Международное частное право. Учебник Гетьман-Павлова Ирина

В России иностранцы, имеющие место жительства на ее территории, могут быть подвергнуты ограничению дееспособности в российских судах на общих основаниях в соответствии с российским правом (ст. 1197 ГК РФ). Ограничение дееспособности физических лиц производится исключительно в судебном порядке (ст. 22, 29, 30 ГК РФ). Основаниями ограничения дееспособности в российском праве (ст. 29, 30 ГК РФ) являются психическое расстройство; злоупотребление алкоголем и наркотиками, которое может поставить семью соответствующего лица в тяжелое материальное положение.

5.1.5

Опека и попечительство в международном частном праве

Институты опеки и попечительства связаны с категорией дееспособности. Опека устанавливается над малолетними и недееспособными гражданами (ст. 32 ГК РФ), а попечительство – над несовершеннолетними и ограниченно дееспособными гражданами (ст. 33 ГК РФ). Попечительство может устанавливаться в отношении лиц, которые не способны самостоятельно осуществлять свою дееспособность в силу физических недостатков (слепота, глухота), а также в отношении расточителей. Наиболее часто попечительство устанавливается для охраны интересов ограниченно дееспособных совершеннолетних лиц. Законодательство большинства государств содержит сходные постановления по этому вопросу.

В отношении опеки и попечительства возникают вопросы: возможно ли учреждение опеки (попечительства) над иностранцем или лицом, проживающим за границей; может ли иностранец быть назначен опекуном (попечителем); закон какого государства регулирует как весь комплекс отношений по опеке и попечительству, так и отдельные его аспекты. Законодательство некоторых стран подчиняет все аспекты опеки (попечительства) единой коллизионной привязке:

– закону домицилия (Канада, Венесуэла);

– закону гражданства подопечного (Португалия, ОАЭ, Греция);

– закону страны суда (Йемен, Лихтенштейн).

Английская судебная практика широко распространяет свою юрисдикцию по вопросам опеки (попечительства). Господствующей коллизионной привязкой является английское право (закон суда). Английский суд, применяя собственное право, может назначить опеку над несовершеннолетним британским подданным, даже домицилированным за границей, и над иностранцем, домицилированным или только временно пребывающим на территории Великобритании (Л. А. Лунц). Пределы правомочий назначенного за границей опекуна в соответствии с английским правом определяются по закону места учреждения опеки (в отношении движимого имущества).

В ФРГ опека над иностранцем может быть назначена только в том случае, если он имеет место жительства или место пребывания на территории Германии и если государство гражданства иностранца не берет на себя попечение о нем, хотя в соответствии с законами этого государства над таким лицом должна быть учреждена опека. В немецком законодательстве присутствуют не только институты опеки и попечительства, но и институт попечения: «Возникновение, изменение и прекращение опеки, попечения и попечительства… содержание опеки и попечительства, основанных на законе, подчиняются праву того государства, гражданином которого является опекаемый, лицо, нуждающееся в попечении или в попечительстве. Для гражданина иностранного государства, который… местопребывание имеет внутри страны, попечитель может быть назначен согласно германскому праву» (ст. 24 Вводного закона к ГГУ).

Законодатель Швейцарии отказался от самостоятельного регулирования вопросов опеки (попечительства) и закрепил отсылку к Гаагской конвенции о юрисдикции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних (1961 г.), нормы котрой по аналогии применяются к опеке (попечительству) в отношении совершеннолетних (ст. 85 Закона о МЧП Швейцарии).

С точки зрения коллизионного регулирования, отношения опеки (попечительства) можно разделить на несколько самостоятельных статутов:

1) условия назначения, изменения и прекращения опеки (попечительства) определяются личным законом опекаемого (Румыния, Украина, Австрия, Чехия);

2) последствия опеки (попечительства) определяются личным законом опекаемого (Австрия) или законом суда (Таиланд);

3) установление временных и срочных защитных мер в отношении подопечного подчиняются закону его места жительства (Испания) или закону суда (Италия, Перу, Тунис);

4) обязанность опекуна (попечителя) принять опекунство (попечительство) регулируется личным законом опекуна (Украина, Румыния, Чехия);

5) отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются законом государства, органы которого назначили опеку, – «законом компетентного учреждения» (Чехия, Украина). Если право места жительства лица, находящегося под опекой (попечительством), является для него более благоприятным, применяется закон места жительства подопечного;

6) право представительства опекуна (попечителя) регулируется законом компетентного учреждения и распространяется за пределы государства, органы которого назначили опеку (Чехия, Украина).

Коллизионное регулирование опеки и попечительства предусмотрено в ст. 1199 ГК РФ. Установление и отмена опеки и попечительства производятся в соответствии с личным законом опекаемого или подопечного (п. 1). Пункт 2 ст. 1199 ГК РФ предусматривает, что личный закон опекуна (попечителя) применяется для установления его обязанности принять опеку (попечительство). Это специальная коллизионная норма, которая отражает необходимость принимать во внимание ту правовую систему, с которой лицо, обязанное принять опеку (попечительство), наиболее тесно связано. Отношения между опекуном (попечителем) и опекаемым (подопечным) определяются по закону компетентного учреждения – в соответствии с правом страны, учреждение которой установило опеку (п. 3). Этот правопорядок регламентирует, каким именно образом должна осуществляться опека (попечительство). Закон компетентного учреждения – основная коллизионная привязка данной нормы.

Статья 1199 ГК РФ содержит «цепочку» коллизионных норм: отдельные аспекты одного и того же правоотношения регулируются посредством различных коллизионных привязок. Положения указанной статьи являются одними из наиболее удачных в МЧП России.

5.2 Юридические лица в международном частном праве

Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий): дисс… д-ра юрид. наук. М., 2004.

Ануфриева Л. П. Международное частное право: учебник в 3 т. Т. 1: Общая часть. М., 2000.

Богуславский М. М. Международное частное право: учебник. М., 2006.

