Международное частное право. Учебник Гетьман-Павлова Ирина
Не существует четкого разграничения между международно-правовыми обычаями и общими принципами права – принцип pacta sunt servanda, принципы добросовестности и эстоппеля относятся как к общим принципам права, так и к международным обычаям. «Есть основания полагать, что эти принципы существуют в обоих качествах, будучи одновременно и принципами основных систем внутригосударственного права, и нормами международного права» (С. Войтович).
Выделение этих принципов в качестве самостоятельного источника МЧП связано с их двуединой ролью в системе МЧП – это одновременно и его основные принципы, и форма существования правовых норм. Например, ст. 23 Закона Объединенных Арабских Эмиратов о гражданских сделках (1985 г.) устанавливает: «В случае отсутствия в предыдущих статьях соответствующего положения, регулирующего коллизию законов, применяются принципы международного частного права». В современном мире наблюдается тенденция постоянного применения общих принципов права национальными и международными судами и арбитражами. В основном такое регулирование используется для разрешения споров с участием ТНК, офшорных компаний, компаний международного бизнеса, международных юридических лиц, споров между государством и частными иностранными инвесторами.
Общие принципы права упоминаются в российском законодательстве (ст. 6 ГК РФ, ст. 5 СК РФ): добросовестность, гуманность, разумность и справедливость. Разрешение спора непосредственно на основе этих принципов возможно в случае применения аналогии права. Однако российский законодатель не выделяет общие принципы права в качестве отдельного источника, что противоречит и смыслу российского законодательства, и мировым тенденциям правового развития. Основная роль общих принципов права как источника МЧП – применение к частно-правовому отношению, связанному с правопорядком двух и более государств, общих для всех правовых постулатов.
2.9 Автономия воли субъектов частно-правового отношения
Автономия воли участников гражданского правоотношения – это фундаментальный, основополагающий принцип любой национальной частно-правовой системы. Сущность автономии воли заключается в свободе сторон вступать или не вступать в частно-правовые отношения, как урегулированные, так и не урегулированные законодательно. В МЧП автономия воли играет особую роль: она выступает как триединое явление – источник МЧП, его главный специальный принцип и одна из коллизионных привязок. Такое положение автономии воли является феноменом и свойственно только МЧП.
Автономия воли как источник права заключается в возможности субъектов договора избрать любую модель поведения, никому не известную, никем не опробованную, абсолютно новую для данной правовой системы. При этом автономия воли не имеет неограниченного характера: любой национальный законодатель устанавливает ее пределы – частные соглашения не должны нарушать государственно-властные установления (включая императивные нормы частного права – о форме сделки, сроках исковой давности, пределах ответственности).
Модель поведения, избранная сторонами, обязательна для сторон отношения и для государственных органов (в первую очередь судов и арбитражей). Во всех правовых системах автономия воли оценивается как частный закон (lex privata). Автономия воли субъектов договора считается основным источником договорного права (в том числе права внешнеторговых сделок) в зарубежной практике и доктрине.
Некоторые зарубежные ученые считают автономию воли источником не только материального (конкретной модели поведения), но и коллизионного права. Согласно учению Дж. Манчини закон гражданства, автономия воли и публичный порядок составляют основу МЧП. С такой точкой зрения согласиться нельзя, поскольку автономия воли как выбор применимого права сторонами сделки – это не источник права, а коллизионная привязка, установленная в законе или договоре. Об автономии воли как источнике коллизионного права можно говорить только в том смысле, что стороны сами определяют применимый правопорядок и их выбор представляет собой lex privata для правоприменительных органов.
Автономия воли как источник российского договорного права закреплена в ст. 421 ГК РФ. Стороны вправе вступать в любые договорные отношения, в том числе не предусмотренные ГК РФ, заключать смешанные договоры. Однако автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника права, что противоречит и смыслу отечественного законодательства, и практике. В российском МЧП с формально-юридической точки зрения автономия воли оценивается как одна из коллизионных привязок (ст. 1210 ГК РФ). Принцип автономии воли понимается как особый механизм, позволяющий участникам договорных отношений самим выбирать право, регулирующее их обязательства.
С точки зрения отечественного законодателя, автономия воли не является источником материального и коллизионного права, это только формула прикрепления коллизионной нормы. Такая оценка не соответствует действительному положению вещей, представляется устаревшей и требует пересмотра.
2.10 Унификация и гармонизация норм международного частного права
В мире существует большое количество международных организаций, занимающихся проблемами МЧП, – Гаагские конференции по МЧП, Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте, Всемирная торговая организация (ВТО), УНИДРУА, МТП, ЮНКТАД, ЮНСИТРАЛ. Эти организации проводят большую работу по унификации и гармонизации законодательства в сфере МЧП. В их рамках заключено огромное количество международных договоров, регулирующих различные аспекты межгосударственного сотрудничества по частно-правовым вопросам.
Учитывая трудности применения внутреннего права отдельных государств для регулирования внешнеэкономических отношений и одновременно необходимость сохранения коллизионного метода регулирования, большинство международных конвенций в области МЧП имеют комплексный нормативный характер – представляют собой сочетание унифицированных и материальных, и коллизионных норм. В соответствии с положениями этих конвенций унифицированные материальные нормы имеют доминирующее положение, а коллизионный метод играет роль субсидиарного начала и средства восполнения пробелов.
Унификация материально-правовых норм занимает особое место в деятельности международных организаций. Унификация права – это процесс создания единообразных, одинаковых норм законодательства разных государств посредством заключения международных договоров. В любом международном договоре устанавливаются обязанности государств по приведению своего внутреннего права в соответствие с нормами данного договора. Главная особенность унификации права: она происходит одновременно в двух различных правовых системах – в международном праве (заключение международного договора) и в национальном праве (имплементация норм этого договора во внутригосударственное право). Унификацию права можно определить как сотрудничество, направленное на создание международного механизма регулирования отношений в сфере общих интересов государств (Г. К. Дмитриева).
Унификация права – это разновидность правотворческого процесса, который происходит в основном в рамках международных организаций. Результаты унификации наиболее ощутимы в области МЧП, поскольку только эта отрасль национального права затрагивает интересы двух и более государств. Унификация затрагивает практически все отрасли и институты МЧП. Ее основные итоги – выработка единообразных коллизионных норм (Гаагская конвенция 1986 г.), единообразных материальных норм (Конвенции УНИДРУА о международном факторинге и о международном финансовом лизинге (г. Оттава, 28 мая, 1988 г.), полисистемных нормативных комплексов (сочетающих и коллизионные, и материальные нормы – Бернские конвенции о международных железнодорожных перевозках (1980 г.).
Гармонизация права представляет собой процесс сближения национальных правовых систем, уменьшение и устранение различий между ними. Гармонизация права и его унификация – взаимосвязанные явления, но гармонизация является более широким понятием, так как сближение национально-правовых систем осуществляется и за пределами унификации права. Главное отличие гармонизации от унификации – отсутствие международных обязательств (международных договорных форм) в процессе гармонизации. Отсутствие договорных форм предопределяет специфику всего процесса гармонизации права в целом, который может быть как стихийным, так и целенаправленным. Суть стихийной гармонизации – в процессе сотрудничества и взаимодействия государств в их правовых системах появляется похожее или даже идентичное правовое регулирование (рецепция римского права в Европе, Азии, Латинской Америке). Целенаправленная гармонизация – осознанное восприятие одним государством правовых достижений других государств (действие ФГК в Бельгии; использование положений ФГК и ГГУ в ГК РФ).
Несмотря на масштабные процессы унификации и гармонизации права, деятельность международных организаций, функционирование международного коммерческого права, МЧП остается наиболее противоречивой, пробельной и сложной отраслью права. Государства неохотно идут на принципиальные изменения своего законодательства в целях сближения его с правом других государств или с международным правом. Особую сложность вызывают частно-правовые отношения с участием государств (концессионные договоры, соглашения о разделе продукции). В целях устранения наиболее острых противоречий в области внешней торговли создана система международных правоприменительных органов – Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), Арбитражный суд при МТП.
Тема 3 Коллизионное право
Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий): дисс… д-ра юрид. наук. М., 2004.
Богуславский, М. М. Международное частное право: учебник. М., 2006.
Звеков, В. П. Международное частное право. М., 2004.
Лунц, Л. А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002.
Международное частное право: учебник/ под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2007.
Международное частное право: учебник/ под ред. Н. И. Марышевой. М., 2004.
Международное частное право: Иностранное законодательство/ сост. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. М., 2001.
3.1 Основные начала коллизионного права
Если частно-правовое отношение связано с правопорядком двух и более государств, возникает коллизионный вопрос – право какого государства должно регулировать данное отношение: закон страны суда или закон того государства, с которым отношение наиболее тесно связано. «Каждый закон исходит из определенного места на земном шаре: одни законы принимаются суверенами, другие – субъектами с определенной степенью автономии внутри суверенного государства (штаты в США). Неизбежно возникает вопрос: нормы права (материальные и процессуальные) какого субъекта применять при разрешении того или иного спора? В этом заключается суть коллизионного вопроса» (М. Солимайн).
