имеется достаточно оснований считать, что «медицинское право» – лишь идеологическая позиция, занятая в интересах врачей (на самом деле «прокрустово ложе» и для них тоже, потому что без пациента не будет и врача). Однако в таком виде оно не может претендовать на роль комплексной отрасли права, которую ей пытаются присвоить.

В своей работе «О теоретических основах и концепции национального медицинского права»,[31] посвященной, в частности, и вопросам терминологии, основоположник медицинского права в России, заслуженный юрист России, доктор медицинских наук, профессор, заведующий кафедрой медицинского права ММА им. И.М.Сеченова Ю.Д. Сергеев (в соавторстве с кандидатом юридических наук, кандидатом физико-математических наук М.И. Милуши) пишет:

«По нашему мнению, с чисто теоретических позиций использование понятия «медицинское право» юридически корректно только для определения правовых отношений между врачом и медицинским учреждением, с одной стороны, и пациентом – с другой. Все выходящие за эти рамки общественные отношения в сфере охраны здоровья охватываются более широким понятием законодательства о здравоохранении.

Необходимо отметить, что и Всемирная ассоциация медицинского права (WAML) сегодня склоняется к такому же выводу. Как подчеркивал президент WAML профессор А.Карми в своем выступлении на Всероссийском съезде по медицинскому праву, применительно к решаемым WAML задачам уже более правильным является термин «helth law», а не «medical law», поскольку он больше соответствует современным представлениям. Конечно, если в английском языке и тот и другой термин звучат примерно одинаково, то по-русски термин «медицинское право» понятнее и благозвучнее, чем более приземленный термин «законодательство о здравоохранении» или более громоздкий – «здравоохранительное право». Но дело не в названии, а в сути. Если название «медицинское право» устоялось и прижилось, вошло в сознание (в первую очередь врачей и пациентов) – пусть оно так и называется, даже если это формально не совсем верно с точки зрения теории права».[32]

Если это последние аргументы сторонников медицинского права (а из содержания статьи ясно, что это так), то они не являются всерьез обоснованными, что и признается в приведенном тексте. Все было не очень правильно, говорят специалисты, но пусть остается, как есть. Наверное, основоположнику «медицинского права» сложно до конца признать свои ошибки и принять меры к их преодолению. Между тем это было бы честно, хотя и потребовало бы некоторого самоотречения.

Кроме того, подменять понятия «отрасль права» (теория, наука) и отрасль «законодательство» (свод правовых норм о здравоохранении) некорректно с точки зрения теории права, так как: теория исследует законы и явления, а законодательство представляет собой совокупность нормативных актов, регулирующих определенную сферу общественных отношений.

Привычка называть отрасль «медицинским правом» не настолько глубока, как кажется авторам приведенной статьи, чтобы нельзя было ее исправить на более точные термины. Многообразие терминов сохранялось все время («врачебное право», «медицинское», «здравоохранительное»), стабильным оставалось только название соответствующих кафедр (Кафедры медицинского права), но, замечу, не в юридических вузах, а в медицинских, что также указывает на заинтересованность определенных кругов в существовании именно медицинского, а не какого-то другого права. Но я надеюсь, что объективные юристы дадут адекватную оценку в этом споре.

С точки зрения красоты стиля «пациентское право» (о котором я скажу чуть ниже) звучит не хуже, но вдобавок и более точно отражает суть правоотношений. Помимо того, природоохранное право, которое существует уже несколько десятилетий, весьма схоже со здравоохранным, и последнее тоже благозвучно (это, как справедливо отмечено в статье Ю.Д. Сергеева, вопрос привычки).

Исходя из вышесказанного, центральным следует считать право на охрану здоровья, а отрасль права, как уже говорилось, именовать здравоохранным правом.

Предмет здравоохранного права – общественные отношения, направленные на охрану естественной способности человека в целом, всех частей и уровней его организма осуществлять нормальную жизнедеятельность.

Как уже было показано, охрана здоровья – это значительный комплекс мероприятий, далеко выходящий за пределы собственно медицинских потребностей человека. Здесь и экология, и безопасность продуктов и воды, криминальная безопасность, права инвалидов (социальные права) и т. д. Уже поэтому данное пособие не может описать полноценно методологию защиты права на охрану здоровья в полном объеме. Оно решает более локальную задачу, а именно: защиту прав пациентов.

Пациент – лицо, нуждающееся в медицинской помощи или получающее ее.

Правоотношения пациента и системы здравоохранения в процессе реализации гражданином своих прав обладают значительным количеством отличий от правоотношений по охране здоровья вообще. Можно говорить о том, что права пациентов – это подотрасль здравоохранного права, которую следует называть «пациентским правом».