Звеков В. П. Международное частное право: учебник. М., 2004.

Канашевский В. А. Международное частное право. М., 2006.

Лунц Л. А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002.

Международное частное право: учебник/ под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2007.

Международное частное право: учебник/ под ред. Н. И. Марышевой. М., 2004.

Международное частное право: Иностранное законодательство/ сост. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. М.: Статут, 2001.

5.2.1

Национальность юридических лиц

С точки зрения роли, которую юридические лица играют в международных хозяйственных отношениях, именно они являются основными субъектами МЧП. Специфика правового статуса и деятельности юридических лиц определяется в первую очередь их государственной принадлежностью.

Любое государство стремится определить юридические лица, которые находятся под его юрисдикцией. В этих целях используется термин «национальность юридического лица».

Национальность юридического лица – это принадлежность юридического лица определенному государству. Национальность (государственная принадлежность) юридических лиц – основа их личного статута. Правовая категория «личный статут» определяет «личный статус» компании. Понятие личного статута юридических лиц известно праву всех государств и практически везде определяется сходным образом: статус организации в качестве юридического лица, его организационно-правовая форма и содержание правоспособности, способность отвечать по своим обязательствам, вопросы внутренних отношений, реорганизации и ликвидации. Юридические лица не вправе ссылаться на ограничение полномочий их органов или представителей на совершение сделки, не известное праву страны места совершения сделки, за исключением случаев, если будет доказано, что другая сторона знала или должна была знать об указанном ограничении.

Во всех государствах действующие на их территории компании делятся на «отечественные» и «иностранные». Если юридические лица осуществляют хозяйственную деятельность за границей, они находятся под воздействием двух систем правового регулирования – системы национального права государства «гражданства» данного юридического лица (личный закон) и системы национального права государства места деятельности (территориальный закон). Понятие «личный закон» юридического лица является одним из самых сложных в МЧП, поскольку эта формула прикрепления содержит серьезные «скрытые» коллизии и принципиально различно понимается в праве разных государств.

Основные варианты личного закона юридических лиц:

1) теория инкорпорации. В основном роль места государственной регистрации юридических лиц заключается в выполнении функций получения корреспонденции от органа государственной регистрации и других государственных органов (Великобритания);

2) теория (ценз) оседлости (теория эффективного места пребывания) – Франция, Япония, ФРГ, Украина, Польша, Австрия. Определение понятия «место пребывания» («место нахождения») и применение критерия реальной оседлости вызывают серьезные затруднения. В большинстве государств континентальной Европы под местом нахождения юридического лица подразумевают место пребывания административного центра компании (критерий формальной оседлости – указанное в учредительных документах место нахождение органа управления);

3) теория центра эксплуатации (места осуществления основной хозяйственной деятельности) – Египет, Сирия, Индия, Алжир;

4) «теория контроля» (Вашингтонская конвенция 1965 г., Договор к Энергетической хартии (1994 г.), законодательство Конго, Заира). В качестве субсидиарной коллизионной привязки эта теория используется в праве Великобритании, США, Швеции, Франции.

История

Теория контроля появилась во время Первой мировой войны, поскольку именно во время вооруженного конфликта проблема иностранных юридических лиц может приобрести характер «враждебных иностранцев» (Л. А. Лунц). Толчком к появлению теории контроля явилось дело против компании «Даймлер», рассматриваемое в 1915 г. в английском суде. В ходе процесса суд стал выяснять, кто является действительными участниками юридического лица-ответчика, какое гражданство имеют эти лица и кто управляет юридическим лицом. Выяснилось, что из 25 тыс. акций, составлявших капитал компании, только одна принадлежала британскому подданному, а все остальные находились в собственности германских держателей. Компания была зарегистрирована в Великобритании в соответствии с ее законами и с точки зрения английского права должна была рассматриваться в качестве английского лица. Однако суд решил, что в данном случае важнее установить, кто контролирует компанию и в соответствии с этим определить ее истинную национальную принадлежность. Суд признал юридическое лицо «враждебным», т. е. принадлежащим кайзеровской Германии.

В связи с делом компании «Даймлер» в 1916 г. был издан циркуляр Министерства юстиции Франции: «Для выявления вражеского характера компании нельзя довольствоваться исследованием правовых форм, которые принимают товарищества: ни место нахождения административного центра, ни другие признаки… недостаточны, так как речь идет о том, чтобы… выявить действительный характер деятельности общества… Вражеским надо признать юридическое лицо, если его управление или его капитал в целом или большей части находится в руках неприятельских граждан» (Л. А. Лунц).

Теория контроля была воспринята и законодательством Швеции: законы 1916 и 1925 гг. используют термин «контроль», чтобы воспрепятствовать приобретать рудники и землю компаниям, которые зарегистрированы в Швеции, но фактически контролируются иностранцами.

В ходе Второй мировой войны теория контроля получила свое окончательное оформление: в 1939 г. Англия приняла Акт о сделках с вражескими лицами – к «враждебным» иностранцам были отнесены юридические лица, контролируемые «вражескими» физическими лицами, либо организованные и зарегистрированные по законам государства, находящегося в состоянии войны с Англией. В США во время Второй мировой войны собирались сведения и публиковались особые «черные списки» компаний, относящихся к «враждебным иностранцам», с которыми были запрещены коммерческие сделки (Л. А. Лунц).

Критерий контроля отличается неформальным подходом к определению личного закона юридического лица. Применение данного критерия учитывает большинство характеристик компании: место регистрации, место осуществления основной деятельности, национальность акционеров и служащих, место происхождения патентов и товарных знаков.