Проблема выбора правопорядка (национальный, иностранный, международный) существует только в МЧП. Если коллизионный вопрос решен в пользу применения права другого государства, то национальный судебный орган обязан разрешать спор не на основе собственного права, а на основе иностранного. Возможность применения национальными правоприменительными органами иностранного права – основной парадокс и основная сложность МЧП.
Национальные суды применяют иностранное право только при разрешении частно-правовых споров, связанных с иностранным правопорядком. При этом иностранное право применяется исключительно в силу постановлений национального законодательства либо международного договора. Законодательные предписания, обязывающие национальные правоприменительные органы обращаться не к их собственному, а к иностранному праву, содержатся в специальных положениях – коллизионно-правовых нормах. Коллизионные нормы наделяют иностранное право экстерриториальным действием. За счет применения права других государств в национальных судах происходит сужение сферы действия внутреннего права и одновременно – расширение пространственной сферы действия иностранного права.
В недавнем прошлом существовал императив – экстерриториальное действие могут иметь нормы только иностранного частного права. Национальное публичное (в том числе процессуальное) право имеет строго территориальный характер и не может применяться в судах других государств. В настоящее время наблюдается тенденция отступления от этого принципа: «Публично-правовой характер иностранного закона не препятствует его применению или принятию во внимание» (ст. 38 Кодекса Туниса).
В основном суды применяют иностранные публичные нормы с частно-правовым эффектом. Такие нормы есть в большинстве отраслей современного права – например, финансовое право представляет собой публичное право, однако его нормы, регулирующие финансирование коммерческой деятельности, являются нормами с частно-правовым эффектом. Применение норм иностранного публичного права в основном осуществляется по правилам международных соглашений. В частности, Конвенция СНГ о правовой помощи 1993 г. содержит положение о невозможности отказать в применении иностранной правовой нормы только по причине ее публично-правового характера.
В еще большей степени проявляется тенденция отказа от неприменения иностранного процессуального права. Многие современные ученые придерживаются концепции «коллизионного гражданского процессуального права»: суды при рассмотрении международных частно-правовых споров должны использовать не только материальное, но и процессуальное право другого государства. Процессуальные коллизионные нормы закреплены в национальных кодификациях МЧП (Италия, Чехия, Венгрия, Канада). Главным образом иностранное процессуальное право применяется при оказании правовой помощи. Национальные суды при выполнении иностранных судебных поручений могут использовать иностранные процессуальные формы (по просьбе компетентных органов государства, испрашивающего исполнение поручения).
Доктрина
Коллизионный вопрос решается посредством применения коллизионных норм, представляющих собой основу, фундамент МЧП. В доктрине выработаны многочисленные определения коллизионных норм.
1. «Коллизионная норма вместе с той материально-правовой нормой, к которой она отсылает, образует настоящее правило поведения для участников гражданского оборота» (Л. А. Лунц).
2. Коллизионная норма – это не только «супернорма», посредством которой дается власть одному законодательству за счет другого, но и норма публично-правового характера, так как с ее помощью координируется «власть» одного правопорядка по отношению к другому (И. Алтынов).
3. «Коллизионная норма – это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к данному частно-правовому отношению, осложненному иностранным элементом» (Г. К. Дмитриева).
Коллизионная норма – норма общего, абстрактного, отсылочного характера, которая не содержит материальной модели поведения, не устанавливает прав и обязанностей сторон, а на основе заложенного в ней объективного критерия определяет, право какого государства должно регулировать соответствующие отношения.
Как любая норма права, коллизионно-правовая норма предназначена для выполнения определенных функций. В отечественной доктрине выделены следующие функции коллизионных норм (Л. П. Ануфриева):
– разграничение национальных правопорядков;
– обеспечение применения норм иностранного права на территории конкретного государства;
– координация масштабов пересечения и соприкосновения правопорядков двух или более государств;
– обеспечение регулирования частно-правовых отношений, основанных на общепризнанных принципах международного права.
Основная функция коллизионных норм – разграничение правопорядков различных государств. Главная задача МЧП заключается не в непосредственном регулировании общественных отношений по существу, а в определении компетентного правопорядка, нормы которого должны регламентировать международное частно-правовое отношение. «Функция международного частного права состоит не в том, чтобы регулировать обособленные группы правоотношений с международным элементом, а в том, чтобы определять правопорядок, в котором содержится источник норм, регулирующих соответствующую категорию правоотношений» (Ж. Сталев, А. Ангелов).
Функции МЧП реализуются при помощи коллизионных норм, которые устанавливают, какой из затронутых правопорядков является компетентным. Коллизионные нормы разрешают коллизии (конфликты, столкновения) между различными правовыми системами, обеспечивают выбор надлежащего правопорядка и решение спора по существу, т. е. определение необходимой материально-правовой нормы.
Коллизионная норма – юридическая предпосылка действия материально-правовой нормы компетентного правопорядка. В частно-правовых отношениях, связанных с иностранным правом, надлежащую материальную норму можно выявить только посредством коллизионных норм. Кроме того, применение на территории государства нормы иностранного права может иметь место только на основе дозволений властного законодателя – правил, установленных непосредственно в коллизионной норме.
Функция «разграничения национальных правопорядков» позволяет утверждать, что коллизионные нормы играют регулятивную роль – выступают как регулятор определенных общественных отношений. «Коллизионные нормы не просто отсылают к определенной правовой системе, а участвуют в механизме правового регулирования, отражающем особенности общественных отношений с иностранным элементом» (О. Н. Садиков). Основное проявление регулятивной функции коллизионных норм – определение применимого права. Выбор права, произведенный на основе коллизионной нормы, – это правило поведения, от которого не могут отказаться ни стороны, ни правоприменительные органы. Неправильное применение коллизионной нормы во многих юрисдикциях представляет собой кассационный повод для отмены судебного решения.
Наличие у коллизионных норм регулятивной функции приводит к возникновению проблемы «коллизионного правоотношения». В отечественной доктрине понятие «коллизионное правоотношение» появилось сравнительно недавно, и далеко не все ученые признают его существование. Утверждается, что нет «никакого коллизионного правоотношения… существует лишь одно частно-правовое отношение с иностранным элементом, которое… всегда материально по своей природе, как и любое другое правоотношение» (Н. Ю. Ерпылева). Другие российские исследователи подчеркивают, что коллизионные правоотношения – это объективно существующее явление правовой действительности; их наличие обусловлено фактом существования коллизионных норм и коллизионного метода правового регулирования (В. В. Кудашкин).
Связь частно-правового отношения с иностранным правопорядком предполагает возможность применения иностранного права. Эта возможность опосредована коллизионной нормой, которая выступает связующим звеном между правом данного государства и отношением с иностранным элементом. Сущность коллизионного метода не в том, чтобы непосредственно урегулировать общественное отношение, а в том, чтобы отыскать связь между правоотношением с иностранным элементом и национальной правовой системой и опосредованным способом, используя материальное право, урегулировать это отношение.
Коллизионные правоотношения – это правовая форма отношений по определению применимого права. Предмет коллизионных правоотношений – определение права, применимого к частно-правовым отношениям, связанным с иностранным правопорядком. Объект коллизионных правоотношений – частно-правовые отношения, связанные с иностранным правопорядком. Субъектами коллизионных правоотношений выступают правоприменительные органы, применяющие коллизионные нормы для определения применимого права, и стороны спорного частно-правового отношения, в интересах которых суд определяет компетентное право (В. В. Кудашкин).
Правоотношение – это общественное отношение, которое регулируется правовыми нормами. Коллизионная норма – норма права, имеющая определенную регулятивную функцию. В связи с этим можно согласиться с необходимостью разработки в МЧП конструкции «коллизионное правоотношение». Коллизионные правоотношения направлены на решение коллизионного вопроса, т. е. выбор применимого права.
Совокупность коллизионных норм образует коллизионное право – особую подсистему МЧП . Коллизионное право – центральное, ключевое, фундаментальное, «сквозное» понятие в МЧП.
МЧП формировалось и развивалось как коллизионное (конфликтное – Великобритания, США) право. Как и МЧП в целом, коллизионное право имеет национальный характер – в правопорядке каждого государства есть собственное коллизионное право. Основной источник коллизионных норм – национальное законодательство, однако давно предпринимаются попытки создать унифицированное коллизионное право (Кодекс Бустаманте, региональные и универсальные конвенции о применимом праве). Эти правовые акты содержат большое количество международных коллизионных норм, которые (как и национальные коллизионные нормы) не всегда одинаково разрешают вопрос о применимом праве. В связи с этим в современном МЧП появилась проблема – международные коллизии коллизий (столкновение национальных и международных коллизионных норм или коллизионных норм различных международных договоров).
