Инвестиционное право. Учебник Гущин Василий

В практике российского выпуска облигаций предприятий применялось, прежде всего, прямое размещение. Прямое размещение было основным способом размещения «товарных» облигаций. Эмиссию облигаций ОАО «Самсон» осуществляла дочерняя брокерская фирма «Самсон – Брокер», фактически это также пример прямого размещения. Размещение на аукционе корпоративных ценных бумаг достаточно редко применялось в России, хотя примеры применения этого метода имеются. Например, так размещались облигации РАО «ВСМ». Однако, как уже указывалось, это фактически были государственные ценные бумаги. Кроме того, именно на аукционе государство реализовывало облигации АО «Юганскнефтегаз» и АО «Самаранефтегаз», выпущенные в погашение задолженности перед бюджетом, однако в данном случае аукцион был лишь формой проведения торгов, реально имелся только 1 покупатель. В феврале 1998 года на аукционе была реализована эмиссия акций АО «Ижорские Заводы».

Размещение через посредничество инвестиционных банков применялось российскими предприятиями при выпуске еврооблигаций. При этом в качестве ведущих менеджеров привлекались крупные иностранные инвестиционные банки.

Остановимся на достоинствах и недостатках каждого вида размещения ценных бумаг.

Прямое размещение облигаций имеет одно главное достоинство – не надо платить посредникам комиссионные за размещение. На этом, собственно, достоинства этого метода исчерпываются. К недостаткам прямого размещения можно отнести следующее:

– необходимость наличия на предприятии специалистов, знающих технологию работы с ценными бумагами, в том числе специалистов, имеющих сертификат ФКЦБ России на право работы с ценными бумагами.

– невозможность охватить широкий круг инвесторов – юридических лиц, привлечь иностранных инвесторов.

Реально инвестиционные банки выполняют не только функцию агента по размещению ценных бумаг, но и консультируют предприятие по вопросам выбора оптимального вида ценных бумаг с учетом потребности предприятия и возможностей финансового рынка.

Фактически прямое размещение целесообразно проводить только в двух случаях:

1) предприятие планирует продать весь выпуск облигаций заранее известному кругу инвесторов, с которым предприятие состоит в партнерских отношениях.

2) планируется разместить небольшой объем облигаций, преимущественно среди физических лиц, прежде всего среди сотрудников предприятия.

Во всех остальных случаях, предприятие может столкнуться с ситуацией, когда самостоятельное размещение облигаций окажется более дорогим, чем посредничество инвестиционного института. Проведение аукциона по размещению ценных бумаг, как уже отмечалось, достаточно редко применяется при размещении корпоративных ценных бумаг, чему есть ряд причин. Тем не менее очевидно, у этого способа на данном этапе есть определенные перспективы в России. Это обусловливается следующими факторами:

– отсутствие практики инвестиционно – банковской деятельности в России;

– отсутствие сложившегося рынка корпоративных облигаций в России. Однако в этих условиях в связи с отсутствием сложившегося рынка корпоративных облигаций ни эмитент, ни инвестиционные банки не смогут заранее предсказать, по каким ценам могут быть размещены облигации. Аукцион в определенной степени позволяет решить данную проблему.

Очевидно, размещение выпусков облигаций значительного объема в России практически невозможно без участия инвестиционных банков. Поэтому, при осуществлении выпуска облигаций предприятие с необходимостью вынуждено найти себе партнера в лице инвестиционного банка. Однако, как уже отмечалось, инвестиционные банки в России находятся в настоящее время в стадии становления, и предприятию может быть достаточно сложно выбрать организацию, способную должным образом провести размещение облигаций.

Размещение ценных бумаг через посредничество инвестиционных банков может происходить в нескольких вариантах:

– инвестиционные банки гарантируют размещение ценных бумаг (обязуясь либо полностью выкупить выпуск на себя, либо обязуясь выкупить неразмещенную среди инвесторов часть выпуска);

– инвестиционные банки осуществляют содействие эмитенту в продвижении его ценных бумаг, но не гарантируют размещения выпуска.

Главную роль в подготовке эмиссии и выборе параметров облигаций играет генеральный менеджер. При этом, при выборе генерального менеджера предприятию есть смысл придерживаться следующих принципов:

При планировании размещения ценных бумаг на международных финансовых рынках (еврооблигации), в качестве генерального менеджера должен выбираться зарубежный инвестиционный банк.

При планировании значительных по объему эмиссий на внутреннем рынке на роль генерального менеджера может быть назначен крупный московский инвестиционный банк. Если планируется разместить часть выпуска среди иностранных инвесторов, то привлекаемый инвестиционный банк должен иметь хорошие связи с этой группой инвесторов.

При планировании осуществления средних и небольших по размеру эмиссий (до $10–20 млн), в роли генерального менеджера может выступать крупная региональная инвестиционно – банковская организация, или средний по размерам петербургский или московский инвестиционный банк.

Существуют два принципиальных способа выбора генерального менеджера эмиссии:

– договорный, когда выбор инвестиционного банка – ведущего менеджера осуществляется по результатам серии переговоров, с которым происходит согласование параметров эмиссии и цены размещения;

– тендерный, когда выбор генерального менеджера осуществляется в результате публичных торгов, в ходе которых инвестиционные банки конкурируют между собой, предлагая наибольшую цену размещения или наилучшие условия.

Генеральный менеджер осуществляет формирование консорциума андеррайтеров. В консорциум андеррайтеров в России могут входить организации, перечисленные в числе возникающих инвестиционных банков, а также более мелкие участники рынка ценных бумаг, имеющие значительную клиентскую базу.