Различное определение национальной принадлежности юридических лиц порождает проблемы «двойной национальности», двойного налогообложения, невозможности признать компанию банкротом или наложить арест на ее уставный капитал. Юридическое лицо, зарегистрированное в России и осуществляющее основную производственную деятельность в Алжире, будет иметь двойную национальность: по алжирскому законодательству (теория центра эксплуатации) такая компания считается лицом алжирского права, а по российскому (теория инкорпорации) – лицом российского права. Для обоих государств это юридическое лицо считается «отечественным». Если же компания зарегистрирована в Алжире, а место ее основной производственной деятельности – Россия, то данное юридическое лицо с точки зрения Алжира подчиняется российскому праву, а с точки зрения России – алжирскому. В подобном случае компания является «иностранной» для обоих государств.

Доктрина отделяет государственную принадлежность юридического лица от его личного закона. По этому пути идет и законодательство. В Испании «иностранные компании, учрежденные за границей, вправе вести торговую деятельность. Правоспособность названных лиц определяется законодательством соответствующей страны. Торговая деятельность названных лиц и создание торговых заведений, осуществляемые на территории Испании, регулируются данным Кодексом» (ст. 15 Торгового кодекса (1885 г.).

Статья 1202 ГК РФ закрепляет критерий инкорпорации для определения личного закона юридического лица. Под «местом государственной регистрации юридических лиц» понимается место нахождения постоянно действующего исполнительного органа, место нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. При определении юридического лица как российского критерий инкорпорации дополняется критерием оседлости. Однако последний критерий не имеет решающего значения, поскольку место нахождения органа управления обязательно должно находиться в Российской Федерации (Г. К. Дмитриева).

Статья 1202 определяет круг вопросов, подлежащих регулированию личным законом юридического лица. Под организационно-правовой формой юридического лица понимается совокупность внутренних и внешних признаков, которые характеризуют взаимоотношения между участниками юридического лица, структуру органов юридического лица, степень обособленности имущества, характер ответственности участников по обязательствам юридического лица. В качестве отдельной группы вопросов выделены внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками. Проверка индивидуальности наименования юридического лица является одним из обязательных условий инкорпорации юридического лица и входит в вопросы создания юридического лица, регулируемые его личным статутом. Логическим завершением является группа вопросов, связанных с прекращением юридического лица как субъекта права (ликвидация), его реорганизацией или преобразованием в другие организационно-правовые формы.

В п. 3 ст. 1202 ГК РФ предусмотрено: юридическое лицо не вправе ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой совершена сделка, за изъятием случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о таком ограничении.

5.2.2

Деятельность иностранных юридических лиц

Функционирование юридических лиц одного государства на территории другого предполагает экстерриториальное признание их правосубъектности. Правосубъектность иностранных юридических лиц признается на основе национального законодательства и международных договоров. Вопрос о допуске иностранного юридического лица к хозяйственной деятельности на территории государства решается законодательством данного государства.

В основном внешнеэкономическая деятельность иностранных юридических лиц подчинена режиму наибольшего благоприятствования. В международных договорах предоставление этого режима часто формулируется как «принцип наиболее благоприятствуемой нации». Комиссия международного права ООН разработала Проект статей «О клаузуле о наиболее благоприятствуемой нации», где зафиксировано обязательство государства предоставлять лицам других государств режим наибольшего благоприятствования в определенных международными договорами сферах отношений. Иностранцы на территории одного государства должны быть уравнены в правах друг с другом; лица одного государства должны пользоваться максимумом тех прав, которые предоставлены лицам других государств.

В настоящее время имеет место тенденция вместо режима наибольшего благоприятствования в отдельных областях сотрудничества предоставлять национальный режим: в сфере торгового мореплавания, оказании правовой помощи, сфере социального обеспечения, права на страховую и судебную защиту. Национальный режим предоставляется в области авторского и патентного права. При определении национального режима за основу берется режим деятельности, которым пользуются национальные юридические лица. Национальный режим может быть сформулирован как общий принцип недискриминации или в конкретной формулировке, сходной с формулировкой режима наиболее благоприятствуемой нации. Как режим недискриминации национальный режим сформулирован в Генеральном соглашении по тарифам и торговле (ГАТТ) (30 октября 1947 г.) применительно к торговле товарами (п. 1 ст. 3).

Иностранные юридические и физические лица осуществляют хозяйственную деятельность на территории другого государства путем создания самостоятельных предприятий, открытия филиалов и представительств.

Филиал (представительство) – это обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, представляющее и защищающее интересы создавшего его юридического лица. Филиал (представительство) не является юридическим лицом, не обладает собственной гражданской правосубъектностью, не имеет права заниматься коммерческой деятельностью, выступает от имени и по поручению представляемой организации (Т. В. Соколова).

Правоспособность иностранной организации может быть ограничена законом или уставными документами данной организации. При выходе за пределы правоспособности действия организации могут быть признаны не имеющими юридических последствий. Выход за пределы правоспособности юридического лица обозначается термином ultra vires (за пределами полномочий). Доктрина ultra vires была сформулирована в XIX в. в странах общего права. В соответствии с ней компании запрещено вести деятельность, явно не предусмотренную учредительными документами.

Согласно английскому Акту о компаниях (1856 г.) каждая компания была обязана включить в свой учредительный договор пункт о целях деятельности, который определял правоспособность компании. В связи с правилом ultra vires была сформулирована «доктрина конструктивного уведомления» – тот, кто имеет дело с компанией, знает содержание ее учредительных документов. В 1972 г. (вступление Великобритании в Европейское сообщество) в законодательство о компаниях были внесены изменения (правило ultra vires отменено в отношении третьих лиц). Эти нормы закреплены в Законе о компаниях (1985 г.). В настоящее время общий принцип английского корпоративного права – «юридическая сила действий, совершенных компанией, не может быть оспорена на основании недостаточной правоспособности по причине каких-либо положений, содержащихся в учредительном договоре компании… Если устав не ограничивает явно цели компании, они считаются неограниченными» (С. Л. Будылин).

Ранее все юрисдикции общего права следовали британской корпоративной модели, основанной на доктрине ultra vires. В последнее время большинство из них отказались от этой доктрины или существенно ограничили ее действие. Закон о компаниях Гонконга (1997 г.) гласит: «Компания имеет правоспособность и права, полномочия и привилегии физического лица». Компания обязана соблюдать ограничения, установленные уставом, но если она их не соблюдает, действие не может быть признано недействительным только на данном основании.