Применение унифицированных материально-правовых норм сужает сферу действия коллизионного права, упрощает и ускоряет процесс разрешения частно-правовых споров, связанных с иностранным правопорядком. Нет необходимости решать коллизионный вопрос, обращаться к иностранной правовой системе, устанавливать содержание норм иностранного права. Суды применяют материальные нормы, признанные государствами и устанавливающие одинаковое правовое регулирование спорного правоотношения. В законодательстве многих государств установлен примат унифицированных материальных норм над национальными коллизионными (ст. 1186 ГК РФ). Несмотря на это, господствующая точка зрения и в законодательстве, и в практике, и в науке: коллизионное право – основная, фундаментальная часть МЧП.
3.2 Коллизионная норма, ее строение и особенности
Коллизионная норма – норма абстрактного, отсылочного характера, решающая вопрос, право какого государства должно применяться для решения данного дела. По своему характеру коллизионные нормы в определенной степени имеют сходство с отсылочными и бланкетными нормами национального права. Однако и отсылочные, и бланкетные нормы отсылают к правовой системе именно данного государства, конкретно указывая применимый законодательный акт или даже норму закона. Отсылочные и бланкетные нормы – это технический инструментарий, приемы юридической техники. Коллизионные нормы имеют неизмеримо более абстрактный характер – они предусматривают возможность применения и национального, и иностранного, и международного права. Коллизионная норма – это «своеобразный скачок в никуда» (Л. Раапе).
В общей теории права выделены основные элементы, составляющие структуру правовой нормы: гипотеза, диспозиция, санкция. Диспозиция – основной элемент нормы, определяющий ее отраслевую принадлежность, место в системе права. Модель поведения формирует правило, содержащееся непосредственно в диспозиции. Гипотеза и санкция реквизитами (неотъемлемыми элементами) правовой нормы не являются. Одновременно гипотеза обеспечивает корректное применение диспозиции, указывая обстоятельства такого применения. Санкция придает правилу поведения юридически обязательный характер, поскольку закрепляет неблагоприятные последствия, которые может повлечь за собой нарушение правила, установленного в диспозиции.
Специфическая природа коллизионно-правовых норм предопределяет особенность их структуры. Структура коллизионной нормы отличается от структуры обычной нормы права (в коллизионной норме нет ни гипотезы, ни диспозиции, ни санкции). Необходимые структурные элементы (реквизиты) коллизионной нормы – объем и привязка. Объем указывает вид (содержание) регулируемого правоотношения; привязка – право, подлежащее применению для регулирования данного правоотношения. Например, согласно ст. 30 Закона Югославии о разрешении коллизий законов с правилами других государств (1982 г.) «в отношении способности составлять завещание» (объем) «применимо право страны, гражданином которого являлся завещатель на момент составления завещания» (привязка).
Доктрина
В теории МЧП существуют концепции, утверждающие наличие в коллизионных нормах гипотезы, диспозиции и санкции. Коллизионная норма действует в сочетании с материально-правовой и имеет регулятивные функции. Этот постулат лежит в основе «теории развертывания коллизионной нормы». Указание о применимом праве, содержащееся в привязке, – это диспозиция нормы в неразвернутом виде. После обращения к материальной норме, к которой отсылает привязка (после «развертывания»), коллизионная норма становится оформленным правилом поведения, обращенным и к судье, и к сторонам правоотношения. «Подлинная» диспозиция коллизионной нормы – ее собственные предписания, составляющие привязку, и положения применимой материальной нормы (В. Кутиков – Болгария).
Объем коллизионной нормы составляет ее гипотезу. Привязка представляет собой диспозицию коллизионной нормы. Самая специфическая черта коллизионных норм – они лишены санкций; последствия их нарушения предусмотрены не в самой коллизионной норме, а в материальных предписаниях той правовой системы, к которой она отослала (Ф. Мадл, Л. Векаш).
«Существует много общего между гипотезой обычной нормы права и объемом нормы коллизионной… между диспозицией и привязкой этих правил поведения. У коллизионной нормы существует и третий элемент – санкция, которая лежит в сфере цивилистических отраслей национального права соответствующего государства. Как и обычная норма права, логическая коллизионная норма имеет трехчленную структуру» (Г. К. Дмитриева).
Большинство ученых придерживается «традиционной» концепции: «Отсылочный характер коллизионных норм означает, что в их тексте нет сочетания гипотезы, диспозиции и санкции – неотъемлемого качества иных правовых норм. Они состоят из объема и привязки, а их действие всегда предполагает наличие соответствующего материального права» (Н. Ю. Ерпылева).
«Двухчленное» строение коллизионной нормы отражает специфику объекта и метода правового регулирования, особенности разрешения коллизий и выбора права. Необходимо признать правоту тех ученых, которые возражают против тенденций нивелировать специфику коллизионных норм, приспособить их строение к положениям общей теории права. Общетеоретические категории отражают типичные свойства правовых норм, однако специфика МЧП предопределяет особую двухчленную структуру коллизионных норм.
Объем и привязка должны присутствовать одновременно в любой коллизионной норме: не существует коллизионных норм, состоящих только из объема или только из привязки.
Коллизионная привязка решает основную проблему МЧП: в привязке содержится ответ на коллизионный вопрос, – право какого государства должно разрешать данное правоотношение. Привязка «прикрепляет» общественное отношение к конкретному правопорядку. Указание на применимое право может быть выражено прямым («подчиняется российскому праву») или абстрактным образом («подчиняется закону места, где ценные бумаги подлежат оплате»). Можно выделить «комплексные» коллизионные нормы, привязка которых предполагает связь отношения с «множеством» различных правопорядков: «Требования, вытекающие из дефектов или дефектного описания продуктов, подчиняются по выбору потерпевшего: а) праву страны, в которой причинитель вреда имеет свое отделение или свое обычное местопребывание; б) праву страны, в которой продукт приобретен» (ст. 135 Закона о МЧП Швейцарии).
В коллизионной привязке содержится объективный критерий, который позволяет решить вопрос о применимом праве. Привязка – основной элемент коллизионной нормы. Она отсылает не к конкретному закону или конкретному правовому акту, а к правовой системе в целом, к правопорядку какого-либо государства. Коллизионная привязка именуется «формула прикрепления», «коллизионный принцип», «коллизионная формула». Эти термины, как правило, применяются не ко всем коллизионным привязкам, а только к тем, которые предусматривают возможность применения как национального, так и иностранного права. Указание на возможность применения иностранного права выражается общим образом, посредством установления абстрактного коллизионного правила.
В п. 2 ст. 1205 ГК РФ установлено: «Принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится». В данной коллизионной норме слова «принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам» представляют собой объем; слова «по праву страны, где это имущество находится» – коллизионную привязку; слова «страны, где это имущество находится» – объективный критерий, который позволяет установить применимое право.
Терминологически объективный критерий может полностью совпадать с текстом коллизионной привязки. В качестве примера можно привести ст. 1198 ГК РФ: «Право физического лица на имя, его использование и защиту определяется его личным законом». Слова «личный закон» одновременно являются и коллизионной привязкой, и объективным критерием.
Коллизионные нормы можно классифицировать с точки зрения содержания их объемов или по признаку привязки. Классификация по признаку содержания объема позволяет ответить на вопрос, какие коллизионные принципы применяются при регулировании тех или иных правоотношений (права собственности, авторского права). Классификация по признаку привязки дает возможность определить, какие виды гражданских правоотношений регулируются теми или иными коллизионными принципами (личным законом, законом суда).
Доктрина
Юридическая природа коллизионных норм:
1. Концепция частно-правовой природы коллизионных норм: «Коллизионные нормы так же, как и гражданско-правовые материальные нормы, направлены на регулирование отношений гражданско-правового характера» (Л. А. Лунц).
2. Концепция публично-правовой природы коллизионных норм: «Коллизионная норма не есть правило поведения для участников гражданского оборота», она обращена к правоприменительному органу государства (М. И. Брун).
3. Концепция смешанной, комплексной природы коллизионных норм: «В них… сочетаются публично-правовой и частно-правовой элементы… Публично-правовой эффект коллизионной нормы носит… вторичный, производный характер» (Л. П. Ануфриева).
Коллизионные нормы (за исключением диспозитивных, устанавливающих автономию воли сторон) обращены не к участникам гражданского оборота, а к правоприменительным органам государства. Коллизионная норма представляет собой указание законодателя – право какого государства следует применять к частно-правовым отношениям; она адресована судам, арбитражам, административным органам, нотариату. Соблюдение или нарушение коллизионных норм может иметь место только со стороны этих органов.
Коллизионная норма не образует правило поведения для непосредственных участников гражданского оборота (кроме случаев, когда стороны сами выбирают применимое право, т. е., по существу, устанавливают определенную коллизионную привязку). Однако даже диспозитивные коллизионные нормы в первую очередь обращены к правоприменительным органам: стороны пользуются своим правом на выбор применимого правопорядка, а государственные органы соблюдают автономию воли сторон в пределах, установленных в законодательстве. Коллизионные нормы сами по себе не могут ни соблюдаться, ни нарушаться участниками гражданского оборота. Эта позиция отражена в современных кодификациях МЧП, например в Кодексе Туниса (ст. 28): «Коллизионная норма является нормой публичного порядка, когда она имеет целью вид прав, в отношении которых стороны не обладают свободным усмотрением (по выбору права). В других случаях норма является обязательной для судьи, если только стороны не выразили ясным образом свою волю отклонить ее применение».