Предмет пациентского права – общественные отношения, направленные на оказание человеку медицинской помощи.

6. Термины и определения

Как уже было показано выше, термины и определения играют важнейшую роль для понимания и оценки тех или иных процессов или событий. По этой причине Общественный совет по защите прав пациентов при Росздравнадзоре предложил[33] государству использовать некоторые наиболее важные термины и определения, которые могут послужить основой для создания единого категорийного аппарата и взаимопонимания в отрасли.

Здоровье– это естественная способность человека в целом, всех частей и уровней его организма осуществлять нормальную жизнедеятельность.

Право на охрану здоровья– это право на охрану естественной способности человека, всех частей и уровней его организма осуществлять нормальную жизнедеятельность.

Пациентское право– право на получение медицинской помощи.

Болезнь– это нарушение здоровья (естественной способности человека в целом, всех частей и уровней его организма осуществлять нормальную жизнедеятельность).

Медицинское вмешательство (помощь, услуга, работа) – воздействие на человека медицинскими средствами и методами, разрешенными к применению в установленном законом порядке и направленными на достижение положительного результата в области профилактики заболеваний, обследования состояния здоровья, диагностики, лечения, ухода и реабилитации в связи с возможными заболеваниями, имеющимися заболеваниями, иными расстройствами здоровья, а также беременностью и родами.

Медицинское вмешательство является источником повышенной опасности. Источник повышенной опасности – деятельность, осуществление которой создает повышенную вероятность причинения вреда из-за невозможности полного контроля за ней со стороны человека (см. ст. 1079 ГК РФ, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.04.1994 г. № 3).

Эффективность медицинского вмешательства– показатель соотношений ожидаемого результата, ради которого проводится вмешательство, и риска медицинского вмешательства.

Риск медицинского вмешательства– вероятность наступления неблагоприятного исхода для жизни или здоровья пациента, а также вероятность недостижения той цели, ради которой проводится медицинское вмешательство; оценивается экспертом: а) по наличию объективных и субъективных условий для возникновения неблагоприятного исхода или недостижения поставленной цели медицинского вмешательства; б) по выполнению объема и качества профилактических мер неблагоприятного исхода и недостижения цели медицинского вмешательства.

Обоснованный риск медицинского вмешательства характеризуется наличием общественно полезной цели вмешательства, которая не может быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) при обязательных условиях:

• принятие достаточных мер для предотвращения вреда здоровью и жизни пациента;

• наступление вредных последствий возможно, но не неизбежно;

• пациент информирован о вмешательстве в установленном законом объеме и порядке.

Безопасность медицинского вмешательства (медицинской помощи, медицинской услуги) – отсутствие необоснованного риска при допущении обоснованного риска медицинского вмешательства, выполняемого по показаниям в соответствии с имеющимся заболеванием с учетом противопоказаний к вмешательству или с диагностической целью.

Медицинское вмешательство (помощь, услуга) надлежащего качества (качественная медицинская помощь) – своевременное медицинское вмешательство, соответствующее обязательным требованиям, предусмотренным либо законом в установленном им порядке, либо условиями договора, сообразно целям, для которых услуга такого рода обычно оказывается, или целям, о которых исполнитель (медицинский работник) был поставлен в известность пациентом (застрахованным) при заключении договора, или описанию медицинской технологии оказания медицинской услуги (стандарту оказания медицинской услуги).

Недостаток медицинской услуги (дефект оказания медицинской помощи, работы, услуги) – это несоответствие медицинской помощи (услуги, работы):

• обязательным требованиям, предусмотренным законом;

• требованиям нормативных актов – постановлений, приказов, стандартов, правил, инструкций, руководств, положений, наставлений и директив;

• требованиям административных регламентов ФСНЗСР;

• требованиям инструкций по медицинскому применению лекарственных средств и изделий медицинского назначения;

• условиям договора;

• обычаям делового оборота и обычно предъявляемым требованиям в сфере здравоохранения;

• требованиям безопасности медицинской услуги (помощи, работы);

• целям, для которых данная медицинская помощь (услуга, работа) обычно оказывается (выполняется);

• обычно применяемым технологиям оказания медицинских услуг, выразившееся в:

– неправильной диагностике;

– неправильном оказании (неоказании) медицинской помощи;

– неправильном действии (бездействии) при стабилизации имеющегося у пациента заболевания;

– создании условий и повышении риска возникновения нового патологического процесса (заболевания);

– неоптимальном использовании ресурсов медицинского учреждения;

– упущении сроков оказания медицинской помощи, что повлекло за собой невозможность применения наиболее эффективной медицинской помощи и (или) ухудшение состояния пациента;

– причинении вреда жизни и здоровью пациентов, а также в нарушении:

прав пациентов и застрахованных;

правил оформления медицинской документации.