Большинство стран континентальной системы права не принимает концепцию ultra vires. Коммерческие организации имеют неограниченную правоспособность, а органы компании имеют все права представлять организацию перед третьими лицами. Полномочия и правоспособность могут быть ограничены учредительными и внутренними документами, но третьих лиц эти ограничения, как правило, не касаются. В 1968 г. была принята Первая директива Совета Европейских сообществ, в соответствии с которой компания, оспаривающая свою сделку с третьим лицом, лишена возможности ссылаться на ограничения, заложенные в ее уставе. Это относится и к ограничениям правоспособности компании, и к ограничениям полномочий ее органов. Директива допускает возможность признания недействительными сделок, выходящих за пределы правоспособности компании (если другая сторона сделки знала об этом). Положения, установленные Директивой, обязательны для имплементации в национальные законодательства стран – членов ЕС.

Россия относится к странам с континентальной системой права, поэтому в отечественном законодательстве отсутствует доктрина ultra vires. Исключение составляют сделки, совершенные за пределами полномочий директоров, которые могут быть оспорены самой организацией. Это положение делает права третьих лиц гораздо хуже защищенными, чем в Европе (С. Л. Будылин). Российские суды в основном придерживаются правила: любой коммерческий контрагент юридического лица «заведомо должен был знать» содержание устава этого юридического лица. Это неписаное правило (подобие «доктрины конструктивного уведомления») противоречит европейским стандартам, устанавливающим, что даже фактическое обладание копией устава не обязательно означает осознания заложенных в нем ограничений.

Деятельность иностранных юридических лиц в Российской Федерации регулируется российским законодательством (гражданским, таможенным, валютным, банковским, налоговым) и международными договорами РФ. В соответствии с Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» в качестве иностранных квалифицируются «физическое лицо, юридическое лицо или не являющаяся юридическим лицом по праву иностранного государства организация, которые не являются российскими лицами». Российское лицо – это юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством РФ, либо физическое лицо, имеющее постоянное или преимущественное место жительства на территории РФ, являющееся ее гражданином или имеющее право постоянного проживания на ее территории либо зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с российским законодательством.

Положения гражданского законодательства в полной мере применяются к иностранным юридическим лицам на территории РФ (ст. 2 ГК РФ). В соответствии с положениями международных договоров такие лица на основе взаимности пользуются в России принципом национального режима или принципом наибольшего благоприятствования. Как правило, в сфере предпринимательской и торговой деятельности иностранным юридическим лицам предоставляется режим наибольшего благоприятствования (Соглашение о торговле и экономическом сотрудничестве между Российской Федерацией и Швейцарской конфедерацией (г. Москва, 12 мая 1994 г.).

Иностранные юридические лица вправе создавать на российской территории свои филиалы и представительства. Если на территории РФ создается юридическое лицо с иностранным участием, то к договору о создании такого лица применяется право страны, в которой данная компания будет зарегистрирована (ст. 1214 ГК РФ).

Специфика создания предприятий с иностранными инвестициями определена в законодательстве РФ об иностранных инвестициях. Федеральный закон «Об иностранных инвестициях» устанавливает (п. 1 ст. 4): «Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами».

5.2.3

Специфика правового статуса транснациональных компаний

Транснациональные корпорации (ТНК) – это многоотраслевые концерны с местом нахождения предприятий и филиалов в разных государствах; интернациональные не только по сфере деятельности, но и по капиталу. Характерная черта ТНК – сочетание централизованного руководства с самостоятельностью входящих в нее и находящихся в разных странах структурных подразделений. Общепринятая организационно-правовая форма ТНК – акционерное общество открытого типа. Дочерние предприятия являются самостоятельными юридическими лицами, филиалы – несамостоятельными предприятиями, входящими в состав ТНК.

В доктрине используются различные критерии отнесения корпораций к транснациональным:

– количество стран, в которых действует компания (минимум 2–6);

– минимальное число стран, в которых размещены производственные мощности компании;

– определенный размер капитала, которого достигла компания;

– минимум доли иностранных операций в доходах или продажах фирмы (как правило, 25 %);

– владение не менее 25 % «голосующих» акций в трех или более странах – минимум долевого участия в зарубежном акционерном капитале, который обеспечивает фирме контроль над экономической деятельностью зарубежного предприятия;

– многонациональный состав персонала компаний, ее руководства.

ЮНКТАД ранжирует крупнейшие транснациональные корпорации по объему зарубежных активов и уровню их транснационализации. Для оценки уровня транснационализации корпорации используется индекс транснационализации: среднее значение отношения зарубежных активов к общему объему активов, зарубежных продаж к общему объему продаж, численности зарубежных работников к общему числу занятых в корпорации.

В 1974 г. по инициативе «Группы 77» в рамках ЭКОСОС созданы Комиссия по ТНК и Центр по ТНК. Основная задача этих органов – разработать кодекс поведения ТНК, который формулировал бы подчинение деятельности ТНК определенным правилам. Проект кодекса разработан в 1986 г. и принят на основе резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, носит рекомендательный характер, на чем настояли государства, граждане которых контролируют большинство ТНК.

Проект кодекса поведения ТНК определяет ТНК следующим образом: «Предприятие, будь то государственное, частное или смешанное, имеющее отделения в двух или более странах, независимо от юридической формы и области деятельности этих отделений, которое функционирует в соответствии с определенной системой принятия решений, позволяющей проводить согласованную политику и общую стратегию через один или более центров по принятию решений, и в рамках которого отделения таким образом связаны между собой, будь то отношениями собственности или иными отношениями, что одно или несколько из них могут оказывать (оказывают) значительное влияние на деятельность других и, в частности, пользоваться общими знаниями и ресурсами и разделять ответственность с другими».