Итак, исходя из специфики коллизионных норм, следует еще раз подчеркнуть, что правило поведения субъектов МЧП образует сумма двух норм – коллизионная норма права страны суда и материальная норма избранного к применению права.
3.3 Виды коллизионных норм
В доктрине выделяют отдельные виды коллизионных норм в зависимости от коллизионных привязок, источников происхождения, действия во времени и пространстве.
1 . Императивные, альтернативные и диспозитивные коллизионные нормы . В императивных нормах может быть только одна коллизионная привязка (любая, кроме «каучуковых» – автономии воли, реальной связи, закона существа отношения, собственного права контракта). Императивная коллизионная норма – это властное предписание законодателя о применении права одного государства, устанавливаемого на основании какого-либо объективного критерия (ст. 1200, 1207 ГК РФ). Императивная коллизионная норма исключает право выбора законодательства как судом, так и сторонами правоотношения; законодатель в императивном порядке устанавливает, какое право должно регулировать данное отношение (в зависимости от типа коллизионной привязки это может быть как национальное, так и иностранное право).
Альтернативные коллизионные нормы характеризуются наличием нескольких коллизионных привязок (любых, кроме «каучуковых»). Альтернативная норма предоставляет суду право по собственному усмотрению выбирать применимое законодательство (право выбора есть только у суда, но не у сторон).
Простые альтернативные коллизионные нормы предусматривают возможность применения одного или другого правопорядка. Выбор зависит от судейского усмотрения и фактических обстоятельств дела (ч. 1 ст. 1217 ГК РФ). Сложные (соподчиненные) альтернативные коллизионные нормы устанавливают основную и субсидиарную привязки, которые применяются в зависимости от дифференциации объема коллизионной нормы (ст. 1201 ГК РФ). Основная привязка применяется в первую очередь, субсидиарные (их может быть две и более) – в соответствии с конкретными обстоятельствами дела и если невозможно применить основную привязку.
Основная и субсидиарные коллизионные привязки находятся между собой в отношении соподчинения. Может быть соподчинение первой, второй, третьей и т. д. степеней (в зависимости от количества субсидиарных привязок и дифференциации объема коллизионной нормы). Сложные соподчиненные альтернативные нормы – относительно новое явление в коллизионном праве. Их называют «цепочками» коллизионных норм.
Сложные соподчиненные формулы прикрепления конструируются посредством альтернативных привязок, обеспечивающих возможность выбора различных моделей поведения. Так, в ст. 50 ГК Испании: «Если оба лица, вступающие в брак, являются иностранцами, то брак может быть заключен в соответствии с испанским законодательством или в соответствии с личным законом любого из них».
Диспозитивные нормы в качестве основной коллизионной привязки предусматривают автономию воли сторон (право выбора применимого законодательства сторонами отношения – ст. 1210 ГК РФ). Терминологически право сторон на автономию воли может быть выражено по-разному: «если иное не предусмотрено договором», «если стороны не оговорили иного», «правом, избранным сторонами».
Автономия воли регулирует основное количество частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, считается оптимальным коллизионным началом, так как предусматривает наиболее гибкое правовое регулирование. Диспозитивные коллизионные нормы российского законодательства обладают особой спецификой, – в большинстве из них автономия воли сторон ограничена установлением «если иное не предусмотрено законом» (ст. 1196, 1198, ч. 2 ст. 1203, ст. 1204 ГК РФ). Данная формулировка является излюбленной для отечественного законодателя – государство всегда сохраняет за собой право ограничить свободу участников гражданского оборота.
Подобные формулировки противоречат основным принципам права, современным тенденциям правового развития и являются порочными с юридической точки зрения. Показательны в этом отношении положения, ограничивающие автономию воли сторон в обязательствах внедоговорного характера, – стороны имеют право на выбор законодательства, но этот выбор может быть сделан только в пользу права страны суда (п. 3 ст. 1219, ч. 2 п. 1 ст. 1223 ГК РФ).
2 . Двусторонние и односторонние коллизионные нормы . МЧП сформировалось, когда в Европе господствовала идея государственного суверенитета. Оно рассматривалось сквозь призму национального права, и во всех случаях предпочтение имел закон страны суда. «Односторонний подход определяет, будет ли применен закон самого суда. Он исходит из внутренней точки зрения государства суда» (М. Рейман).
Односторонние коллизионные нормы предусматривают возможность применения только национального права, права страны суда (ст. 424 КТМ РФ). Такие нормы имеют императивный характер. Односторонние коллизионные нормы указывают на те обстоятельства, при которых применяется национальное право, и рассматривают правоотношения, связанные с иностранным правопорядком, только с точки зрения национального права. Например, ст. 3 ФГК определяет: «Статус недвижимого имущества, даже того, владельцами которого являются иностранцы, определяется французским правом».
В российском законодательстве (и в законодательстве других стран) наблюдается тенденция замены классического коллизионного правила «закон суда» выражением «применяется российское право» (п. 3 ст. 1199 ГК РФ, п. 1 ст. 16 °CК РФ).
Двусторонние (многосторонние) коллизионные нормы предусматривают возможность применения как национального, так и иностранного или международного права. Они могут иметь императивный, альтернативный и диспозитивный характер (п. 1 ст. 1197, ст. 1201, п. 1 ст. 1211 ГК РФ). В современном праве двусторонних коллизионных норм значительно больше, чем односторонних. Коллизионное правило «закон суда» считается «жестким»; национальный законодатель стремится установить гибкое правовое регулирование посредством двусторонних коллизионных норм (в особенности диспозитивных). Привязка двусторонней коллизионной нормы называется формулой прикрепления.
3 . Национально-правовые (внутренние – разд. VI части третьей ГК РФ) и унифицированные (договорные – Гаагская конвенция 1986 г.) коллизионные нормы. Унифицированные коллизионные нормы – это единообразные коллизионные правила, созданные на основе международных соглашений и представляющие собой конечный результат процесса согласования воль государств. Такие нормы выделяются в отдельную подгруппу в системе МЧП. От внутренних коллизионных норм унифицированные отличаются по механизму создания (источник – международный договор) и применения (пространственная и временная сферы действия, толкование).
Унифицированные коллизионные нормы в национальной правовой системе действуют в качестве норм внутреннего права (ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ). Однако они сохраняют связь с «породившим» их международным договором, не сливаются с внутренними, существуют параллельно с ними и имеют свои особенности.
Наличие международного договора, содержащего коллизионные нормы, предполагает, что к частно-правовому отношению, связанному с иностранным правопорядком, будут применяться унифицированные коллизионные нормы. Российские коллизионные нормы в такой ситуации не применяются.
4 . Генеральные (основные) и субсидиарные (дополнительные) коллизионные привязки . Общие и специальные коллизионные привязки . Генеральные коллизионные привязки устанавливают право, применимое в первую очередь («основное» право) (абз. 1 п. 1 ст. 1223, абз. 1 п. 3 ст. 1199 ГК РФ). Субсидиарные коллизионные нормы устанавливают «дополнительное право», применимое только в определенных обстоятельствах (п. 3 ст. 1199, ст. 1201 ГК РФ). Соотношение генеральных и субсидиарных коллизионных норм аналогично соотношению коллизионных привязок в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах.
Деление коллизионных норм на генеральные и субсидиарные связано с детализацией и конкретизацией нормативного регулирования (Л. П. Ануфриева). Если «главное» правило, установленное в норме, почему-либо не может быть реализовано, то имеются дополнительные предписания, близкие к главному. Выбор применимого права осуществляется на основании вспомогательных предписаний. Такие правила существуют в соподчинении: невозможно применить одно – следует обратиться к другому; невозможно применить второе – применяется следующая формула. Например, Закон о МЧП Чехии (§ 16): «Отношения, вытекающие из трудового договора, регулируются, – если стороны не договорятся иначе, – правом места выполнения работы работником. Если работник выполняет работу в одном государстве на основании трудового отношения с организацией, которая находится в другом государстве, решающим является право места нахождения организации, если речь не идет о лице, которое живет в государстве, где имело место выполнение работы». Генеральная коллизионная привязка – автономия воли сторон. Это общее правило, применяемое в первую очередь. Если стороны не договорились о применимом праве, применяется право страны места выполнения работы. Это общее правило «второй очереди».
В случаях когда работа выполняется не в государстве места нахождения организации, заключившей трудовой договор, применимое право – закон страны места нахождения организации. Это предписание общего характера (основная норма), призванное регулировать конкретный фактический состав трудового отношения. Специальное правило (работа выполняется в одном государстве; организация-наниматель имеет место нахождения в другой стране; работник проживает по месту выполнения работы) – закон государства места нахождения организации не может квалифицироваться как решающий правопорядок.