Вредоносное последствие дефекта медицинской услуги – вред здоровью пациента, возникший в результате недостатка медицинской услуги.

Существенное вредоносное последствие недостатка медицинской услуги– неустранимый вред здоровью или жизни (смерть) пациента, возникший в результате недостатка медицинской услуги, или вред здоровью, который не может быть устранен без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляется неоднократно, или проявляется вновь после его устранения, или другие подобные последствия.

Повышение качества медицинской помощи невозможно без объективной и корректной ее оценки, имеющей правовые или экономические последствия. Такая оценка дается при проведении медицинских экспертиз.

Медицинская экспертиза – оценка своевременности и (или) качества оказанной медицинской помощи (медицинской услуги, работы) на любых этапах ее оказания и оформления документации о ее оказании.

Ненадлежащее качество оказанной медицинской помощи определяется наличием недостатка медицинской услуги, нарушением безопасности медицинской услуги, наличием конкретного дефекта медицинской помощи.

7. Врачебная ошибка

В массовом сознании причиной любого неблагоприятного исхода медицинского вмешательства принято считать «врачебную ошибку». Однако определения ошибки ни один закон не содержит. Тогда за врачебную ошибку наказывать нельзя, поскольку нет самого предмета правонарушения. Очевидно, снова есть необходимость разбираться в терминах.

По словам Ю.Д. Сергеева, в медицинской литературе содержится не менее шестидесяти пяти промежуточных определений и понятий, описывающих врачебную ошибку.[34]

Самое распространенное определение, которое любят врачи, принадлежит И.В. Давыдовскому (академик АМН СССР, заслуженный деятель науки РСФСР, лауреат Ленинской премии, вице-президент АМН СССР). Согласно данному им определению врачебная ошибка – «следствие добросовестного заблуждения врача при выполнении им профессиональных обязанностей. Главное отличие ошибки от других дефектов врачебной деятельности – исключение умышленных преступных действий – небрежности, халатности, а также невежества».[35]

Разбирая это определение, невозможно составить себе представление о предмете врачебной ошибки, поскольку она выражена через совершенно разнородные и несвязанные понятия. Так, небрежность в уголовном праве – это одна из форм вины, халатность – отдельный состав преступления, а невежество – уровень знаний врача, не соответствующий современным (или хотя бы обычным) требованиям медицины.

Таких определений немало.

На сайте коллег – Центра медицинского права (г. Омск) – приведена подборка определений и случаев врачебных ошибок.[36] Среди определений есть и такое: «Ошибка врача при исполнении своих профессиональных обязанностей, являющаяся следствием добросовестного заблуждения и не содержащая состава преступления или признаков проступков».

Получается, что врачебная ошибка – это ошибка, которая опять же является следствием неважно чего. Но что же такое сама ошибка, не сказано: нельзя дать определение явлению через понятие следствия, поскольку оно не определяет самого явления.

Есть и другое определение: «Неправильное действие (или бездействие) врача, имеющее в своей основе несовершенство современной науки, незнание или неспособность использовать имеющиеся знания на практике».

Это определение, видимо, наиболее корректно среди многих других, хотя давать определение, объясняя причины явления, которое определяешь, также неверно. Корректность здесь в том, что ошибка – это действительно неправильность действий (или бездействие) врача. Но при таком определении не существует никакой разницы между дефектом медицинской помощи и врачебной ошибкой. Конечно, можно говорить о том, что человек (врач) действует неправильно, когда он нарушил существующие правила, хотя при этом сознает, может или должен сознавать, что действует неправильно. Но ошибка явно касается не тех случаев, когда человек или врач сознает эту неправильность (или должен, или мог ее сознавать), потому что в этих случаях перед нами правонарушение или даже преступление. Тогда данное определение как минимум не является полным.

Еще в одном определении – «неправильное определение болезни врачом (диагностическая ошибка) или неправильное врачебное мероприятие (операция, назначение лекарства и др.), обусловленные добросовестным заблуждением врача», – тоже указывается на неправильность действий и на их причину, но этого недостаточно для понимания, что же такое ошибка.