Проект кодекса определяет принципы, цели и задачи ТНК:

– уважение национального суверенитета;

– суверенитет государств над их природными ресурсами, материальными ценностями и экономической деятельностью;

– невмешательство во внутренние и межправительственные отношения;

– право государства на регулирование и контролирование деятельности ТНК, на участие в распределении прибыли и национализацию иностранной собственности, находящейся на его территории;

– защита законной деятельности и принципа справедливого режима. Национальный режим будет предоставляться ТНК, если они соответствуют национальным экономическим целям и планам в области развития.

Международная организация труда в 1977 г. приняла Трехстороннюю декларацию принципов, касающихся многонациональных корпораций (ТНК) и социальной политики. В ней закреплены права работников ТНК создавать организации, представляющие их интересы, и наделять эти организации полномочиями для ведения коллективных переговоров в соответствии с национальным законодательством.

В Проекте норм, касающихся обязанностей ТНК и других предприятий в области прав человека (2003 г.), установлены обязанности ТНК в сфере трудовых отношений и соблюдения прав трудящихся:

– не использовать принудительный или обязательный труд, запрещенный международными договорами и национальным законодательством;

– обеспечивать условия труда, отвечающие нормам безопасности и гигиены, как это предусмотрено соответствующими договорами и национальным законодательством;

– оплачивать труд работников в размерах, достаточных для поддержания надлежащего уровня жизни для них и их семей.

Правовая специфика ТНК:

– формально это предприятие, подпадающее (как и его зарубежные отделения) под национальную юрисдикцию соответствующих стран. Фактически ТНК – мультинациональное, трансграничное предприятие;

– зарубежные отделения ТНК находятся в сфере юрисдикции принимающего государства, формально являются предприятиями данного государства. Фактически это иностранные предприятия, так как их зависимость от головной компании значительно сильнее, чем от принимающего государства;

– через головное предприятие ТНК ведет деловые операции непосредственно с государствами как с деловыми партнерами.

Характерная особенность ТНК – несоответствие экономического содержания юридической форме: производственное единство оформлено юридической множественностью (Л. А. Лунц). ТНК представляет собой группу компаний, созданных по законам разных государств, являющихся самостоятельными юридическими лицами и осуществляющих деятельность на территории разных стран. Деятельность ТНК осуществляется через их зарубежные филиалы. Филиалы различаются по своему статусу: отделения, дочерние фирмы и ассоциированные компании (А. Р. Стриженов). Отделения – это фирмы, которые регистрируются за рубежом, но не являются самостоятельными компаниями и на 100 % принадлежат материнской компании. Дочерняя компания – юридическое лицо с собственным балансом, но контроль за ее деятельностью осуществляет материнская компания (ей принадлежит контрольный пакет акций). В ассоциированной компании материнской ТНК принадлежит 10–50 % акций.

Принцип подчинения ТНК национальному праву страны пребывания зафиксирован в Хартии экономических прав и обязанностей государств (ст. 2): «Каждое государство имеет право регулировать и контролировать деятельность транснациональных корпораций в пределах действия своей национальной юрисдикции и принимать меры к тому, чтобы такая деятельность не противоречила его законам, нормам и постановлениям, соответствовала его экономической и социальной политике».

Особые сложности связаны с определением личного закона ТНК. С одной стороны, они создаются по праву какого-то конкретного государства, с другой – их дочерние и внучатые компании действуют в качестве самостоятельных юридических лиц в других государствах.

Деятельность ТНК имеет глобальный характер (например, Exxon/Mobil имеет филиалы в 100 странах). Установить единый личный закон подобного объединения можно только при использовании теории контроля – по личному закону головной компании. В доктрине и практике применяется понятие «право ТНК». Это понятие имеет в виду применение к установлению личного закона и деятельности таких компаний не национального права какого-то государства, а международного или «квазимеждународного» права, «общих принципов права», «общих принципов международного права», «транснационального права». Такая концепция представляется наиболее функциональной.

5.3 Правовой статус офшорных зон и компаний

Исайкин, Д. А. Организационно-правовые формы субъектов офшорной деятельности// Юрист. 2004. № 12

Кабир, Л. С. Организация офшорного бизнеса. М., 2004.

Чернявский, С. П. Международный офшорный бизнес и банки. М., 2004.

5.3.1

Офшорные юрисдикции

Налоговое планирование – неотъемлемая часть деятельности любой компании. Это комплекс легальных мер по снижению налогового бремени и минимизации налоговых платежей. Практически в каждой стране существует вид деятельности или организационно-правовая форма, налоговый режим которых более предпочтителен. Тем самым создается основа для привлечения под такую юрисдикцию иностранных юридических лиц.

Страна, в которой налоговый режим является более льготным, может рассматриваться в качестве «налогового убежища» или «налоговой гавани». Если на территории в пределах одной страны действует льготный порядок налогообложения, стимулирующий привлечение инвестиций в предпринимательскую деятельность, возникает налоговый оазис. Льготный налоговый климат стимулирует создание офшорных компаний (off shore – вне берега).

В настоящее время насчитывается более 100 государств (территорий) – офшорных центров: Австрия, Багамские Острова, Израиль, Греция, Ливан, Франция, Дания, Оман, Швеция, Испания, Тайвань, Венесуэла и т. д.

Офшорная зона – это страна или территория, национальное законодательство которой предусматривает возможность упрощенной регистрации иностранных юридических лиц и предоставление им льготного режима налогообложения. Офшорные зоны создаются прежде всего с целью привлечения иностранных инвестиций и создания рабочих мест для собственного населения: их отличительная особенность – предоставление возможностей для налогового планирования. Офшорные операции представляют собой легальный инструмент планирования и минимизации налогообложения.