Общие коллизионные привязки – общие для большинства правовых систем мира коллизионные правила. Это общие (сквозные), т. е. применимые во всех отраслях и институтах МЧП коллизионные нормы: личный закон физического лица, закон суда, закон флага, закон продавца, автономия воли, закон места совершения акта.
Специальные коллизионные привязки сформулированы непосредственно для конкретных институтов МЧП. Они применяются в отдельных сферах отношений: закон усыновителя, закон дарителя, закон места отправления груза. Специальные коллизионные привязки представляют собой трансформацию общих коллизионных норм: специальная привязка «закон перевозчика» – это трансформация общей привязки «закон продавца»; «закон совместного места жительства супругов» – трансформация «личного закона физического лица».
3.4 Интерлокальное право
С точки зрения действия закона в пространстве коллизионные нормы делятся на международные и межобластные (интерлокальные – межтерриториальные). Международные коллизии – это традиционные, классические коллизии, т. е. столкновение правовых систем разных государств. Интерлокальные коллизии коллодируют самостоятельные системы права одного государства. Такие коллизии возникают в государствах «с множественностью правовых систем», т. е. имеющих в своем составе несколько административно-территориальных единиц, правовые комплексы которых обладают отличительными особенностями. Проблема интерлокальной множественности правовых систем характерна в первую очередь для федеративных государств, в которых субъекты федерации управомочены иметь собственные правовые системы.
Субъекты федерации наделяются определенной правовой самостоятельностью, имеют правомочия в сфере принятия законодательных актов, которые зачастую коллодируют как с общефедеральными законами, так и с законодательством других субъектов федерации. Федеративное устройство государства обусловливает две самостоятельные коллизионные проблемы. Правоприменитель должен сделать выбор не только между правом федерации и правом субъекта федерации, но и между правовыми системами нескольких субъектов федерации (В. Л. Толстых).
Интерлокальные коллизионные нормы позволяют разрешить коллизии между нормативными системами субъектов федерации. Интерлокальные коллизионные нормы могут дополнять «общегосударственную» коллизионную норму. Например, «если в соответствии с межгосударственной коллизионной нормой применимым правом будет право местонахождения лица… возникает вопрос, что считать таким правом – правовой комплекс, действующий в рамках федерации в целом, или правовой комплекс субъекта федерации, на территории которого данное лицо… находится. Ответ на этот вопрос может быть дан только с помощью межобластных коллизионных норм» (Н. Ю. Ерпылева).
Традиционные проблемы коллизионного регулирования при применении интерлокальных коллизионных норм, как правило, не возникают либо не отличаются особой остротой. «Основы правопорядков субъектов федераций или других административно-территориальных единиц не могут быть столь различными, как правопорядки двух иностранных государств» (А. Г. Светланов). Правовые системы субъектов федеративного государства основаны на единых конституционных принципах. Коллизионное регулирование в основном имеет «общегосударственный» характер. В интерлокальном праве не выделяют проблем обратной отсылки, предварительного коллизионного вопроса, первичной квалификации.
Казус
В доктрине указывается, что «трудно представить ситуации отказа суда одного субъекта федерации от применения норм права другого субъекта федерации по причинам, связанным с публичным порядком» (В. Л. Толстых). Точно так же не представляется правомерным отказ от применения норм иностранного права или исполнения иностранного судебного решения со ссылкой на «противоречие публичному порядку субъекта федерации». Однако в отечественной правоприменительной практике встречаются подобные случаи. Так, Верховный суд Татарстана отказал в признании и принудительном исполнении решения Арбитражного суда МТП, заявив, что «исполнение решения нанесло бы ущерб интересам субъекта РФ», а это является «нарушением публичного порядка Татарстана».
Интерлокальные коллизии – не редкость и в унитарных государствах, правовые системы которых обладают элементами федерализма (Великобритания – английское, шотландское и северо-ирландское право). С другой стороны, в федерациях принимаются «общегосударственные» нормативные акты: в ФРГ действуют единые Гражданское и Торговое уложения; Обязательственный закон и ГК Швейцарии являются общими актами гражданского права для всех кантонов; в Индии Закон об арбитраже и примирительных процедурах (1996 г.) распространяется на все штаты.
Наиболее сложные интерлокальные коллизии – межштатные коллизии в США (федеральное право и право 50 штатов). Каждый штат наделен максимальным объемом правовой самостоятельности. На уровне федерации безусловно можно назвать только один императивный акт – Конституцию США (1787 г.). Подавляющее большинство иных общефедеральных нормативных актов имеет рекомендательный характер. В каждом штате действуют свои собственные уголовные, гражданские, торговые и семейные законы; в каждом штате есть свое собственное МЧП (общефедеральное МЧП существует на уровне рекомендательного акта – Свод законов о конфликте законов (1971 г.). Коллизионное право – часть правовых систем отдельных штатов, но не часть федеральной правовой системы.
Особая сложность американского интерлокального права обусловлена тем, что законодательство штатов принципиально различно (например, совершеннолетие в зависимости от штата наступает в возрасте от 18 лет до 21 года; понятие постоянного места жительства в штате Невада – 24 часа пребывания на его территории, в федеральном округе Колумбия – шесть месяцев; в штате Калифорния юридические последствия порождают и светская, и церковная формы заключения брака, в штате Алабама – только церковная). Во всех штатах действует система общего права, а в штате Луизиана – континентальная (Луизиана – единственный штат на территории США, в 1991 г. осуществивший кодификацию МЧП). Межштатные коллизии в США по своей сложности приравниваются к международным.
Более корректно говорить о коллизионном праве отдельных штатов, а не о коллизионном праве США. Федеральные суды, решая дела с участием «граждан» различных штатов, обязаны руководствоваться коллизионными нормами того штата, в котором расположен данный федеральный суд (А. Мережко).
Интерлокальное право в ФРГ обусловлено не столько федеративным устройством этого государства, сколько объединением ГДР и ФРГ в 1990 г. Немецкий законодатель нашел корректное решение потенциальных коллизий, которые могли возникнуть в связи с тем, что на землях бывшей ГДР стало действовать право ФРГ. В 1991 г. было принято Дополнение к Вводному закону к ГГУ, где установлено, что к длящимся гражданским правоотношениям, возникшим до объединения на территории бывшей ГДР, применяется право, действовавшее в ГДР на момент возникновения данных отношений. Критерием привязки в данной ситуации служит последнее постоянное место жительства на территории ФРГ или ГДР в период, имеющий решающее значение для дела. Коллизии между федеральным законодательством и законодательством земель решаются на основе преимущественной силы федеральных законов (ст. 31 Основного закона ФРГ).
Доктрина
В Российской Федерации также существует почва для возникновения коллизий между законодательством субъектов РФ. В доктрине высказывается мнение, что «в отношении Российской Федерации, где в соответствии с Конституцией РФ каждый из 89 ее субъектов имеет свою конституцию (устав) и законодательство (п. 2 ст. 5)», данная проблема отличается особой актуальностью (Н. Ю. Ерпылева).
Существует и противоположная точка зрения: «Относимость Российской Федерации к федеративным государствам является спорной с учетом ограниченности сферы полномочий субъектов РФ. Применительно к Российской Федерации коллизионная проблема выбора между правопорядками РФ и ее субъектов и проблема выбора между правопорядками субъектов РФ не являются особо актуальной» (В. Л. Толстых). Законодательные правомочия субъектов РФ возможны только вне пределов действия ст. 71 (исключительное ведение Российской Федерации), ст. 72 (совместное ведение Российской Федерации и ее субъектов) Конституции РФ и по достаточно ограниченному кругу вопросов (ст. 73). В Конституции РФ закреплен примат федеральных законов, если законодательство субъектов противоречит общефедеральному.
Проблема интерлокальных коллизий вполне определенно разрешена непосредственно в Конституции РФ. В п. «о» ст. 71 установлено, что гражданское право, правовое регулирование интеллектуальной собственности, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное право находятся в исключительном ведении Российской Федерации. В этих сферах априорно не могут возникать интерлокальные проблемы.
Согласно постановлениям п. «к» ст. 72 Конституции РФ трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о праве собственности, о недрах, об охране окружающей среды находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов. В этих областях возможно возникновение интерлокальных коллизий.
Статья 3 СК РФ устанавливает право субъектов принимать нормативные правовые акты по семейному праву. Законами субъектов РФ могут быть определены: порядок и условия, при наличии которых вступление в брак в виде исключения с учетом особых обстоятельств может быть разрешено до достижения 16 лет (ст. 13); запрет присоединения к фамилии одного супруга фамилии другого супруга (ст. 32); порядок осуществления права ребенка на имя и отчество (ст. 58).
Законодательно коллизионная проблема выбора между правопорядками различных субъектов РФ применительно к семейным отношениям не разрешается. Возникает необходимость использовать аналогию права и закона. Самая распространенная привязка в семейных отношениях – право страны гражданства лица. В России действует принцип единого гражданства, поэтому для решения коллизий между правопорядками ее субъектов в качестве субститута привязки к праву гражданства целесообразно использовать привязку к праву постоянного места жительства (В. Л. Толстых).