По мнению известного процессуалиста Р.С. Белкина, истина должна лежать в основе внутреннего убеждения лица, производящего расследование по делу и принимающего по нему соответственные процессуальные решения. Но истина, за которую добросовестно принимается заблуждение и которая, следовательно, только представляется истиной, влечет ошибочность этого убеждения, что служит источником многочисленных ошибок. Именно поэтому заблуждение не может расцениваться только как личное дело заблуждающегося. Оно налагает отпечаток на весь процесс доказывания и приобретает всегда то или иное общественное значение.[37]

По мнению авторов Словаря русского языка, под ошибкой понимается неправильная мысль или неправильное действие, неточность, неправильность, заблуждение.[38]

С точки зрения логики, ошибка представляет собой неправильное умозаключение, рассуждение, вызванное нарушением законов мышления.[39]

В уголовном праве ошибка характеризуется как «заблуждение лица относительно объективных свойств общественно опасного деяния… это заблуждение лица относительно характера и степени общественной опасности совершаемого действия и его противоправности».[40]

Ошибку трактуют так же, как неверную оценку лицом своего поведения,[41] как заблуждение относительно фактических и юридических признаков совершенного деяния,[42] как представление лица о фактических и юридических признаках или свойствах преступного деяния и его последствий.[43]

В таких определениях ошибка содержит лишь оценку субъектом своих действий, когда они уже совершены или совершаются, но неясно, какое отношение имеет такое понятие ошибки к самим ошибочным действиям, которые, очевидно, мотивированы, прежде всего, ошибочно истолкованной (оцененной) информацией, на основании которой субъект сделал неверные выводы и совершил ошибочные действия.

Согласно Толковому словарю русского языка Ушакова: «ОШИ'БКА. Неправильность в действиях, поступках, высказываниях, мыслях, погрешность. Ошибка в чем-н. Допустить ошибку. Вкралась о. Орфографическая о. Пишет с грубыми ошибками. Хронологическая ошибка. Судебная о. Сделать что-н. по ошибке или с ошибкою (нечаянно, непреднамеренно, случайно). Он не делал ни одной ошибки в письме. Гегель. Гораздо благороднее сознать свою ошибку, чем довести дело до непоправимого. Л. Толстой».

Видимо, кроме неправильности действий или неверной оценки (недооценки) исходной информации, в ошибке может быть еще и элемент случайности. Возможно, ошибка – это случайная неправильность действий?

Здесь надо отметить, что уголовная ответственность за так называемое невиновное причинение вреда не допускается (ч. 2 ст. 5 УК РФ). А ст. 28 УК РФ, которая и озаглавлена «Невиновное причинение вреда», гласит:

«1. Деяние признается совершенным невиновно, если лицо, его совершившее, не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий (бездействия) либо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть.

2. Деяние признается также совершенным невиновно, если лицо, его совершившее, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но не могло предотвратить эти последствия в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам».

Вторая часть нас вряд ли может интересовать, если только не предполагать, что врач из-за психических перегрузок не справляется с работой, но тогда надо отдыхать или уходить из профессии, лучше не дожидаясь того, что эти обстоятельства установит уголовный суд.

А вот первая часть статьи вполне подходит, как можно было уже понять, для определения ошибки в полном объеме, тем более что это то самое определение, которое устанавливает искомую адвокатами врачей и самими врачами невиновность по Уголовному кодексу РФ за совершение ошибки.

Врачебная ошибка – это неправильное действие (бездействие) при оказании медицинской помощи (дефект медицинской помощи), совершенное врачом в состоянии обоснованной уверенности в правильности своих действий, притом что по обстоятельствам дела он не мог осознавать неправильности этого действия (бездействия), не предвидел возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должен был или не мог их предвидеть.

Оговорюсь: данная глава написана исключительно с целью исследования термина «врачебная ошибка», поскольку он и в самом деле стал расхожим, иногда попадает даже в постановления прокурора. Но я не могу привести ни одного примера такой врачебной ошибки. Во время съемок программы «К барьеру!» в апреле 2004 г. я просил своего оппонента привести пример врачебной ошибки. В ответ мне было сказано, что врач может путать воспаление легких с другими состояниями по клиническим проявлениям. Когда я спросил, почему бы в этой ситуации просто не сделать рентген для дифференциации диагнозов, оппонент не привел ни одного обоснованного довода в защиту (этот эпизод НТВ вырезало, как и многое другое в той программе, и не в мою пользу, потому что моим оппонентом был ведущий НТВ. Еще через несколько лет в похожей ситуации НТВ пришлось приносить мне письменные извинения[44] за работу своих редакторов).

Таким образом, давая теоретическое определение врачебной ошибки, я не могу найти применения этому термину на практике. Не исключаю при этом, что мой опыт для этого недостаточен.