Классификация офшорных центров:

– офшорные юрисдикции – центры, которые предоставляют полное освобождение от налогов. Центры нулевого налогообложения, «налоговые гавани», «классические» офшоры, «Zero Tax Heavens» (Британские Виргинские острова, Белиз, Сейшельские острова);

– офшорные юрисдикции, которые предоставляют низкие налоговые ставки – низконалоговые или «льготные» юрисдикции, «Low Tax Heavens» (Джерси, Черногория, Монако);

– «особые» офшорные юрисдикции:

предоставляют специальные льготы для определенных видов деятельности;

предоставляют специальные льготы для холдинговых компаний;

с налоговой системой на территориальном принципе.

Офшорные страны и зоны можно разделить на универсальные и специализированные. Универсальные предоставляют льготные условия налогообложения независимо от видов деятельности (Каймановы острова, Острова Кука). К специализированным можно отнести Швейцарию (инвестиционная и банковская деятельность), Монако (налоговое планирование для физических лиц), Нидерланды (инвестиционная деятельность).

Большинство офшоров принадлежит к англосаксонской (Common Law) правовой семье: Антигуа, Гибралтар, Гренада, Сингапур. К континентальным (Civil Law) юрисдикциям относятся: Бельгия, Коста-Рика, Мадейра, Швейцария.

Основные признаки офшорной юрисдикции:

– отсутствие налоговых платежей или их значительное сокращение;

– нерезидентный статус регистрируемой компании и ее владельца;

– отсутствие ограничений на вывоз и ввоз капиталов в офшорную зону;

– возможность совершать финансовые операции в любой валюте;

– возможность для офшорной компании иметь счета в любых местных и зарубежных банках;

– конфиденциальность информации о личностях владельцев и акционеров офшорной компании;

– льготы в отношении минимального уставного капитала, отсутствие требований к ведению бухгалтерского учета и прохождению аудиторских проверок.

Лидеры офшорной «индустрии» – Багамские острова (более 80 тыс. офшорных компаний – по одной на каждого четвертого жителя), Каймановы острова (40 тыс. – по одной компании на каждого жителя), Антильские острова (30 тыс. компаний). В Лихтенштейне доход от зарегистрированных 40 тыс. офшорных компаний составляет около 30 % бюджетных поступлений (регистрационные и ежегодные платежи).

Благоприятные режимы налогообложения отдельных видов доходов предоставляют многие развитые страны: Великобритания, США, Франция, Япония. Офшорные зоны создаются в отдельных областях, штатах, городах: Нью-Брансуик (провинция Канады), штаты США – Вайоминг, Делавэр, Флорида; кантоны Нематель, Фрибург, Цуг (Швейцария), город Кампионе (Италия).

Лондон-Сити можно считать офшорным рынком евробондов, Бельгию – убежищем для корпоративных штаб-квартир; Австрию, Швейцарию и Люксембург – страны с льготной регламентацией банковской деятельности. В Люксембурге холдинговые и инвестиционные компании освобождаются от налогов на прибыль и имущество, существует система специальных налоговых льгот для компаний, занимающихся перестрахованием международных финансовых групп.

5.3.2

Правовой статус офшорных компаний

Офшорная компания – это юридическое лицо, зарегистрированное в специфическом территориальном образовании – офшорной зоне, наделенное специальным налоговым статусом (льготный режим налогообложения, статус «нерезидента» или «льготный налоговый статус резидента»). Офшорной компании предоставляется льготный административный режим и обеспечивается конфиденциальность сведений о собственниках компании. Регистрация такой компании позволяет минимизировать налоги, увеличить доход, облегчить ведение бизнеса, застраховаться от возможных рисков, связанных с политической или экономической нестабильностью.

Личный статут компании – законодательство офшорной зоны, однако офшорные субъекты ведут свою коммерческую деятельность за пределами офшорной юрисдикции. Льготы в отношении деятельности таких компаний не касаются их личного статута, а только дополняют правовое регулирование. Простейшая схема офшорных операций основана на универсальном принципе налогового законодательства: обязательному налогообложению подлежат те доходы и то имущество, источник которых находится на территории данного государства. Если источник находится за рубежом, он может исключаться из сферы налоговой ответственности в конкретном государстве.

Наиболее удобная форма организации офшорных предприятий – акционерное общество. Чаще всего для офшорных предприятий избираются формы, предусматривающие ограниченную ответственность владельцев в объеме их доли в капитале фирмы. Суд может не признать ограничение ответственности, если компания была зарегистрирована специально для уклонения от законных требований кредиторов.

Основные характеристики «классической» офшорной компании:

– офшорная компания – нерезидент в стране регистрации; центр ее управления и контроля находится за рубежом; деятельность осуществляется за пределами «налоговой гавани»;

– офшорная компания освобождена от налогов и выплачивает ежегодный регистрационный сбор; отсутствуют налоги на дивиденды, налог у источника, налог на проценты за кредит;

– упрощена процедура регистрации и управления компанией; допускается использование номинальных акционеров (доверенных лиц, которые приобретают акции на свое имя по поручению реального владельца) и номинальных директоров (доверенные лица, на которых реальными директорами возложено управление компанией); управление осуществляется с помощью секретарской компании;

– отсутствует валютный контроль, требования по финансовой отчетности сведены к минимуму, аудиторские проверки не требуются;

– полная конфиденциальность информации о реальных владельцах компании.

Одна из кардинальных особенностей законодательства большинства офшорных зон – принцип конфиденциальности имен владельцев и акционеров офшорной компании. Во многих юрисдикциях за разглашение таких сведений предусмотрена уголовная ответственность (Каймановы острова – Закон о контроле за деятельностью компаний (1995 г.). Администрация офшора может выдать подобные сведения только на основании судебного решения. Большинство налоговых гаваней не предоставляет информацию, кроме случаев, когда это предусмотрено международными соглашениями (Барбадос – Закон о конфиденциальности информации (1992 г.).

Конфиденциальность владения обеспечивается институтом номинальных владельцев и номинальных директоров. Номинальный владелец или директор лишь формально находится на этой должности, фактически он берет на себя обязательство не совершать каких-либо действий, не предусмотренных контрактом с ним.