Статья 6 Трудового кодекса РФ закрепляет правомочие субъектов принимать акты, содержащие нормы трудового права, по вопросам, не урегулированным федеральным законом. Законы и иные нормативные акты субъектов РФ, содержащие нормы трудового права, действуют в пределах территории соответствующего субъекта (ст. 13). Интерлокальная проблема разрешается на основе «права места работы» (lex loci laboris) – к трудовым отношениям применяется законодательство «субъекта РФ, на территории которого осуществляется трудовая функция» (В. Л. Толстых).
Вопросы федерального коллизионного права относятся к исключительному ведению России (п. «п» ст. 71 Конституции). Термин «федеральное коллизионное право» означает «правовые предписания, позволяющие преодолевать противоречия при определении предметов ведения Российской Федерации и ее субъектов, полномочий государственных органов решать коллизии между актами законодательства Российской Федерации и ее субъектов, равно как и между отдельными нормативными правовыми актами» (В. П. Звеков). Такое толкование термина «коллизионное право» позволяет распространить его на интерлокальные коллизии – существует единое федеральное коллизионное право, а субъекты не вправе создавать собственные коллизионные нормы.
Зачастую интерлокальные коллизии неразрывно связаны с интертемпоральными, и тогда вопрос об их разрешении приобретает особую остроту. Такие коллизии могут трансформироваться в международные. Подобная ситуация чаще всего возникает в случае распада федеративного государства. В частности, это относится к проблемам коллизионного права, появившимся вследствие распада СССР, Югославии, Чехословакии. Может иметь место и прямо противоположная ситуация: объединение Германии в 1990 г. превратило международные коллизии между правом ФРГ и правом ГДР во внутренние межобластные коллизии.
Если коллизионный вопрос решен в пользу применения права иностранного государства, в котором существуют административно-территориальные образования со своими подсистемами права, возникает дополнительный вопрос: право какого территориального образования следует применить? Современная практика и доктрина однозначно решают эту проблему: интерлокальные коллизии разрешаются в соответствии с общими постановлениями права иностранного государства. Выбор права конкретного государства означает выбор правовой системы в целом, и любой вопрос, связанный с применением иностранного права должен решаться только с позиций этого права.
Подобный подход выражен в законодательстве: Закон о МЧП Польши (ст. 5) устанавливает, что если в государстве, закон которого подлежит применению, действуют разные системы права, то закон этого государства определяет, какая система права должна применяться. Сходная норма содержится в Законе о МЧП Австрии: если иностранный правопорядок состоит из нескольких отдельных правопорядков, применяется тот из них, на который указывают содержащиеся в иностранном правопорядке правила. При отсутствии таких правил применяется тот правопорядок, с которым имеется наиболее тесная связь. Обращение к критерию реальной связи предусмотрено на случай, если не удается установить, какая из подсистем иностранного права должна применяться.
Такое же решение интерлокальных проблем предлагает ст. 1188 ГК РФ: когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если в соответствии с правом такого государства нельзя установить, какая из его правовых систем должна применяться, российский суд применяет правовую систему, с которой отношение наиболее тесно связано.
Статья 1188 ГК РФ обязывает правоприменителя обращаться к межобластным коллизионным нормам государства, к которому отсылает отечественная коллизионная норма. Возникает проблема применения иностранных коллизионных норм. Статья 1190 предусматривает, что любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву (за исключение вопросов правового статуса физических лиц). Таким образом, применение иностранного коллизионного права в принципе не допустимо.
Предписания ст. 1188 ГК РФ позволяют применять общие принципы российского коллизионного права, если в иностранном праве отсутствуют интерлокальные коллизионные нормы. Это презюмирует возможность использования отечественных коллизионных норм, но не ясно, каких именно – интерлокальных или общих? Общие коллизионные нормы для разрешения интерлокальных коллизий, как правило, не подходят (положения ст. 1195 ГК не позволяют установить, право какого штата следует применить для определения личного закона гражданина США). В настоящее время подобная ситуация представляет собой пробел в праве.
Во многих случаях применение иностранных интерлокальных норм противоречит национальному закону. Например, Закон Лихтенштейна об изменении регулирования о лицах и обществах (1996 г.) устанавливает: «…Объединение… подчиняется праву того государства, в котором оно действительно управляется» (ст. 232.2). Законодатель Лихтенштейна закрепил теорию контроля в качестве критерия для определения правосубъектности юридического лица. В российском законодательстве (ст. 1202 ГК РФ) императивно действует принцип инкорпорации. Однако предписания ст. 1188 ГК РФ не позволяют применять коллизионную привязку ст. 1202 по вопросам правосубъектности иностранного юридического лица.
3.5 Интерперсональное и интертемпоральное право
Интерперсональное право . Действие закона по кругу лиц зачастую порождает интерперсональные коллизии (интерперсональное право). Несколько правовых систем существуют в государствах, населенных обособленными с точки зрения правового регулирования общностями (Индия, Индонезия). Интерперсональные коллизии являются не международными, а внутренними, отражают внутреннюю структуру права соответствующего государства. Главным образом такие коллизии присутствуют в брачно-семейном и наследственном праве. Там, где существуют единые общегосударственные правовые системы, интерперсональные коллизии не возникают. Суть подобных коллизий – сосуществование двух и более правовых укладов регулирования, в большинстве случаев происходящих со времен колониализма, когда одновременно действовало право метрополии и местное (туземное) право (Л. П. Ануфриева). Интерперсональные коллизии порождают необходимость обращаться к интерперсональным коллизионным нормам, устанавливающим, право какой общности подлежит применению.
В качестве примера можно привести Индонезию. В 1925 г. голландские колониальные власти провели деление всего населения на группы: европейцы; лица, приравненные к европейцам; туземцы, к которым относились и «восточные иностранцы», – тайцы, малайцы, китайцы, арабы, индусы. К европейцам и лицам, к ним приравненным, применялось право, созданное по образцу голландского гражданского, торгового и гражданско-процессуального, к туземцам применялось обычное мусульманское право (адат).
Доктрина
Оценка интерперсональных коллизий в современной доктрине противоречива. С одной точки зрения, такие коллизии аналогичны коллизионным нормам МЧП, с другой – интерперсональные коллизии в принципе исключаются из сферы действия МЧП. Есть концепция, согласно которой нормы интерперсонального права несут в себе коллизионное начало, но имеют иную природу, нежели коллизионные нормы МЧП. Особая правовая природа интерперсональных коллизий обусловлена структурными отличиями этнических, религиозных, племенных и других объединений от общей структуры государства. Высказывается также точка зрения, согласно которой нормы интерперсонального права являются переходными между церковным и гражданским правом, а наличие и разрешение интерперсональных коллизий зависят от того, инкорпорированы ли интерперсональные нормы в гражданское право соответствующего государства.
Интерперсональные коллизии характерны для стран Востока, в которых правовой статус лиц различается в зависимости от принадлежности к той или иной религии (индуистской, мусульманской, иудаистской), стран Экваториальной Африки (для европейцев действует кодифицированное право бывшей метрополии, для туземцев – обычное племенное право). Разделение права по личному критерию существует в Индии, Палестине, Израиле; в государствах исламской правовой семьи, особенно в арабских странах с населением, исповедующим различные религии (индуистское, исламское, мадзеинское, зороастрийское, христианское семейное право). С точки зрения интерперсонального права, традиционно различают три системы права, основанные преимущественно на религиозных течениях, – ислам, индуизм, иудаизм. Ведущую роль в правовом регулировании играют соответствующие источники – Коран, Тора, хадисы (Л. П. Ануфриева).
В Малайзии право разделено по расовому критерию: к этническим китайцам применяется китайское право. В Израиле юридически действительными считаются только церковные браки, заключенные в синагоге между представителями иудаистской религии. Иные брачно-семейные отношения с точки зрения израильского права не порождают юридических последствий и не регулируются семейным правом Израиля. В Израиле не признаются действительными браки, заключенные гражданами Израиля на территории других государств не в синагоге и не по иудаистскому обряду (даже если подобный брак был заключен до получения лицом израильского гражданства).
Показателен пример разрешения интерперсональных коллизий по праву Марокко. Если в бракоразводном процессе иностранный суд вынужден применять марокканское право, судья обязан учитывать, что в соответствии со Сводом законов о гражданском состоянии и правовом положении физических лиц (1957 г.) в Марокко существует несколько категорий физических лиц, правовой статус которых регламентируется по-разному. В марокканском праве установлен различный порядок расторжения брака между французами, между иностранцами, между марокканцами и иностранцами (отношения между иностранцем и марокканкой или между иностранкой и марокканцем регулируются по-разному).
Интерперсональное коллизии существуют и в ФРГ, но в Германии эта проблема порождена иными причинами, нежели интерперсональное право в странах Азии и Африки. Наличие подобной проблемы в ФРГ связано с объединением Германии (как и немецкое интерлокальное право). Разрешение интерперсональных коллизий определено в Дополнении к Вводному закону к ГГУ (1991 г.): к длящимся гражданским и семейным отношениям между гражданами бывшей ГДР применяется право ГДР, действовавшее на момент вступления лиц в подобные отношения.