Консорциум андеррайтеров, в свою очередь, осуществляет непосредственное размещение ценных бумаг среди инвесторов, и, в случае необходимости, может привлечь к размещению группу продаж. Группа продаж может включать в себя небольшие брокерские компании, работающие непосредственно с конечными инвесторами. Преимущество размещения через инвестиционные банки – возможность размещения значительных объемов ценных бумаг. Недостаток – необходимость платить комиссионные за размещение.

Комиссионные ставки за размещение облигаций в России пока еще не сформировались. Поэтому, чтобы оценить расходы, сопряженные с выпуском облигаций, целесообразно обратиться к опыту других стран. Для достаточно крупных выпусков размер вознаграждения за размещение облигаций составляет порядка 1,2–0,9 %. Это не означает, впрочем, что в России будут действовать в точности такие же ставки комиссионных. Однако при ведении переговоров с инвестиционными банками предприятиям есть смысл ориентироваться на ставки, принятые в мировой практике, и не позволять инвестиционным банкам чрезмерно повышать размеры своего вознаграждения. Очевидно, в России диапазон приемлемого вознаграждения инвестиционных банков должен составлять 1,5–2 %.

Размещение ценных бумаг требует методов рекламы и маркетинга, существенно отличающихся от методов продвижения других товаров и услуг.

Основная идея, которая должна соблюдаться эмитентом – информационная открытость, обеспечение доступа инвесторов к информации о предприятии.

Комплекс мер по продвижению выпуска ценных бумаг и взаимодействию с инвесторами обычно описывается термином «взаимоотношения с инвесторами» (investor relations). При этом на предприятии может быть создан специальный отдел по связям с инвесторами, кроме того, на Западе предприятия сотрудничают со специальными фирмами, специализирующимися на связях с инвесторами. В России налаживанием связей с инвесторами, по – видимому, могут заниматься опять же инвестиционно – банковские фирмы. Задача подразделения по взаимосвязям с инвесторами как раз и состоит в обеспечении доступа инвесторов к информации о предприятии. Причем данная работа должна осуществляться не только в момент размещения ценных бумаг, а на постоянной основе.

Обеспечение такой информационной открытости достигается за счет следующего комплекса мер.

Очень важный этап продвижения облигаций – получение рейтинга от рейтингового агентства. Существуют признанные мировые рейтинговые агентства, получение рейтингов этих агентств – необходимый этап при выпуске международных облигаций. В России, однако, в настоящее время нет агентств, чьи рейтинги были бы общепринятыми ориентирами. Обычная практика состоит в том, что инициатором получения рейтинга выступает само предприятие, причем оно платит за получение рейтинга.

Предприятие должно обеспечивать регулярный доступ инвесторов к своей бухгалтерской отчетности, желательно предоставлять доступ к поквартальному балансу. Кроме того, предприятие должно позаботиться о получении аудиторского заключения. Если среди потенциальных инвесторов есть иностранные, необходимо подготовить баланс в соответствии с западными стандартами, а аудиторское заключение получить у признанной мировой аудиторской фирмы.

При продаже ценных бумаг обычно подготавливается исследование по данным ценным бумагам, с основной информацией по предприятию и по размещаемым ценным бумагам. Соответственно, исследование должно раскрывать соответствующую информацию.

Рассылка предложений по заинтересованным инвесторам. Такое предложение может включать в себя проспект эмиссии облигаций и подготовленное исследование.

Организация презентаций и roadshow для крупных потенциальных инвесторов (прежде всего, западных и российских инвестиционных фондов, возможно, крупных инвесторов – юридических лиц). Roadshow – специальное название для презентации выпуска ценных бумаг, при которой эмитент приезжает к крупному инвестору и рассказывает о предлагаемых ценных бумагах.

Эмитент облигаций должен проводить открытую информационную политику, активно сотрудничать со средствам массовой информации, прессой.

Всем потенциальным инвесторам должен быть обеспечен доступ к данному исследованию, в частности, информация о выпуске должна быть представлена в сети Интернет. При этом предоставление информации в сети Интернет начинает играть все большую роль в процессе размещения ценных бумаг. Особенно важно предоставление информации в Интернете в случае наличия широкого круга заинтересованных инвесторов. В мире уже известны случаи, когда презентация (roadshow) проводилась через Интернет.

Прямая реклама ценных бумаг в средствах массовой информации достаточно редко применяется на Западе, однако, по – видимому, может быть одной из составных частей при размещении облигаций, ориентированных на широкий круг лиц. Однако, данная реклама не должна быть слишком агрессивной, поскольку в противном случае она может стать антирекламой, учитывая опыт российских инвесторов с акциями «МММ» и других финансовых пирамид.

Обращение облигаций на вторичном рынке. Вопрос обращения облигаций должен быть рассмотрен уже при их размещении. При этом эмитент должен позаботиться о том, чтобы создать вторичный рынок своих облигаций. Это необходимо потому, что инвесторы заинтересованы в ликвидности облигаций. Ликвидность является привлекательной чертой облигаций, соответственно, ликвидные облигации могут быть менее доходными – поэтому эмитент заинтересован в ликвидности облигаций, чтобы иметь возможность проводить размещение под низкие процентные ставки. Кроме того, как уже указывалось, привлекательностью будут пользоваться облигации с пут – опционом, т. е. такие, которые инвестор может продать обратно эмитенту в определенные моменты времени. При размещении таких облигаций отношения инвестора и эмитента не ограничиваются разовым размещением. Инвестор имеет возможность продать эмитенту облигации обратно. Однако эмитент может и не быть заинтересован в том, чтобы выкупать обратно свои обязательства. При наличии вторичного рынка инвестор сможет не дожидаться момента, когда можно предъявить облигации эмитенту для их досрочного погашения, а просто реализовать их на вторичном рынке.

С другой стороны, возможно, что эмитент как раз заинтересован в том, чтобы выкупить возможно больший объем облигаций. Это, опять же, легче сделать при наличии ликвидного вторичного рынка.

Кроме того, при размещении облигаций с переменной купонной ставкой эмитент получает хороший ориентир того, какую процентную ставку есть смысл установить на следующий купонный период. Если облигации торгуются по цене, выше номинала, значит ставка текущего купона воспринимается инвесторами как достаточно высокая, и предприятие имеет возможность установить на следующий период более низкую процентную ставку. Напротив, если цены облигаций на вторичном рынке меньше номинала, предприятие должно либо повысить купонную ставку по следующему периоду, либо предпринять иные меры по повышению привлекательности данного выпуска.

Говоря о целесообразности развития вторичного рынка облигаций, необходимо отметить и то, что реально предприятие не должно рассчитывать на то, что сразу же удастся разместить крупный выпуск облигаций. Первоначально может быть размещен лишь сравнительно незначительный объем. И от того, удастся ли предприятию создать вторичный рынок для этого объема облигаций, показать привлекательность своих облигаций, будет зависеть возможность предприятия в дальнейшем дополнительно размещать более значительные объемы.

Вышесказанное позволяет сделать вывод, что и инвесторы, и эмитент заинтересованы в формировании вторичного рынка своих облигаций. Но инициатива создания такого рынка должна исходить, прежде всего, от эмитента.

Существуют две основных формы вторичного рынка ценных бумаг – организованный (биржевой и компьютеризированный) рынок и неорганизованный рынок. Там же отмечалось, что рынок облигаций в ряде стран носит биржевой (Германия, Италия, Великобритания), а в ряде стран внебиржевой (США, Япония) характер.

Биржевой рынок исключительно удобен для частных инвесторов в силу низких комиссионных издержек, небольших лотов и простоты обслуживания. Однако при ориентации прежде всего на крупных клиентов, биржевая форма вторичного рынка – не единственный вариант. Рынок может и не иметь организованную форму, и, как показывает опыт, это далеко не всегда означает его низкую ликвидность.

В любом случае, независимо от того, как создается вторичный рынок и в какой торговой системе (или вне торговых систем) происходит обращение облигаций, для поддержания ликвидности необходимо наличие одного или нескольких маркет – мейкеров («делателей рынка»). Маркет – мейкеры выставляют двусторонние котировки на покупку – продажу ценных бумаг и осуществляют операции с ними. При этом маркет – мейкеры следят за тем, чтобы разница котировок на покупку и продажу не превышала определенный величины – допустимого спрэда.

Деятельность маркет – мейкера по операциям с ценными бумагами, ликвидность которых он поддерживает, требует, чтобы у маркет – мейкера имелись средства для осуществления операций и поддержания котировок. Поэтому эмитент, заинтересованный в наличии ликвидного рынка своих облигаций, должен сформировать фонд поддержания ликвидности, средства которого поступают в распоряжение маркет – мейкеров. Определение размера такого фонда – в общем случае, достаточно нетривиальная задача. По приблизительным подсчетам, величина такого фонда должна составлять порядка 3–4 % от общего объема выпущенных облигций, причем в дальнейшем эта величина может быть снижена до 1–2 %.

При этом для поддержания вторичного рынка предприятие должно продолжать осуществлять программы по взаимосвязям с инвесторами. Чем больше информации имеют инвесторы, тем активнее рынок.

Глава 10 Общая правовая характеристика инвестиционных договоров и соглашений

§ 1. Понятие и признаки инвестиционных договоров и соглашений

Понятие инвестиционных соглашений и договоров в современном законодательстве России не существует. С точки зрения характеристики элементы, раскрывающие содержание соглашений, позволяют сделать вывод, что понятия «инвестиционное соглашение» и «инвестиционный договор» являются синонимами. Например, наука относит к инвестиционным договорам договор финансовой аренды, который в законе назван договором, но в то же время законом закреплено соглашение о разделе продукции, хотя и договор финансовой аренды, и соглашение о разделе продукции подпадают под определение договора, данное в статье 420 ГК РФ, в соответствии с которой договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Само понятие инвестиционного соглашения рассматривается в качестве частного договора, т. е. договора, регулируемого преимущественно гражданским правом, в котором устанавливаются условия допуска и порядок деятельности инвестора, могут определяться взаимные права и обязанности государства и инвестора, степень участия государства.

Государство может участвовать в инвестиционных соглашениях, если:

– предметом договора является государственная или муниципальная собственность (в этом случае в договоре будут участвовать органы местного самоуправления);

– предметом договора являются вещи или права, ограниченные в гражданском обороте и очень редко, находящиеся в свободном обороте.

Часто инвестиционные соглашения регулируются одновременно международным и национальным законодательством. Например, соглашение о разделе продукции, где субъектом будет либо международная организация, либо правительство иностранного государства. В структуру инвестиционных соглашений некоторые ученые также включают соглашения о гарантиях иностранных инвестиций. По своей природе они могут затрагивать:

– благоприятный режим деятельности иностранного инвестора;

– порядок избежания двойного налогообложения;

– способы поощрения инвестиций и защиты капиталовложений.

Поскольку в российском законодательстве нет понятия инвестиционного договора, в науке предпринимаются попытки дать его определение. В связи с этим юристы высказывают различные точки зрения на природу и правовое регулирование данного договора.

Одни считают, что это особый вид договора, заключаемый на основании статьи 421 ГК РФ, в соответствии с которой можно заключить договор, специально не предусмотренный нормами права. При этом в тексте предлагаемого к подписанию договора обычно дополнительно делается ссылка на Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39–ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

Другие считают, что это договор о совместной деятельности и предлагают применять к нему положения главы 55 «Простое товарищество» ГК РФ. Данная точка зрения наименее аргументирована. Например, как указал Верховный Суд Российской Федерации, «…участники совместной деятельности заключают взаимный договор о совместной деятельности, образуют простое товарищество. У каждого участника по отношению к остальным возникают взаимные права и обязанности. Каждый участник договора о совместной деятельности должен иметь право на участие в управлении общими делами, на долю в общем имуществе и на получение части прибыли. Имущественные взносы участников и имущество, созданное или приобретенное ими в результате совместной деятельности, в том числе полученные доходы, составляют объект их общей долевой собственности. Отношения между товарищами регулируются нормами о праве долевой собственности, включая право преимущественной покупки доли, продаваемой участником, и выражаются они в организации совместной деятельности участников для достижения общей цели. Долевая собственность составляет лишь необходимую имущественную базу такой деятельности. По взаимному соглашению участники могут возложить руководство их совместной деятельностью на одного из них, положение которого оформляется доверенностью, выдаваемой остальными участниками договора.

Между тем конечной целью, например, участия граждан в строительстве многоквартирных домов является получение квартиры для проживания и взнос гражданина предназначен только для финансирования строительства конкретной квартиры.

Кроме того, из содержания инвестиционных договоров, заключаемых гражданами и организациями, видно, что граждане не обладают правом ни на участие в управлении общими делами предприятия, ни на долю в праве на общее имущество и на получение части прибыли». То есть рассматриваемые договоры не могут быть договорами о совместной деятельности. Тем не менее, если компания, с которой заключен договор, настаивает на том, что это именно договор о совместной деятельности, то можно требовать от компании полного отчета о деятельности, предоставления бухгалтерских документов и иной документации, а также требовать свою долю в прибыли от деятельности компании, осуществляемой в рамках совместной деятельности.

Третьи полагают, что, заключая инвестиционный договор, стороны на самом деле оговаривают в нем такие условия, которые характерны для договора строительного подряда, и предлагают применять к инвестиционным договорам нормы о строительном подряде. Есть также много других точек зрения.

В основной массе инвестиционные соглашения предполагают гражданско – правовое регулирование отношений, возникающих в качестве объекта соглашения. Но в случае, если стороной является государство (например, в концессионном договоре), то порядок участия государства, способы взаимоотношений инвестора и государства по поводу предмета договора, вопросы лицензирования, раздела продукции, налогообложения, перемещения результатов договоров через таможенную границу Российской Федерации и т. п. регулируются нормами и административного права.

Единственное упоминание об инвестиционном договоре (соглашении) имеется в статье 7 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488–1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»:

«1. Основным правовым документом, регулирующим производственно – хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, является договор (контракт) между ними.

Заключение договоров (контрактов), выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений, не противоречащих законодательству РСФСР и республик в составе РСФСР, является исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности. В осуществление договорных отношений между ними не допускается вмешательство государственных органов и должностных лиц, выходящее за пределы их компетенции.

2. Условия договоров (контрактов), заключенных между субъектами инвестиционной деятельности, сохраняют свою силу на весь срок их действия. В случаях, если после их заключения законодательством, действующим на территории РСФСР, установлены условия, ухудшающие положение партнеров, договоры (контракты) могут быть изменены.

3. Незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором (заказчиком) выполненных работ и услуг. В случае отказа инвестора (заказчика) от дальнейшего инвестирования проекта он обязан компенсировать затраты другим его участникам, если иное не предусмотрено договором (контрактом)».

Очевидно, что инвестиционный договор должен быть в письменной форме, а одним из обязательных его условий является описание объекта инвестиций и самой формы инвестиций (имущество, деньги или какиелибо права).

Так, по мнению О. Н. Кондрашковой, инвестиционный договор – это сложный по своей юридической природе договор [25] . Он определяет взаимоотношения собственников или титульных владельцев средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, их взаимодействие в процессе реализации инвестиционного проекта, в пользовании им или в эксплуатации объекта, в распределении доходов от деятельности или эксплуатации объекта, а также устанавливает право собственности (как правило – долевой) на объект. Сторонами такого договора являются основные участники инвестиционной деятельности: инвестор, заказчик, пользователь объекта, исполнитель работ. В связи с этим по юридической цели инвестиционный договор будет организационным, т. е. распределяющим роли и взаимоотношения между его участниками, а по содержанию – комплексным. В нем должны найти отражение следующие основные положения: инвестиции, их вложения, объект инвестирования, права основных участников на объект, правовой режим имущества и иных ценностей, создаваемых или используемых в процессе инвестиционной деятельности и в процессе эксплуатации объекта, порядок управления этим имуществом, порядок и условия взаимных расчетов, условия эксплуатации объекта, ответственность сторон, сроки реализации инвестиционного проекта.

Чаще в теории под инвестиционным договором понимается соглашение между субъектами инвестиционной деятельности о выполнении ряда правовых обязанностей и реализации прав по осуществлению инвестиционного проекта.

Для более четкого понимания инвесторами своих прав и обязанностей следует включить в инвестиционное законодательство признаки, позволяющие признать тот или иной договор формой осуществления инвестиций.

К таким признакам можно отнести:

– наличие инвестиционного проекта, которым в соответствии со статье 2 Закона об иностранных инвестициях признается обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой иностранной инвестиции, включающее проектно – сметную документацию, которая разработана в соответствии со стандартами, предусмотренными законодательством Российской Федерации, а в соответствии с Законом «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» – обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления капитальных вложений, в том числе необходимая проектно – сметная документация, разработанная в соответствии с российским законодательством и утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами), а также описание практических действий по осуществлению инвестиций (бизнес – план) [226] ;

– долгосрочный характер договорных отношений (конкретные сроки устанавливаются на основании соглашения с учетом арендных прав и прав собственности на земельные участки);

– коммерческая заинтересованность (заинтересованность сторон в получении прибыли), которая может быть выражена в возмездности договора, как со стороны коммерческих субъектов (инвесторов), так и со стороны государства;

– целевое использование средств инвестора в соответствии с соглашением, а следовательно, возможность инвестора влиять на производственную деятельность другой стороны;

– общая долевая собственность на имущество, вложенное в качестве инвестиции, в соглашении, где предметом будет являться инвестиционная деятельность;

– письменная форма договора.

В настоящее время в качестве особого признака инвестиционного договора с иностранным субъектом выделяются гарантии государства.

По общему правилу предпосылкой заключения инвестиционного договора является инвестиционный проект. В соответствии со статьей 14 Закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» все инвестиционные проекты подлежат экологической экспертизе в соответствии с российским законодательством. Так, Федеральный закон от 23 ноября 1995 г. «Об экологической экспертизе» включил в число объектов обязательной государственной экспертизы на федеральном уровне среди прочего документацию, обосновывающую соглашения о разделе продукции и концессионные договоры, а также другие договоры, предусматривающие использование природных ресурсов и (или) отходов производства, находящихся в ведении России. В то же время документация, обосновывающая соглашения о разделе продукции и концессионные договоры, а также другие договоры, предусматривающие использование природных ресурсов и (или) отходов производства, находящихся в ведении субъектов Федерации и органов местного самоуправления, подлежит обязательной экологической экспертизе на уровне субъектов Российской Федерации.

Как показала практика, иностранные инвестиции связаны прежде всего с реализацией перспективных долгосрочных проектов. Следовательно, еще одним признаком инвестиционного договора является его долгосрочный характер. Так, длительные экономические отношения устанавливаются между сторонами в договоре финансовой аренды (договоре лизинга), который имеет прямое отношение к инвестиционной деятельности. В соответствии с Федеральным законом от 29 октября 1998 г. «О лизинге» лизинговая деятельность – вид инвестиционной деятельности по приобретению имущества и передаче его в лизинг.

Разница между доходами (вознаграждением) лизингодателя и его расходами на осуществление инвестиционной деятельности является прибылью. В связи с этим коммерческую заинтересованность инвестора в получении прибыли (в виде процентов от реализации инвестиционного проекта, дивидендов от приобретенных ценных бумаг и т. д.), в свою очередь, можно рассматривать как один из признаков не только инвестиций, но и инвестиционного договора. Именно этот признак позволяет разграничить договор займа как форму осуществления ссудных инвестиций и обычный договор займа. Если заимодавец передает деньги или вещи с условием получения процентов на сумму займа (ст. 809 ГК РФ), то при наличии всех других условий можно говорить о том, что он осуществляет инвестиции.

Анализ положений законодательства об инвестиционном договоре свидетельствует, что стороны в таком договоре равноправны и независимы, а следовательно, должны руководствоваться нормами гражданского и хозяйственного законодательства. Вместе с тем нельзя не заметить, что во всех договорах, связанных с инвестированием, сторонами выступают предприниматели и коммерческие организации (субъекты предпринимательских отношений), а целью их деятельности является извлечение прибыли. Таким образом, инвестиционный договор – это предпринимательский (хозяйственный) договор, на основе которого возникают оперативно – хозяйственные обязательства. Однако инвесторы заключают договоры (соглашения) не только с другими предпринимателями, но и с государством в лице его органов. Такие соглашения также являются инвестиционными, хотя имеют некоторые особенности.

§ 2. Классификация инвестиционных договоров и соглашений

Ввиду разнообразия оснований разделения инвестиционных договоров на виды, их классификация является условной. То есть на теоретическом уровне условно выделяют один из видов договоров, опосредующих инвестиции. Классификация инвестиционных договоров непосредственно связана с классификацией различных видов инвестиций.

Наиболее распространенным основанием деления инвестиций, а следовательно, и инвестиционных договоров является зависимость их от объекта размещения. По этому основанию различные авторы выделяют два или три вида инвестиционных договоров. Все сходятся на том, что существуют инвестиционные договоры, опосредующие прямые инвестиции, т. е. вложение объектов гражданских прав в уставный капитал юридического лица с целью получения фиксированного или иного дохода от предпринимательской деятельности данного юридического лица. Объектами вложения, в частности, могут быть:

– уставный капитал;

– оборудование предприятия, включая его переоснащение и модернизацию;

– объекты, связанные с деятельностью инвесторов по расширению рынка, на котором присутствует предприятие, с целью получения большего влияния и расширения спроса и предложения.

В законодательстве России прямая инвестиция рассматривается только по отношению к иностранным вложениям и поэтому имеет некоторые особенности, касающиеся порядка приобретения доли в уставном капитале иностранными гражданами и гарантий иностранным инвесторам, заключившим такие инвестиционные договоры. В соответствии с федеральным законодательством такими гарантиями являются (Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160–ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»):

– правовая защита деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации;

– использование иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории России;

– переход прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу;

– компенсация при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями;

– гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации;

– обеспечение надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории России иностранным инвестором;

– беспрепятственный вывоз за пределы России имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на ее территорию в качестве иностранной инвестиции;

– гарантия права на приобретение ценных бумаг;

– участие в приватизации;

– гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество;

– гарантии, предоставляемые иностранному инвестору субъектами Федерации.

Вторичное вложение инвестиций в уставный капитал (реинвестирование) также будет обладать статусом инвестиций, и в его отношении также будут действовать гарантии и льготы, предусмотренные законодательством.

Вторым видом инвестиционных договоров, являются договоры, опосредующие портфельное инвестирование, т. е. вложение капитала, связанное с формированием портфеля ценных бумаг в виде набора корпоративных акций, облигаций, векселей, иных ценных бумаг с фиксированным доходом, но с большим риском потерь по основной сумме, вложенной в момент покупки. Договором может предусматриваться вложение в ценные бумаги одного или нескольких типов. Российское законодательство не обеспечивает гарантиями портфельные инвестиции и не содержит специальных норм о реинвестировании портфельных инвестиций. В связи с этим договор портфельного инвестирования носит рисковый характер и зависит от конъюнктуры рынка.

Третий вид инвестиционных договоров, который выделяется некоторыми авторами [227] , называется ссудным, но это неправильно, так как здесь используется уже другое основание деления, а именно – характер использования. Итак, по характеру использования средств инвестиционные договоры делятся на предпринимательские, в которых средства вкладываются в производство и связаны с получением определенного объема прибыли в форме дивидендов и ссудные. Последние договоры обеспечивают предоставление средств на определённый срок без целевого назначения или с указанием цели. Но при этом цель в любом случае должна быть предпринимательской, иначе этот договор не будет отвечать признакам инвестиционного договора, так как всегда должна иметь место заинтересованность инвестора в получении прибыли. Вложения по этим договорам могут быть как финансовыми, так и имущественными.

Инвестиционные договоры также можно подразделить в зависимости от субъектов, осуществляющих инвестиции на договоры, в которых участвуют в качестве инвестора государственные образования, договоры, где в качестве инвестора выступают частные лица и смешанные договоры.

При государственном инвестировании средства из государственного бюджета направляются или размещаются по распоряжению правительства в любые объекты хозяйственной деятельности на территории России. Следует отметить, что для иностранных государственных инвестиций в настоящее время существуют ограничения, прежде всего связанные с необходимостью предварительного согласия правительства на такое вложение, а также необходимостью заключения международных договоров между правительствами России и иностранного государства о порядке привлечения государственных инвестиций в экономику России, гарантиях органов государственной власти России в отношении вложенного иностранного имущества. К этой группе также следует отнести инвестиционные договоры, заключаемые с международными организациями.

Договоры, заключаемые частными инвесторами, опосредуют вложения, которые осуществляют физические и юридические лица, причем как российские, так и зарубежные, в объекты прав на территории России, включая свободные экономические зоны. Они осуществляются только на основании действующего российского законодательства. Правительство самостоятельно определяет особые льготы для частных инвестиций, необходимых для вложения в отрасли народного хозяйства, где существует дефицит финансовых средств. Такими отраслями среди прочих, являются: сельское хозяйство, транспорт, энергетика и др. Установленный режим использования частных инвестиций осуществляется только на основании добровольного решения инвестора о вложении своих средств в объекты прав путем заключения инвестиционного договора. Предметами таких договоров могут быть денежные средства, движимое и недвижимое имущество, права интеллектуальной собственности и др.

Смешанными договорами оформляются совместные инвестиции. Это дву– и многосторонние договоры о порядке вложения инвестиций и гарантий инвесторам.

Инвестиционные договоры можно привязать и к сроку действия. По данному основанию они делятся на срочные и бессрочные. Срочные договоры, в свою очередь, можно подразделить на краткосрочные, т. е. договоры, заключаемые на срок до одного года и долгосрочные, заключаемые на срок свыше одного года. Краткосрочные договоры обычно оформляют вложения средств в уставный капитал и ценные бумаги, такие как акции.

Кроме видов договоров по перечисленным выше основаниям существуют отдельные специфические договоры. К ним относятся договоры о приобретении патентов, подготовку и переподготовку кадров, научно – исследовательские и опытно – конструкторские работы, рекламные договоры. Стоимость данных договоров условна. Она основывается на соглашения сторон, экспертных оценок. Также это договоры, связанные с реинвестированием, т. е. с новым вложением за счет прибыли от первичного вложения инвестиций.

Таким образом, из вышесказанного видно, что инвестиционные договоры можно подразделять по разным основаниям. Поскольку в законодательстве инвестиционные договоры четко не определены, то любая их классификация на данный момент имеет теоретическое значение, позволяя лучше уяснить свойства различных инвестиционных договоров.

§ 3. Правовое регулирование отдельных инвестиционных договоров и соглашений

Договор финансовой аренды (лизинг). Этому виду договора посвящен специальный Федеральный договор от 29 октября 1998 г. № 164–ФЗ (далее – Закон о лизинге).

Договор лизинга – договор, в соответствии с которым арендодатель (далее – лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (далее – лизингополучатель) имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование.

В договоре лизинга может быть предусмотрено условие, согласно которому выбор продавца и приобретаемого имущества будет осуществляться лизингодателем.

Разница между доходами (вознаграждением) лизингодателя и его расходами на осуществление инвестиционной деятельности является прибылью. Как было сказано выше, коммерческая заинтересованность инвестора в получении прибыли является одним из признаков инвестиций и инвестиционного договора.

Гражданский кодекс не предъявляет дополнительных требований к лизингодателю по договору финансовой аренды сверх общих правил, установленных в статье 608. Лизингодателю, независимо от его правового статуса (в том числе, когда лизингодателем выступает коммерческий банк или иная кредитная организация), не требуется специального разрешения (лицензии) на заключение договора финансовой аренды. Закон «О банках и банковской деятельности» также относит лизинговые операции к сделкам, не требующим банковской лицензии (ст. 5). В пункте 19 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъясняется, что согласно статье 49 ГК РФ виды деятельности, подлежащие лицензированию, после введения в действие данного Кодекса могут устанавливаться только законом.

В настоящее время специального разрешения лизингодателя на осуществление лизинговой деятельности не требуется (ст. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»). На этом основании представляется, что фактически утратил силу приказ Минэкономразвития России от 19 марта 2001 № 70 «Об организации работы в Минэкономразвития России по лицензированию финансовой аренды (лизинга) в Российской Федерации».

Основная особенность лизинга состоит в том, что в аренду сдается имущество, приобретенное лизингодателем исключительно с целью передачи его в аренду. Это и возводит его в разряд инвестиционных договоров.

Лизинг представляет собой долгосрочную аренду движимого и недвижимого имущества. Он является косвенной формой финансирования деятельности и применяется в том случае, когда предприятие не желает приобретать данный вид основных средств или не имеет финансовых возможностей сделать это.

Различают три формы лизинга: прямой, возвратный и смешанный.

Прямой лизинг предусматривает по окончании срока аренды переход права собственности на объект лизинга к арендатору.

Сущность возвратного лизинга заключается в том, что предприятие продает свое имущество лизинговой фирме и сразу же берет обратно в долгосрочную аренду. По окончании лизингового контракта право собственности на имущество вновь переходит предприятию – арендатору. Такая ситуация может возникнуть в случае, когда предприятие испытывает временный недостаток в оборотных средствах.

Смешанный лизинг предусматривает долевое участие арендатора и лизинговой фирмы в затратах по приобретению объекта лизинга. Эта форма аренды применяется обычно в отношении дорогостоящего имущества и является весьма распространенной формой финансирования деятельности предприятий в период их становления. Долевые расходы арендатора по приобретению имущества составляют, как правило, до 20 % стоимости имущества. По окончании срока аренды право собственности на имущество переходит арендатору.

Субъектами лизинговых операций, в которых объектом лизинга выступает оборудование, являются обычно три стороны: поставщик (производитель) оборудования; лизингодатель (арендодатель, лизинговая фирма) и лизингополучатель (арендатор).

В этом случае условиями лизингового контракта предусматриваются:

– поставка оборудования лизингополучателю поставщиком;

– ответственность поставщика за качество поставленного оборудования;

– оплата стоимости поставленного оборудования лизингодателем;

– общая сумма задолженности лизингополучателя лизингодателю, включающая стоимость оборудования, проценты за предоставленный кредит и прочие комиссионные платежи, а также порядок ее погашения;

– принятие лизингополучателем риска, связанного с порчей и гибелью объекта лизинга;

– переход права собственности на объект лизинга лизингополучателю по окончании срока аренды или досрочного погашения задолженности перед лизингодателем.

Известны две формы лизинга – операционный и финансовый. Инициатива выбора той или иной формы принадлежит обычно лизингополучателю. Эти формы различаются целевыми установками субъектов лизинговой операции, объемом их обязанностей, сроком использования имущества.

Операционный лизинг заключается на срок, меньший, чем амортизационный период арендуемого имущества, и предусматривает возврат объекта лизинга владельцу по окончании срока действия контракта. Как правило, техническое обслуживание, ремонт, страхование и другие обязательства в этом случае принимает на себя лизингодатель. Теоретически в этом случае общая сумма выплат арендатора за арендованное имущество не покрывает расходов арендодателя по его приобретению, поэтому, как правило, такое имущество сдается в операционный лизинг неоднократно. Нередко операционный лизинг предусматривает возможность досрочного возврата арендуемого имущества по желанию арендатора с выплатой определенного штрафа за расторжение лизингового контракта.

Различают две основные причины, обусловливающие выбор арендатора в пользу операционного лизинга:

– арендатору необходимо арендуемое имущество лишь на время, например для реализации какогото проекта или работы, имеющих разовый характер; после окончания проекта надобность в данном типе имущества полностью отпадает;

– арендуемое имущество подвержено сравнительно быстрому моральному старению, т. е. арендатор считает, что по истечении определенного времени, в частности срока аренды, на рынке могут появиться новые, более эффективные аналоги данного имущества; в качестве наиболее распространенного примера можно привести вычислительную технику.

Финансовый лизинг заключается на весь амортизационный период арендуемого имущества и, как правило, не предусматривает досрочного расторжения лизингового контракта. Таким образом, платежи арендатора в этом случае превышают расходы арендодателя по приобретению данного имущества. Финансовый лизинг используется при аренде дорогостоящих объектов: земля, здания, дорогое оборудование. Лизинговые операции выгодны всем участникам. Имея устоявшиеся контакты с лизинговой фирмой, поставщик в определенной степени освобождается от изучения рынка сбыта, предоставив эту возможность фирме, и вместе с тем может с ее помощью значительно увеличить сбыт своей продукции. Лизинговая фирма имеет доход от предоставления имущества в аренду и, кроме того, способствует инвестиционному процессу. Арендатор получает возможность обновить свою материально – техническую базу в кредит, не отвлекая из оборота финансовые ресурсы.

Лизинговые платежи . Оплата пользования лизинговым имуществом осуществляется лизингополучателем в виде лизинговых платежей, уплачиваемых лизингодателю. Размеры, способ, форма и периодичность выплат устанавливаются в договоре лизинга по соглашению сторон.

Общая сумма лизинговых платежей включает:

– амортизацию финансируемого актива – сумму, возмещающую полную или близкую к ней стоимость лизингового имущества;

– издержки лизингодателя, а именно: а) расходы, связанные с привлечением капитала, т. е. процентные платежи за кредитные ресурсы, использованные им для приобретения имущества по договору лизинга; б) операционные издержки лизингодателя, связанные с заключением и управлением лизинговым контрактом;

– прибыль лизингодателя – комиссионное вознаграждение лизингодателю;

– страховку – сумму, выплачиваемую за страхование лизингового имущества, если оно было застраховано лизингодателем;

– другие затраты лизингодателя, предусмотренные договором лизинга.

Лизинговые платежи включаются в себестоимость продукции, товаров, работ, услуг, произведенных лизингополучателем.

Доходом лизингодателя является разница между общей суммой лизинговых платежей, получаемых лизингодателем от лизингополучателя, и суммой, возмещающей стоимость лизингового имущества. Большое значение имеет порядок определения размера единовременного лизингового взноса, который зависит от первоначальной стоимости объекта, по которой он принимается на баланс арендатора, срока аренды, банковских процентных ставок, стоимости услуг по арендной операции, частоты внесения взносов. Период аренды чаще зависит от вида основных средств и стоимости их приобретения, что определяет срок начисления амортизации на их полное восстановление. Арендная плата рассчитывается по формуле:

где: R – размер годовой арендной платы;

Р –первоначальная стоимость лизинга;

п – число лет аренды;

i – ставка арендной платы;

S – остаточная стоимость предмета лизинга.

Для предприятия важно, что арендная плата включает погашение стоимости объекта лизинга путем начисления амортизации, стоимость услуг по лизинговой операции и проценты с оставшейся суммы долга. При этом в себестоимость продукции, товаров, работ и услуг включается начисленная амортизация на основные средства, полученные по лизингу, а также затраты на оплату процентов по полученным заемным средствам, используемым субъектами лизинга для осуществления операций финансового лизинга.

Все убытки, связанные с нарушением сроков, комплектности поставки, качества оборудования, его порчей, полной или частичной утратой, несет лизингополучатель, и они не отражаются на арендной плате. Лизингополучатель в установленном порядке должен выставить рекламацию поставщику и принять меры по урегулированию этих вопросов, а также покрыть все расходы по эксплуатации, техническому обслуживанию и ремонту основных средств.

При заключении договора стороны устанавливают общую сумму лизинговых платежей, форму, метод начисления, периодичность уплаты взносов, а также способы их уплаты. Платежи могут осуществляться в денежной форме, компенсационной форме – продукцией или услугами лизингополучателя, а также в смешанной форме.

В лизинговых операциях применяются следующие способы определения лизинговых платежей:

– общей фиксированной суммы – общая сумма платежей определяется равными долями в течение всего срока договора в соответствии с согласованной сторонами периодичностью;

– авансовый метод – лизингополучатель при заключении договора выплачивает лизингодателю аванс в согласованном сторонами размере, а остальная часть общей суммы лизинговых платежей исчисляется и уплачивается в течение срока действия договора, как и при определении платежей путем общей фиксированной суммы;

– метод поэлементного расчета платежей – в общую сумму платежей включаются сумма амортизации лизингового имущества за весь срок действия договора, плата за использованные лизингодателем заемные средства, комиссионное вознаграждение и плата за дополнительные услуги лизингодателя, предусмотренные договором, а также стоимость выкупаемого лизингового имущества, если выкуп предусмотрен договором.

Выплаты лизинговых платежей могут иметь следующую периодичность: ежегодно, ежеквартально, ежемесячно, еженедельно. Для лизингополучателя наиболее выгодна ежегодная уплата. По соглашению сторон взносы могут осуществляться равными долями, в уменьшающихся или увеличивающихся размерах.

Выплаты могут осуществляться:

– по фиксированной в момент заключения контракта лизинга ставке, т. е. на протяжении всего контракта лизингополучатель будет осуществлять лизинговые платежи равными долями;

– с применением плавающей или переменной ставки, которая изменяется во времени на протяжении всего срока контракта в зависимости от эволюции денежного или облигационного рынка, а именно процентной ставки – оговорки (например, трехмесячной межбанковской ставки предложения LIBOR), и остается фиксированной вплоть до момента ее нового изменения.

Лизинговые платежи осуществляются обычно авансом, т. е. платеж за следующий период производится в самом его начале и без отсрочек. График платежей часто зависит от способа и длительности использования оборудования, а также от пожеланий клиента с целью как можно больше приблизить режим платежей к производственному циклу предприятия и к особенностям амортизации актива.

Классификации лизинговых сделок . В зависимости от количества участников (субъектов) сделки различают:

– двусторонние лизинговые сделки (или так называемый прямой лизинг), при которых поставщик имущества и лизингодатель выступают в одном лице;

– многосторонние лизинговые сделки (или так называемый косвенный лизинг), при которых имущество в лизинг сдает не поставщик, а финансовый посредник, в качестве которого выступает лизинговая компания. Классическим вариантом этого вида сделки является трехсторонняя, в которой участвуют поставщик, лизингодатель и лизингополучатель.

По типу имущества различают:

– лизинг движимого имущества (рабочие машины и оборудование для различных отраслей промышленности, средства вычислительной и оргтехники, транспортные средства и т. п.);

– лизинг недвижимого имущества (производственные здания и сооружения).

В зависимости от сектора рынка , где производятся лизинговые операции, выделяют:

– внутренний лизинг, при котором все участники сделки представляют одну страну;

– внешний (международный) лизинг, при котором лизингодатель и лизингополучатель находятся в разных странах.