В связи с наличием института номинальных директоров в англо-американской судебной практике закреплена доктрина «теневого директора» («Shadow director»). Официально этот термин появился в 1986 г. в английском законе о дисквалификации директора. Теневой директор – это лицо, скрывающееся за номинальным директором и осуществляющее реальное управление компанией; лицо, с чьими инструкциями и указаниями номинальные директора компании действуют (Ю. А. Тихомиров). Институт «теневого директора» позволяет налоговым органам привлекать к ответственности за недобросовестную деятельность компании не номинального директора, а лицо, которое осуществляет реальное управление.

Принцип льготного налогообложения связан со специфическим признаком офшора – компания не ведет коммерческой деятельности на территории, где она зарегистрирована. Это свойство дало название всему виду деятельности. В законодательстве большинства офшорных зон установлен императив – осуществлять проведение деловых операций исключительно за пределами юрисдикции, где данная офшорная компания официально зарегистрирована. Цель такого запрета – защита конкурентоспособности субъектов внутреннего рынка офшорной зоны, защита собственного предпринимательства. В последнее время появились «промежуточные» налоговые статусы, в связи с чем принцип запрета хозяйственной деятельности на территории инкорпорации во многом прекратил свое действие.

Виды налогового статуса в офшорных юрисдикциях:

– нерезидентная компания (Non Resident Company);

– национальная компания, т. е. зарегистрированная без присвоения особого статуса (Ordinary National Company);

– национальная компания со специальным налоговым статусом.

Статус нерезидентной компании влечет освобождение от налогообложения, если получение доходов производится из источников, расположенных за пределами страны регистрации. В ряде юрисдикций приняты специальные законы об освобожденных от налогов (нерезидентных) субъектах: Джерси (1994), Багамские острова (1995), остров Мэн (1994).

«Классическим» офшором являются Британские Виргинские острова (BVI). Законодательная система основана на общем праве: постановление о международных бизнес-компаниях 1984 г. (с поправками 1988, 1990, 1994 гг.); Акт о компаниях (1985 г.); Акт о банках и трастовых компаниях 1990 г., Акт о деловых компаниях 2004 г. Полностью отменено налогообложение доходов как нерезидентных, так и резидентных компаний. В 2005 г. был принят Закон о коммерческих компаниях. У Британских Виргинских островов нет ни одного международного договора об избежании двойного налогообложения.

5.3.3

Международно-правовое регулирование офшорного бизнеса

Офшорные юрисдикции зачастую используются для придания законности незаконной экономической деятельности. Привлекательность офшоров для нелегального бизнеса обусловлена льготным налоговым режимом и конфиденциальностью в отношении капиталов, вывозимых из других государств. В большинстве офшоров не требуется предоставления никаких документов о происхождении капиталов. Конфиденциальность привлекает в первую очередь нелегальный капитал.

Развитые страны пытаются предотвратить использование офшорных компаний в незаконных операциях. В этих целях принимаются законы, ужесточающие контроль за движением капиталов через границы и ограничивающие возможности офшорных компаний оперировать на рынках (США, Великобритания, Франция). В России принят Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115ФЗ «О противодействии легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

Совещание министров финансов стран ЕС в 2001 г. приняло решение об идентификации обмена между странами информацией о подозрительных сделках и об увеличении прозрачности финансовых операций. В ЕС проверяются все сделки с компаниями из офшорных зон. Любые отчисления в адрес таких компаний облагаются дополнительным налогом «у источника», что снижает выгоды сотрудничества резидентов с офшорными зонами. Закон о единой компании (2003 г.) ограничивает возможность стран – членов ЕС создавать на своей территории компании с льготным налоговым статусом.

Банки обязаны отчитываться перед компетентными органами о финансовых операциях со странами, значащимися в «черных списках», т. е. на операции с которыми накладываются определенные ограничения. Классические офшорные юрисдикции (Панама, Британские Виргинские острова, Сейшельские острова, Белиз) включены в подавляющее большинство «черных» списков.

Основные претензии к офшорным юрисдикциям: «нечестная» налоговая конкуренция и содействие отмыванию криминальных денег. Первая линия разрабатывается при ведущей роли ОЭСР, вторая – ФАТФ.

Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) . Ее члены – 30 государств, в том числе большинство основных индустриальных держав. В рамках ОЭСР в 1998 г. сформулированы критерии «вредоносной» налоговой практики:

– нулевое или номинальное налогообложение;

– секретность и отсутствие эффективного обмена информацией с налоговыми органами других стран;

– недостаточная прозрачность в действии закона и административных правил.

ОЭСР разработала рекомендации по борьбе с «вредоносной деятельностью»:

– введение в налоговую систему стран – участниц ОЭСР правил, ликвидирующих выгоды от использования офшоров;

– внесение в налоговые договоры стран – участниц ОЭСР положений, исключающих использование договора офшорными компаниями; отказ от заключения договоров с налоговыми убежищами;

– создание постоянно действующего Форума по вредоносной налоговой конкуренции; подготовка списка «налоговых убежищ».

В 2001 г. создана Международная организация по налогам и инвестициям (ITIO), включающая 13 государств, в основном Карибского региона. Основная цель – противостоять деятельности ОЭСР. Упор делается на то, что ОЭСР проводит политику «двойных стандартов». Выдвигается требование, чтобы не только офшорные юрисдикции, но и страны ОЭСР официально обязались придерживаться одинаковых стандартов.

Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) – международный межправительственный орган по борьбе с отмыванием криминальных капиталов и финансированием терроризма. Учреждена в 1989 г. «семеркой» ведущих индустриальных держав (США, Япония, Германия, Великобритания, Франция, Италия, Канада) и Европейской комиссией. Одна из функций ФАТФ – борьба с отмыванием денег через офшорные зоны. С 2003 г. в ФАТФ входит Россия.