В МЧП интерперсональные коллизии решаются так же, как и интерлокальные – в соответствии с правом данного государства: «Если лицо является гражданином страны, где применение тех или иных правил зависит от статуса ее граждан, правом его страны гражданства является право, определенное в соответствии с нормами этой страны» (ст. 31.1 Закона Японии о применении законов (1898 г.). Интерперсональное право должно подчиняться действию всех существующих в данном правопорядке предписаний. Если конкретное государство санкционирует «двойственность», «тройственность» и т. д. своих правовых укладов, вопрос применения соответствующей нормативной системы определяется на основе внутригосударственной регламентации данного вопроса.
Интерперсональные коллизии возникают на территории конкретного государства и их регулирование является внутренним делом государства. В праве других государств проблема таких коллизий возникает тогда, когда национальная коллизионная норма предписывает применение права страны, в которой существуют различные персональные подсистемы права. Суд обязан применять иностранное право так, как оно применяется у себя на родине, поэтому ответ на вопрос, какая из действующих персональных подсистем права подлежит применению, следует искать в избранном иностранном праве. В российском законодательстве решение интерперсональных коллизий совпадает с решением интерлокальных коллизий (ст. 1188 ГК РФ).
Интертемпоральное право . Действие закона во времени – источник возникновения интертемпоральных коллизий (интертемпоральное право). Такие коллизии также имеют не международный, а внутренний характер. Существует концепция, что коллизионное право – это совокупность норм, направленных только на определение действия гражданско-правовых законов в пространстве. В этом заключается одно из его основных отличий от совокупности материальных норм, регулирующих действие законов во времени. С такой позицией нельзя согласиться (Л. А. Лунц).
Коллизионное право направлено не только на определение пространственного действия норм материального права. Ни один из коллизионных принципов не преследует такой цели. Противопоставление коллизионных норм, выражающих действие закона в пространстве, нормам, определяющим действие законов во времени, некорректно с точки зрения соотношения тех и других. С точки зрения коллизионного права правила о действии закона во времени – это нормы, в отношении которых возникают те же проблемы выбора законодательства, что и в отношении любых других норм. Коллизионная отсылка к праву какого-либо государства включает отсылку и к законам этого государства, регулирующим вопрос о времени вступления в силу определенных норм, их обратной силе действия.
Интертемпоральные коллизии возникают из наличия в государстве разновременно изданных законов, регулирующих одни и те же отношения. Суд при решении коллизионного вопроса может столкнуться с несколькими правовыми актами как иностранного, так и своего государства, регулирующими одни и те же отношения, но принятыми в разное время. Это и есть коллизия законов, касающаяся действия нормативного акта во времени. Коллизионная норма предназначена для установления применимого права, но такое установление необходимо осуществлять не только с позиций фактического состава правоотношения, но и учитывая специфику действия закона во времени. После определения применимого правопорядка суд должен разрешать проблему действия закона во времени по правилам решения внутренних коллизий с позиций норм, непосредственно регулирующих действие закона во времени.
В МЧП проблема интертемпорального права возникает, если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, в котором по данному отношению существуют два и более разновременно изданных законов. Если коллизионная норма отсылает к законодательству определенного иностранного государства, то только данное иностранное законодательство компетентно разрешить вопрос, какие из разновременно изданных подлежат применению в конкретном случае: применяются ли законы, действовавшие в момент возникновения данного правоотношения, либо законы, действующие на момент рассмотрения дела в суде; имеют ли какие-то законы обратную силу по отношению к ранее заключенной сделке или ранее открывшемуся наследству.
Интертемпоральные коллизии разрешаются на тех же началах, что интерлокальные или интерперсональные – в соответствии с предписаниями того государства, чье право должно применяться к данному отношению (ст. 1188 ГК РФ). Коллизионная норма отсылает к системе иностранного права в целом, включая правовые установления, которые указывают, какой именно из разновременно изданных законов подлежит применению. Это вытекает из общего принципа коллизионного права: если закон одного государства предписывает применение права иностранного государства, то это право должно применяться так, как оно в данном случае было бы применено в суде соответствующего иностранного государства: «Иностранное право применяется в соответствии с его собственными критериями толкования и применения во времени» (ст. 15 Закона о реформе МЧП Италии).
Такое решение интертемпоральных коллизий характерно для всех случаев применения иностранного права, в том числе когда такое применение обусловлено не предписаниями национального законодательства, а автономией воли участников гражданского правоотношения. Если стороны подчинили свой договор праву данного иностранного государства, следовательно, они тем самым подчинили свои отношения всем будущим изменениям в этом праве.
Подчинив свой договор праву определенной страны, стороны перенесли свое обязательство в сферу действия этой юрисдикции в отношении всего, что касается толкования договора, его действия и способов исполнения. Следовательно, договор подчинен всем последующим изменениям в законодательстве этого государства. Данная точка зрения в науке обосновывается в основном ссылками на доктрину К. Савиньи, согласно которой каждое обязательство имеет «оседлость» или связь с определенным местом, которое стороны вправе определить по своему выбору. Например, действие американского Закона об аннулировании золотой оговорки (1933 г.) получило признание за пределами США, в том числе в отношении обязательств, которые были заключены до вступления в силу этого Закона.
Вопрос действия коллизионной нормы во времени затрагивает проблему изменений в фактическом составе правоотношения. Коллизионная норма, устанавливающая определенную привязку, осталась прежней, но изменился фактический состав правоотношения в части, содержащей именно тот признак, по которому данная коллизионная норма привязывает отношение к определенному правопорядку (личный закон индивида понимается как закон гражданства – лицо поменяло гражданство). Возникает проблема: право какого государства является личным законом данного лица? Ни практика, ни теория не дают однозначного ответа. Суды, как правило, идут по линии «наименьшего сопротивления» – применяется право места жительства индивида либо право государства его первого гражданства.
При применении привязки к праву места нахождения вещи для установления права собственности на вещь возникает вопрос, на какой момент времени необходимо определять место нахождения вещи, если после изменений в праве собственности произошло перемещение этой вещи через границу. Законы большинства государств решают этот вопрос однозначно: приобретение и потеря прав на движимое имущество определяется законодательством того государства, в котором вещь находилась в момент изменения вещных прав (Законы о МЧП Польши и Чехии).
При заключении внешнеторговых сделок отношения сторон при отсутствии соглашения сторон о выборе права регулируются правом центральной стороны сделки (ст. 1211 ГК РФ). Проблема: на какой момент времени следует устанавливать место нахождения продавца (подрядчика, кредитора, дарителя), если оно изменилось после заключения договора? Как правило, место нахождения центральной стороны сделки определяется на момент заключения договора. Таким образом, наиболее широкое применение имеет приурочение коллизионной привязки к моменту возникновения правоотношения.
Особую сложность при решении интертемпоральных коллизий вызывают длящиеся правоотношения (семейные, трудовые, наследственные), в которых взаимные права и обязанности постоянно возникают, изменяются и прекращаются. В этих сферах основными коллизионными привязками выступают право страны гражданства членов семьи, их места жительства, закон компетентности учреждения, право последнего места жительства наследодателя, право страны места работы. Здесь вряд ли можно утверждать, что перемена гражданства или места жительства не приведут к иному решению коллизионного вопроса. Выбор применимого права должен иметь в виду фактические изменения в составе правоотношения.
Проблема интертемпоральных коллизий достаточно серьезна для современной ФРГ. В соответствии с Приложением II к Договору о воссоединении Германии 1990 г. продолжают действовать некоторые положения права бывшей ГДР до истечения установленных временных ограничений. Право ГДР применяется в отношении «старых дел» (ст. 230 Вводного закона к ГГУ (в ред. 1990 г.). В немецкой доктрине господствует теория правового разделения во времени. Вопрос о том, какое МЧП (ФРГ или ГДР) следует применять к какому-либо событию, решается на основе определения момента, когда имело место данное действие (событие). Если правоотношения возникли до объединения Германии, то на землях бывшей ГДР к ним применяется «старое» МЧП ГДР («Закон о применимом праве»); на землях ФРГ действуют положения Вводного закона к ГГУ (Х. Кох).
Проблема интертемпоральных коллизий существует в России. Она решается следующим образом: существует перечень законов и подзаконнных актов бывшего СССР, которые продолжают действовать в современной России. С каждым годом их количество уменьшается, но пока интертемпоральные коллизии между «старым советским» и «новым российским» правом продолжают создавать трудности для определения применимого права в каждом конкретном случае.
3.6 Основные типы коллизионных привязок
Типы коллизионных привязок (формул прикрепления) – это наиболее типичные, максимально обобщенные правила, чаще всего используемые для построения коллизионных норм (коллизионные критерии, коллизионные принципы). Система коллизионных принципов основана на общих коллизионных привязках.