Задачи ФАТФ:

– выработка рекомендаций по борьбе с отмыванием денег. В 1990 г. были предложены 40 рекомендаций по борьбе с отмыванием денег. В 2001 г. одобрены восемь специальных рекомендаций по борьбе с финансированием терроризма. В 2003 г. принята новая редакция 40 рекомендаций;

– выявление «стран и территорий, отказывающихся от сотрудничества»;

– изучение ситуации в странах, которые используются международной организованной преступностью для отмывания преступных доходов;

– создание в различных странах подразделений финансовой разведки.

В случае невыполнения требований ФАТФ по внесению изменений в законодательство и пересмотру политики борьбы с отмыванием капиталов она ставит вопрос о принятии экономических санкций в отношении соответствующих стран. Все трансакции с участием банков из такой страны подвергаются жесткому контролю, а нефинансовым организациям ОЭСР рекомендуется проявлять «повышенную осторожность» при работе с партнерами из страны, на которую наложены санкции. Подобные санкции были введены в отношении Науру (2001 г.) и Украины (2002 г.).

Критерии составления «черного списка» ФАТФ:

– отсутствие законов о борьбе с отмыванием денег;

– нечеткое коммерческое законодательство;

– отсутствие правил надзора за деятельностью банков и других финансовых учреждений;

– отсутствие специализированных организаций, осуществляющих финансовый надзор и сотрудничество в сфере борьбы с отмыванием денег.

ОЭСР и ФАТФ не уполномочены применять какие-либо меры воздействия к странам-нарушителям. Их деятельность сводится к выработке рекомендаций. Однако если какая-то офшорная юрисдикция не изменит свое законодательство согласно требованиям соответствующей международной организации, то к ней могут быть применены определенные санкции со стороны государств, входящих в состав ФАТФ и ОЭСР.

В качестве примера офшорной зоны, власти которой соблюдают положения международных договоренностей и требования контролирующих органов и где одновременно сохраняется высокий уровень конфиденциальности, можно привести остров Джерси. Основные нормативные акты – законы о банковской деятельности 1991 г., о коллективных инвестиционных фондах 1988 г., о страховой деятельности 1996 г., о ценных бумагах компании 1988 г., об инвестиционной деятельности 2003 г. – предполагают наличие «окон» для обмена информацией с иностранными регулирующими органами.

В докладе рабочей группы по офшорным финансовым центрам Форума ООН по финансовой стабильности (2000 г.) отмечалось, что в мире распространен слишком упрощенный подход к оценке офшорного бизнеса. Существует большое количество офшорных центров с высокой степенью соблюдения международных норм и стандартов. Не меньшее число «неофшорных» стран являются «проблемными» с точки зрения мировой финансовой стабильности. Центрами по отмыванию «грязных» денег выступают Нью-Йорк, ЛосАнджелес, Монреаль, Мехико, Лондон, Цюрих. По мнению экспертов Форума, воздействие офшорного бизнеса на мировую финансовую систему (при условии установления надлежащего надзора за соблюдением законности) можно оценить положительно.

5.4 Государство в международном частном праве

Ануфриева, Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий): дисс… д-ра юрид. наук. М., 2004.

Богуславский, М. М. Международное частное право. М., 2006.

Канашевский, В. А. Международное частное право. М., 2006.

Международное частное право: учебник/ под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2006.

Международное частное право: учебник/ под ред. Н. И. Марышевой. М., 2004.

Силкина, И. В. Лица, имеющие право ссылаться на государственный иммунитет: современные тенденции в зарубежной судебной практике// Московский журнал международного права. 2005. № 1/57.

Хлестова, И. О. Проблемы юрисдикционного иммунитета государства (законодательство и практика). М., 2002.

5.4.1

Правовой статус государства в международном частном праве

Государство – основной, универсальный субъект международного публичного права. Типичными для государства являются отношения публично-правового характера. Однако государство может вступать практически в любые частно-правовые отношения: наследственные, обязательственные (договорные и деликтные), трудовые. Существует целая область международных частно-правовых отношений, в которых одной из сторон выступает государство, – концессионные договоры, соглашения о разделе продукции, сервисные соглашения.

Государство не является юридическим лицом, поскольку обладает суверенитетом, но выступает на равных с ним началах и само определяет свой правовой статус.

ГК Чехии (§ 21) гласит: «Если государство выступает участником гражданско-правовых отношений, то оно является юридическим лицом». В законодательстве европейских стран государство считается юридическим лицом публичного права (Франция, ФРГ). Эти положения не отождествляют государство с юридическим лицом, а подтверждают, что государство может наделяться статусом юридического лица. В частно-правовых отношениях принята юридическая фикция – государство выступает в качестве юридического лица. С точки зрения правового режима государство приравнивается к юридическим лицам публичного права (ст. 19 Кодекса Туниса).

Вступая в гражданско-правовые отношения, государство не теряет свои качества как суверена. Суверенитет предполагает наличие у государства целого комплекса иммунитетов. Иммунитет – это межотраслевой, комплексный институт, нормы которого используются в различных отраслях права (нормы международного права по вопросам дипломатического иммунитета применяются в уголовном и административном праве). Правовой иммунитет – особая материально-процессуальная привилегия, распространяющаяся на обозначенный в международном или национальном праве круг субъектов, регламентирующая их специальный статус путем наделения дополнительными гарантиями и преимуществами (Ф. И. Валяровский).

В начале XIX в. доктрина и судебная практика сформулировали теорию государственного иммунитета. К концу XIX в. иммунитет государства рассматривался как общепризнанная норма международного права. Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (г. Нью-Йорк, 2 декабря 2004 г.) (далее – Конвенция ООН 2005 г.) подчеркивает, что юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности получили общее признание в качестве одного из принципов обычного международного права.

Государство в силу своей специфики может совершать любое деяние только через действия его органов или должностных лиц. Государству можно «вменить» поведение только таких лиц, которые находятся с ним в определенной правовой связи. С точки зрения теории государственного иммунитета, необходимо определить понятие «государство».

Согласно Конвенции ООН 2005 г. термин «государство» означает:

– государство и его органы управления;