Коллизионное регулирование предполагает деление правоотношения на статуты – комплекс взаимосвязанных вопросов, предполагающих применение определенного правопорядка. Статут можно определить и как применимое право: общий статут договора – право, регулирующее договор в целом; статут формы брака – право, определяющее порядок и форму заключения брака. Статуты подразделяются на:
– основные – личный, формальный, вещный, обязательственный, валютный, деликтный, наследственный, семейный;
– вспомогательные – статут общих последствий брака, завещательный статут, статут общего места жительства и т. п.
3.6.1
Личный закон физического лица (lex personalis)
Личный закон физического лица в зависимости от принадлежности государства к определенной правовой системе понимается в двух вариантах.
Закон гражданства (lex patriae) – правовой статус лица определяется законодательством того государства, чье гражданство это лицо имеет. Данный коллизионный принцип имеет экстерриториальный характер – государство стремится подчинить своей юрисдикции всех своих граждан независимо от их места нахождения. Понимание личного закона как закона гражданства свойственно большинству стран континентального права (Франция, Бельгия, Испания, Германия, Япония). «Правоспособность физического лица определяется по праву государства, гражданином которого оно является» (ст. 5 ГК Греции).
Закон домицилия (lex domicilii – закон места жительства) – правовой статус лица определяется по законодательству государства, на территории которого данное лицо проживает. Этот коллизионный принцип имеет территориальный характер – государство подчиняет своей юрисдикции всех лиц, находящихся на его территории независимо от их гражданства. Понимание личного закона как закона домицилия свойственно в основном государствам общего права (США, Великобритания, Исландия). «Статус и дееспособность физического лица регулируются правом его домицилия» (ст. 3083 ГК Квебека). Эта коллизионная привязка закреплена и в праве многих континентальных стран (Швейцария, Норвегия, Дания). «Состояние и дееспособность физических лиц определяются правом места их жительства» (ст. 13 ГК Мексики).
В современном праве наблюдается стремление государств к максимальному расширению их юрисдикции: в большинстве правовых систем при определении личного закона индивида применяется сочетание законов гражданства и домицилия.
Единообразного понимания личного закона нет даже на региональном уровне: в Латинской Америке одни государства придерживаются принципа гражданства (Куба, Коста-Рика, Гондурас, Гаити), другие – принципа домицилия (Аргентина, Бразилия, Гватемала). В Кодексе Бустаманте зафиксировано: «Каждое из государств-участников будет применять в качестве личного закона закон домицилия, или закон гражданства, или те законы, которые уже приняты или будут приняты в его внутреннем законодательстве» (ст. 7).
Коллизионный принцип закон гражданства легче для практического применения, чем закон домицилия. Определение домицилия практически во всех государствах осуществляется непосредственно в суде. Например, в отношении британского подданного, родившегося от домицилированных в Англии родителей, действует почти неопровержимая презумпция, что такое лицо всегда сохраняет «британский домицилий происхождения», несмотря на длительное проживание за границей (Л. А. Лунц). Для того чтобы доказать, что лицо сменило «домицилий происхождения» на «домицилий по выбору», надо установить не только длительное проживание лица в новом месте, но и твердое намерение обосновать там «свой дом», и отсутствие «намерения вернуться на родину».
В странах континентального права закон домицилия устанавливается на основе критериев места жительства, обычного места пребывания, места делового обзаведения: «Личным законом лиц, имеющих гражданство нескольких государств… лиц без гражданства является право государства, на территории которого они имеют место жительства… Если… у лица не имеется места жительства, то личный закон определяется по обычному месту пребывания лица» (ст. 11 Указа Венгрии). Венгерский законодатель определяет понятия «место жительства» и «обычное место пребывания»: «Местом жительства является место, где какое-либо лицо проживает постоянно или с намерением поселиться. Обычным местом пребывания является место, где какое-либо лицо находится в течение продолжительного времени без намерения поселиться» (ст. 12).
По законодательству Швейцарии закон домицилия устанавливается на основе следующих критериев: «…Физическое лицо имеет:
а) место жительства в том государстве, в котором оно проживает, с намерением жить в нем постоянно;
б) место обычного пребывания в том государстве, в котором оно проживает в течение некоторого срока, даже если этот срок заранее органичен;
в) место делового обзаведения в том государстве, в котором сосредоточена его профессиональная или коммерческая деятельность.
Никто не может иметь одновременно несколько мест жительства» (ст. 20 Закона о МЧП Швейцарии).
В отечественной доктрине высказывается точка зрения – применение критерия места жительства проще и практичнее критерия гражданства, «недаром законодательства многих государств все более отдают предпочтение» территориальному принципу (Т. Шингирей).
Коллизионный принцип личного закона индивидов определяет личный статус физических лиц:
– начало и конец правоспособности, ее содержание и ограничения. Как правило, вопрос содержания правоспособности изымается из сферы действия коллизионного права и подчиняется императивному материально-правовому принципу национального режима;
– дееспособность лица;
– личные права (право на имя, фирму, честь, защиту деловой репутации);
– вопросы семейного права (внутренние условия заключения и расторжения брака);
– вопросы наследования движимого имущества.
В российском праве личный закон физических лиц определен в ст. 1195 ГК РФ. Генеральная коллизионная привязка – это закон гражданства. Отечественная трактовка личного закона учитывает современные тенденции развития МЧП: для разных категорий физических лиц применяется либо закон гражданства, либо закон домицилия. Личный закон определяет гражданскую и гражданско-процессуальную правосубъектность (статус) индивида (ст. 1195–1199 ГК РФ).
Отечественное понятие «место жительства» определено в специальных подзаконных актах: это место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), социального найма, договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством РФ, – жилой дом, квартира, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиница-приют, специальный дом для одиноких и престарелых, доминтернат для инвалидов), иное жилое помещение. В ГК РФ понятие «место жительства» определено чрезвычайно формально (ст. 20), поэтому применение этого критерия может вызвать серьезные затруднения.
3.6.2
Личный закон юридического лица (lex societatis)
Смысл данной формулы прикрепления – «правовой статус юридического лица определяется законом того государства, чью государственную принадлежность (национальность) имеет юридическое лицо» (Н. Ю. Ерпылева). Национальность указывает на принадлежность юридического лица к конкретному правопорядку, являющемуся личным статутом компании.
Личный статут юридического лица (применимое право) представляет собой его личный закон, на основе которого определяются:
– статус организации в качестве юридического лица;
– его организационно-правовая форма;
– требования к наименованию юридического лица;
– вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, вопросы правопреемства;
– содержание и объем правоспособности юридического лица;
– порядок приобретения прав и обязанностей;
– внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками;
– способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.
Личный закон юридического лица и его государственная принадлежность (национальность) – категории различные. Личный закон – категория коллизионного права, право конкретного государства, компетентное ответить на вопросы, связанные с правосубъектностью юридического лица. Государственная принадлежность (национальность) – материально-правовая категория, «привязанность» юридического лица к определенному государству и его правопорядку.
Варианты определения национальности юридических лиц:
– т еория инкорпорации : личным законом юридического лица считается право того государства, в котором данное лицо зарегистрировано (Великобритания, Россия, Китай, Чехия, Индия, США);
– т еория оседлости : юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории находится его административный центр (Франция, Бельгия, Украина). Место нахождения основного органа управления обычно определяется в соответствии с уставными документами. Если в уставе отсутствует указание места нахождения основного органа управления, то им, как правило, является фактическое (эффективное) место нахождения такого органа;
– т еория эффективного места деятельности : юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории оно ведет основную хозяйственную деятельность (Сирия, Алжир). Критерий эффективного места деятельности оптимален для определения национальной принадлежности офшорных компаний;
– т еория контроля : юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется и управляется его деятельность – законодательство подавляющего большинства развивающихся стран, Вашингтонская конвенция 1965 г., Договор к Энергетической хартии (1994 г.). Теория контроля – наилучший критерий для установления действительной национальности ТНК;
– «смешанный критерий» : как дополняющие друг друга устанавливаются привязки к праву государства инкорпорации, места нахождения и места осуществления деятельности (Италия, Канада, Египет, Польша). В законодательстве Лихтенштейна и Швейцарии закреплена возможность подчинения компании местному праву без ликвидации и новой регистрации, а также выход из сферы его действия.
Такие законодательные различия создают серьезные проблемы. Юридическое лицо, учрежденное в государстве, применяющем критерий оседлости (Франция), и переместившее свой административный центр в государство, применяющее критерий инкорпорации (Великобритания), будет признано английским во Франции и французским – в Великобритании, т. е. «теряет» национальность. Юридическое лицо, учрежденное в государстве, применяющем критерий инкорпорации (Россия), и имеющее административный центр в государстве, применяющем критерий оседлости (Украина), в России считается российским, а на Украине – украинским (двойная национальность). Юридическое лицо, учрежденное в государстве, применяющем критерий инкорпорации (Австрия), и перемещающее свой административный центр в государство, применяющее аналогичный критерий (Чехия), будет считаться австрийским и в Австрии, и в Чехии, т. е. приобретает одностороннюю (неполную) национальность (Н. Ю. Ерпылева).
Читать бесплатно другие книги:
