Международное частное право. Учебник Гетьман-Павлова Ирина

Доктрина

В отечественной доктрине существует концепция, согласно которой принцип тесной связи имеет не столько коллизионную природу, сколько отражает сущность и природу МЧП: «Принцип наиболее тесной связи выступает как общий принцип, а не как результат применения коллизионной нормы». Привязка коллизионной нормы указывает на конкретную правовую систему, подлежащую применению. Если законодатель или практика отсылает к праву страны, с которой правоотношение тесно связано, то указание на конкретную правовую систему отсутствует. Применимое право должно быть определено судом или арбитражем. Это позволяет утверждать, что установление тесной связи – не результат применения коллизионной нормы, а результат применения общего принципа, используемого в современном МЧП (Е. В. Кабатова).

Большинство представителей доктрины подчеркивают коллизионную природу принципа тесной связи: «Следует заметить, что значение «гибкой» коллизионной нормы, отсылающей к праву страны, с которым отношение наиболее тесно связано, переросло рамки «рядового» коллизионного правила… Указанный принцип приобрел «статус» одного из основных коллизионных начал» (В. П. Звеков).

Принцип тесной связи (как и автономия воли) не может быть оценен однозначно. Структура коллизионной нормы с привязкой «выбор права сторонами договора» тоже мало похожа на структуру обычной коллизионной нормы. В данном случае также отсутствует указание на конкретную правовую систему. Применимое право установлено не законодателем, а сторонами договора. Подобный процесс также коренным образом отличается от действия обычной коллизионной нормы. Однако автономия воли не теряет свое качество коллизионной привязки, одновременно являясь источником МЧП и его главным специальным принципом.

В некоторых кодификациях МЧП критерий наиболее тесной связи используется в качестве общего подхода для регулирования всех частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком (ст. 41 ГК Португалии; ст. 1 Закона о МЧП Австрии).

В большинстве современных национальных кодификаций МЧП принцип наиболее тесной связи закреплен как коллизионная привязка и установлены критерии определения права, наиболее тесно связанного с договором. Закон о МЧП Швейцарии определяет такой правопорядок как право государства, в котором сторона, обязанная совершить предоставление, определяющее существо обязательства, имеет место обычного пребывания (критерий «характерного предоставления»). Аналогичный подход закреплен в законодательстве Лихтенштейна, Квебека, Румынии, Австралии.

Анализ нормативных актов и сравнение начала наиболее тесной связи с началом автономии воли сторон позволяют утверждать, что понятие «тесная связь» выступает в МЧП в двойственном качестве. Наиболее тесная связь одновременно является и коллизионной привязкой, и специальным принципом МЧП. В качестве коллизионной привязки правильнее говорить не о принципе, а о законе наиболее тесной связи.

Коллизионная привязка к закону наиболее тесной связи закреплена во многих международных соглашениях – в Конвенции о юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении (г. Гаага, 15 ноября 1965 г.), Конвенции о кодексе поведения линейных конференций (г. Женева, 6 апреля, 1974 г.), Конвенции о праве, применимом к режимам собственности супругов (г. Гаага, 14 марта 1978 г.).

Детальным и подробным образом закон наиболее тесной связи определен в Римской конвенции 1980 г., ст. 4 которой устанавливает: если стороны не выбрали применимое право, то им будет право того государства, с которым договор наиболее тесно связан. Генеральная презумпция – договор наиболее тесно связан с правопорядком, в котором сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или местонахождение административного центра. Правопорядок, к которому принадлежит сторона договора, осуществляющая характерное исполнение, определяется посредством частных презумпций. Например, в сфере профессиональной предпринимательской деятельности – это страна места нахождения основного коммерческого предприятия стороны, осуществляющей такое исполнение.

Если по условиям договора его исполнение должно осуществляться в ином месте, нежели место нахождения центральной стороны обязательства, то для определения тесной связи учитывается правопорядок места исполнения. Конвенция устанавливает приоритет норм договора в вопросе определения характерного исполнения и придерживается фактического подхода – действительного места нахождения стороны, осуществляющей такое исполнение

В ст. 4 закреплены критерии тесной связи для отдельных видов договоров:

– относительно недвижимости (страна места нахождения недвижимости);

– договор перевозки грузов (страна, в которой в момент заключения договора перевозчик имел свое основное коммерческое предприятие, или страна места погрузки либо разгрузки, или страна места нахождения коммерческого предприятия грузоотправителя).

Римская конвенция 1980 г. закрепляет самое гибкое понимание принципа тесной связи – в случае невозможности применить нормативно закрепленные презумпции применяется право страны, определяемое из обстоятельств дела: «…Если из обстоятельств дела в целом явствует, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной, чем вышеизложенные правила, то эти правила не применяются».

В международных соглашениях, принятых после Римской конвенции, разработаны иные виды генеральных презумпций для определения применимого права на основе принципа тесной связи:

– деловые отношения между сторонами (ст. 8 Гаагской конвенции 1986 г.);

– обстоятельства, известные сторонам или предполагаемые ими в тот либо иной момент до заключения или при заключении договора (ст. 3 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге).

Большинство национальных кодификаций МЧП восприняли концепцию «характерного исполнения» (characteristic performance) , закрепленную в Римской конвенции 1980 г. Применяется презумпция: договор наиболее тесно связан с тем правопорядком, на территории которого сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет свое обычное место жительства (для физических лиц) или место нахождения органа управления (для юридических лиц) либо основное место коммерческой деятельности (ст. 62 Кодекса Туниса; ст. 44 Закона о МЧП Украины).

Основанием презумпции принципа тесной связи является связь существа обязательства с его стороной, которая совершает характерное исполнение. Характерное исполнение – это совершение предоставления, определяющего существо обязательства. Данный критерий предполагает применение права, регулирующего основу правоотношения (закон существа сделки – lex causae) . Привязка к закону существа обязательства закреплена в ГК Перу, в Законах о МЧП Швейцарии, Украины. В российском законодательстве закон существа отношения сформулирован как право, подлежащее применению к соответствующему отношению (ст. 1208, 1218 ГК РФ).

В отечественном законодательстве формула прикрепления к закону тесной связи закреплена в п. 2 ст. 1186 ГК РФ: «…Применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». Закон наиболее тесной связи применяется:

– если применимое право невозможно определить в соответствии с международными договорами, обычаями и законодательством РФ (п. 2 ст. 1186);

– если невозможно определить применимое право в соответствии с правом страны, в которой действует несколько правовых систем (ст. 1188);

– если стороны не выбрали право, применимое к договору (ст. 1211, ст. 1213).

Понятия «закон наиболее тесной связи», «характерное предоставление», «закон существа отношения» имеют «гибкий» характер. Нормы, содержащие подобные понятия, называют «каучуковыми» – растяжимыми, предполагающими различное толкование и широкую свободу судейского усмотрения. Оценка наличия связи правоотношения с правопорядком какого-либо государства лежит в сфере судейского усмотрения. «Каучуковые» нормы издавна свойственны западному праву, и благодаря многовековой судебной практике они имеют определенное содержание. В нашей стране отсутствует судебная практика применения подобных норм, и в настоящее время в российских судах их чрезвычайно трудно использовать без дополнительных разъяснений и толкований.

3.9 Основные проблемы коллизионного права

«Гибкое» коллизионное регулирование . В настоящее время основной способ решения коллизионного вопроса – применение абстрактных, «гибких» правил, позволяющих учитывать конкретные обстоятельства данного фактического состава. Одновременно с закреплением гибких коллизионных привязок имеет место отказ от «жестких» коллизионных норм, основанных на каком-либо твердом критерии выбора права. В доктрине гибкие коллизионные правила называют «новым поколением» формул прикрепления (Л. П. Ануфриева). Гибкие коллизионные привязки (закон наиболее тесной связи, собственное право контракта, собственное право деликта) широко применяются в договорных и внедоговорных обязательствах.

Привязки к закону тесной связи и закону существа отношения в настоящее время закреплены в законодательстве подавляющего большинства стран (ст. 4 Закона о МЧП Австрии; ст. 15 Закона о МЧП Швейцарии; ст. 1186, 1188, 1211, 1213 ГК РФ); их повсеместное распространение – это правовая реальность и одна из специфических особенностей современного МЧП.

«Статуарное деление» . В одном правоотношении присутствует система различных статутов: личный, вещно-правовой, обязательственный, формальный, деликтный, валютный. Все они обладают особенностями и правовой спецификой. Правоотношение делится на статуты: основной (общий статут брака) и вспомогательные (статут формы брака, статут имущественных последствий брака). К каждому статуту применяется его «собственное» коллизионное регулирование, обусловливающее использование «собственного» материального права для каждого вспомогательного статута. Как правило, это право того государства, с которым данная часть правоотношения наиболее тесно связана. Цель подобного регулирования – максимально эффективное обеспечение выполнения решений национальных правоприменительных органов за границей.

«Множественность коллизионных привязок» . Отношение, связанное с иностранным правопорядком, далеко не во всех случаях подчиняется одному законодательству. Зачастую основной вопрос (существо отношения – права и обязанности сторон) привязаны к праву одного государства, а специальные вопросы (дееспособность, форма сделки) – к праву другого государства. Проявления множественности коллизионных привязок:

1. К умуляция (совмещение, объединение, сочетание) коллизионных привязок. Отношение «привязано» не к одному и не последовательно, а одновременно к двум или более правопорядкам (Л. П. Ануфриева). Одна коллизионная норма права страны суда предполагает применение одновременно двух и более материальных норм права двух и более государств: «Условия, необходимые для совершения брака, определяются законом гражданства каждой из сторон» (ст. 15 Закона о МЧП Южной Кореи). Чаще всего кумуляция встречается в брачно-семейных отношениях.

В доктрине существует и иное понимание кумулятивных коллизионных норм – такие нормы устанавливают возможность применения иностранного права, но его нарушение не приводит к юридической недействительности отношения, если соблюдены требования права страны суда, например положения ст. 1209 ГК РФ (Н. Ю. Ерпылева).

Международный коммерческий арбитраж (главным образом Арбитражный суд МТП) широко использует принцип «обратной кумуляции» – кумулятивное обращение к различным национальным системам коллизионного права. Арбитраж последовательно рассматривает коллизионные нормы всех правопорядков, связанных со спором. Если коллизионные нормы различных государств предписывают применение одного и того же материального права, арбитраж разрешает спор на его основе.

2. Р асщепление коллизионной нормы – это применение права разных государств к отдельным элементам одного и того же отношения:

– правоотношение в целом подчиняется одному правопорядку, а его отдельные вопросы – другому. Расщепление предполагает установление общей (генеральной) коллизионной привязки и субсидиарных привязок, исключающих действие общей. Например, наследственные отношения в целом подчиняются личному закону наследодателя, а наследование недвижимости предполагает отдельное коллизионное регулирование: в соответствии с законом места нахождения недвижимой части наследственного имущества (ст. 1224 ГК РФ);

– коллизионные нормы изначально предполагают подчинение разных элементов отношения разным правовым системам. Например, договор с участием потребителя – для определения размера возмещения может применяться право государства, где имел место ущерб. Право государства места заключения контракта на приобретение товара будет определять гарантийные сроки данного товара.

3. А льтернативные коллизионные нормы – отношение признается действительным, если оно удовлетворяет требованиям либо одного, либо другого правопорядка, прямо указанных в данной норме (ст. 419, 420 КТМ РФ). Множественность коллизионных привязок имеет место и в простых, и в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах, содержащих субсидиарные и генеральные привязки (ст. 1211, 1213 ГК РФ).

4.  «Парные» коллизионные привязки – применимое право может быть прямо зафиксировано в норме, но может выводиться и косвенно, путем закрепленного в привязке принципа (Л. П. Ануфриева). Например, договор купли-продажи при отсутствии автономии воли сторон регулируется в соответствии с законом наиболее тесной связи (ст. 1211 ГК РФ). Критерий наиболее тесной связи либо непосредственно устанавливается в коллизионном предписании (право страны продавца), либо определяется косвенно, через формулу прикрепления к праву стороны, осуществляющей характерное предоставление (как правило – закон страны продавца).

5.  «Цепочки» («объединения», «ассоциации») коллизионных норм. Законодатель устанавливает иерархию формул прикрепления в целях более детального регулирования одного и того же отношения. Для выбора права по одному вопросу используется система взаимосвязанных коллизионных норм: «(1) Личный закон человека – это закон того государства, гражданином которого он является… (2) Если лицо имеет несколько гражданств, и одно из них венгерское, то его личным законом является венгерский закон. (3) Личным законом лица, которое имеет несколько гражданств… а также лиц без гражданства является закон государства, на территории которого они имеют местожительство… личный закон лица, имеющего за границей несколько местожительств… закон государства, с которым оно связано наиболее тесным образом» (ст. 11 Указа Венгрии).

Самостоятельность коллизионных привязок . Основное обязательство имеет свое собственное коллизионное регулирование; сопряженные с ним действия сторон, которые в совокупности могут квалифицироваться как самостоятельные сделки, предполагают применение иных коллизионных правил. Самостоятельное коллизионное регулирование прежде всего затрагивает связанные с основным контрактом расчеты посредством ценных бумаг, связанные с основным контрактом банковские сделки, односторонние сделки.

Ранее самостоятельность коллизионного регулирования в основном имела место в акцессорных обязательствах. Современное законодательство придерживается позиции, что «в отношении акцессорной сделки… применимо право, которым регулировалась основная сделка» (ст. 25 Закона о МЧП Югославии). Зависимые правовые сделки, «чьи последствия зависят от существующего обязательства, рассматриваются согласно материальным нормам того государства, чьи нормы являются определяющими для этого обязательства… в особенности в отношении сделок, которые имеют предметом обеспечение или изменение обязательства» (ст. 49 Закона о МЧП Лихтенштейна).

Самостоятельности коллизионного регулирования противостоит теория «общей коллизионной привязки» — фактически связанные между собой сделки с хозяйственной точки зрения составляют единое целое, хотя юридически независимы друг от друга. Такая ситуация характерна в основном для смешанных договоров и рамочных контрактов. Современная тенденция – единое коллизионное регулирование комплексных отношений, применение к ним общей коллизионной привязки (п. 5 ст. 1211 ГК РФ).

Предварительный коллизионный вопрос . «Предварительный вопрос» имеет место, если суду нужно решить связанные с существом спора вспомогательные вопросы, влияющие на разрешение основного вопроса. Проблема предварительного вопроса может возникать как при материально-правовом, так и при коллизионном регулировании. При последнем предварительный вопрос называют первичным (например, при решении вопроса о расторжении брака проблема действительности брака является первичной). Предварительный коллизионный вопрос возникает, когда налицо взаимосвязанные отношения и от выбора права по одному из них зависит определение прав и обязанностей по другому, т. е. основное и дополнительное отношения регулируются разными коллизионными нормами (Л. А. Лунц). Предварительный коллизионный вопрос может возникать (Торбен Свен Шмидт), когда:

– lex causae должно быть иностранное право;

– коллизионная норма иностранного права в части предварительного вопроса указывает иное право, чем коллизионная норма lex fori;

– материальные последствия применения норм, указанных коллизионной нормой lex fori, должны отличаться от материальных последствий применения норм, указанных коллизионной нормой lex causae.

Например, на наследование по закону претендуют наследники от первого и второго браков умершего наследодателя. В данной ситуации решение основного вопроса (наследственного статута) прямо зависит от решения проблем брачно-семейного статута. Предварительный коллизионный вопрос – это вопрос о действительности браков (и первого, и второго). Коллизионное регулирование брачно-семейного и наследственного статутов принципиально различно; тем не менее решение вопроса о действительности браков предопределит разрешение основного спора (спора о наследстве).

Возможны предварительные вопросы второй или даже третьей степени. В частности, вопрос наследования (главный вопрос) может регулироваться иностранным правом, которое признает наследственные права только за законными детьми (первый предварительный вопрос). Законность детей может зависеть от действительности заключенного ранее брака – это второй предварительный вопрос. Действительность заключенного брака зависит от действительности развода в третьем государстве одного из родителей – третий предварительный вопрос (Торбен Свен Шмидт).

Доктрина

В современной доктрине господствует точка зрения, что предварительный коллизионный вопрос имеет самостоятельное коллизионное регулирование, самостоятельную коллизионную привязку. Предварительный вопрос должен решаться и вне зависимости от материального права, применимого для решения основного вопроса (Л. А. Лунц, Х. Кох). Например, если для узаконения внебрачного ребенка предварительным вопросом является вопрос признания отцовства, то оба статута (узаконения и признания) имеют самостоятельное и материально-правовое, и коллизионное регулирование. Такой подход закреплен и в законодательстве: «Вопросы предшествующие, предварительные и побочные, которые могут возникнуть по поводу основного вопроса, не должны обязательно разрешаться в соответствии с правом, которое регулирует этот последний вопрос» (ст. 6 Закона о МЧП Венесуэлы).

Адаптация (приспособление) коллизионной нормы . Проблема адаптации (приспособления) коллизионной нормы возникает, когда суд на основании коллизионного правила lex fori должен применить законы нескольких государств (Л. Раапе). Кумуляция коллизионных норм может привести к подчинению одного отношения двум и более правопорядкам, предусматривающим различное коллизионное регулирование. При совместном применении коллизионных норм нескольких правопорядков может возникнуть противоречие, затрудняющее правовое регулирование. Законодательство отдельных стран учитывает эту проблему: «Когда различные аспекты одного и того же правоотношения регулируются различными системами права, они должны быть применены согласованным образом, с приложением усилий осуществить устремления, преследуемые каждой из упомянутых систем права. Трудности, вызванные единовременным применением таких правовых систем, разрешаются за счет… требований справедливости в конкретном деле» (ст. 14 ГК Мексики).

Чаще всего эта проблема встречается в сфере семейных отношений при разном гражданстве супругов. Несовместимость правового регулирования здесь связана с тем, что «смешанные» браки предполагают обязательный учет личного закона каждого из супругов (и ребенка) и «дробное» (дифференцированное) регулирование вопросов брачно-семейного статута. Не менее часто подобные сложности имеют место при столкновении статута наследования и статута, регулирующего имущественные отношения супругов. Как правило, проблемы противоречий национального коллизионного регулирования устраняются посредством именно материально-правовой адаптации (принцип «наименьшего сопротивления»).

Адаптация коллизионной нормы производится в целях избежать противоречия при применении принципиально различных установлений законодательства нескольких государств. Если суд в силу постановлений национального коллизионного права должен применить нормы нескольких несовместимых правопорядков, то в такой ситуации целесообразно «адаптировать» коллизионную норму.

Внебрачный ребенок немецкой гражданки признан в добровольном порядке его отцом-французом. Генеральной коллизионной привязкой немецкого права при определении статуса ребенка, рожденного вне брака, является закон гражданства его матери (ст. 19 Вводного закона к ГГУ). Субсидиарно применяются закон гражданства отца и закон постоянного места жительства ребенка (ст. 20, 22, 23). Французское право подчиняет данное правоотношение единому статуту – закону гражданства ребенка.

Суд может избрать коллизионно-правовое решение и попытаться найти единую, соответствующую требованиям и немецкого, и французского права коллизионную привязку. Однако более целесообразно материально-правовое решение. Из положений законодательства различных государств суд в разовом порядке должен создать материальное правило, представляющее собой правоприменимое целое, как если бы такая норма была творением одного законодателя (Л. Раапе). Такая норма является «разовой» (ad hoc) и применяется один раз – только для решения данного конкретного спора (Л. А. Лунц).

Подстановка (замещение)  – это замена какого-либо национального элемента в отношении иностранным элементом. Нормы национального материального права регулируют отношения внутри страны. В виде исключения регулируемые правоотношения могут иметь связь с иностранным правопорядком (например, удостоверение иностранным нотариусом договора о приобретении недвижимости, которое по форме должно соответствовать местному праву). Внутренние правоотношения могут подчиняться иностранному закону в качестве предварительного коллизионного вопроса (например, усыновление по иностранному праву в рамках основного вопроса – наследования местной недвижимости).

Возникает вопрос, может ли наличие иностранного элемента повлечь за собой правовые последствия, аналогичные применению внутренней материальной нормы? При положительном ответе на этот вопрос происходит «подстановка». Условие ее применения – иностранный правовой институт по своим последствиям и функциям равнозначен правовому институту внутреннего права, который подлежит замещению («конкретная эквивалентность»). Все зависит от цели подлежащего замещению элемента фактических обстоятельств дела.

Соответствие удостоверения швейцарским нотариусом договора о покупке земельного участка на территории ФРГ предписаниям немецкого права зависит от того, насколько швейцарский нотариус ведет себя так, как это положено немецкому нотариусу, выполняющему аналогичные функции. Швейцарский нотариус должен также при подписании документа соблюдать процессуальное право, соответствующее по своим принципам немецкому процессуальному праву, регулирующему вопросы нотариального засвидетельствования. Критерием соответствия выступает обязанность нотариуса проверить документы на их соответствие требованиям закона, дать разъяснения по правовым вопросам, удостоверить личности участников, составить протокол переговоров, зачитать вслух, подтвердить и подписать удостоверяемый документ (Х. Кох).

«Хромающие» отношения – сложнейшая проблема современного МЧП, самая опасная с практической точки зрения коллизия – «коллизия коллизионных норм» (коллизия коллизий). По праву одной страны определенные отношения являются юридически действительными (порождают юридические связи), а по праву другой страны эти же самые отношения не имеют правовых последствий (являются юридически ничтожными). Главная причина «хромающих» отношений – скрытые коллизии коллизий, т. е. одинаково сформулированные объем или привязка коллизионной нормы в разных государствах понимаются по-разному (Ф. Кан). Основная область возникновения «хромающих» отношений – сферы брачно-семейного и наследственного права.

«Хромающие» отношения достаточно часто имеют место в сфере внешней торговли, порождая проблемы «двойной» национальности (отсутствия национальности) юридических лиц, признания действительности сделок с точки зрения формы. Например, сделка с участием российского лица, совершенная в Великобритании в устной форме и соответствующая английскому праву, в России с точки зрения формы будет признана недействительной. «Хромающие» отношения представляют собой серьезный фактор дестабилизации международной жизни и создают чрезвычайно негативные последствия для внешнеторговых связей. Основные способы уменьшения таких отношений – гармонизация национального коллизионного права и унификация коллизионных норм.

Тема 4 Основы применения иностранного права

Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий): дисс… д-ра юрид. наук. М., 2004.

Богуславский, М. М. Международное частное право: учебник. М., 2006.

Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001.

Международное частное право: Иностранное законодательство/ сост. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. М., 2001.

Международное частное право: учебник/ под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2006.

Международное частное право: учебник/ под ред. Н. И. Марышевой. М., 2004.

Толстых В. Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ. М., 2002.

4.1 Установление содержания иностранного права

Процесс регулирования частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, состоит из двух стадий. Первая стадия – решение коллизионного вопроса, выбор применимого права на основе предписаний коллизионных норм права страны суда. Вторая стадия – применение избранного права. Если компетентным признан иностранный правопорядок, неизбежно возникновение специфических вопросов – определение общих понятий права другого государства, установление его содержания, особенности толкования и применения.

В МЧП существует презумпция применения иностранного права. Презюмируется и необходимость установления его содержания. При этом возникают следующие проблемы:

– кто должен устанавливать содержание иностранного права;

– как установить это содержание;

– какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено?

Правоприменительный процесс основан на общем принципе «судья знает право» (jura novit curia): суд и другие правоприменительные органы знают свое национальное право и применяют его. Обязанность сторон – приводить факты и доказывать их, а обязанность суда – оценивать доказательства и применять соответствующие правовые нормы. Если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному правопорядку, то судья изначально не может знать его содержания.

Общий концептуальный подход к пониманию иностранного права: суд устанавливает содержание иностранного права ex officio (по должности) по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом; суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний. Суду, а не сторонам, ссылающимся на иностранное право в обоснование своих требований, вменяется обязанность по выяснению содержания иностранных предписаний. Цель установления содержания иностранного права – определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

Иностранное право применяется в том объеме, в каком оно применяется в его «родном» государстве «родным» судом. В законодательстве большинства государств закреплен специальный механизм установления содержания иностранного права, например:

1) бремя установления содержания иностранного права возложено на суд. Суд ex officio должен запросить информацию о содержании иностранного права, но может использовать информацию, предоставленную сторонами. Обязанность устанавливать содержание иностранного права не может быть возложена на стороны (Венгрия, Германия, Италия, Мексика, Украина);

2) содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается судом по должности; одновременно суд вправе потребовать содействия сторон и возложить на них обязанность установить содержание иностранного права (Австрия, Тунис, Румыния);

3) при рассмотрении споров из определенных видов деятельности либо по определенным притязаниям бремя установления содержания иностранного права может быть возложено на стороны (Россия, Швейцария);

4) бремя установления содержания иностранного права во всех случаях возложено на стороны (Великобритания).

В Германии суды строго придерживаются принципа «jura novit curia». Требование стороны не может быть отвергнуто на том основании, что иностранное право ею не доказано.

Закон о МЧП Австрии закрепляет, что иностранное право устанавливается судом по долгу службы. Допустимы вспомогательные средства для установления содержания иностранного права: содействие сторон, информация из министерства юстиции, заключения экспертов. Во Франции бремя доказывания иностранного права возложено на стороны. В решении Кассационного суда от 27 января 1998 г. закреплено: содержание иностранного права устанавливает суд, если именно он заявил о необходимости его применения (В. Л. Толстых).

Распределение бремени доказывания иностранного права влияет на качество привлекаемых доказательств. Судебная практика показывает, что при установлении содержания иностранного права предпочтение отдается неофициальным процедурам, не связанным с обращением в министерство юстиции или с использованием правовой помощи. Это более простые процедуры, но степень их надежности невелика. В странах, где установление содержания иностранного права – обязанность судей, такие процедуры осуществляются более эффективно (С. К. Галимуллина).

Основные доказательства иностранного права – заключения экспертов. Их содержание и качество в большой степени зависят от того, кто именно – суд или стороны – осуществляет поиски эксперта (специалиста по иностранному праву). Например, в Испании наиболее часто используется совместное заключение двух известных юристов. В Великобритании иностранное право обычно доказывается свидетельскими показаниями или экспертными заключениями. Во Франции используется certificat de coutume – документ, подтверждающий содержание иностранного права, составленный на французском языке торгово-промышленной палатой иностранного государства, иностранным юристом или дипломатом. Certificat de coutume – это внесудебная экспертиза.

Основные недостатки законодательного обременения сторон обязанностью по установлению содержания иностранного права (В. Л. Толстых):

– эксперты, приглашенные сторонами, высказываются в пользу той стороны, которая их пригласила и оплатила услуги;

– сложность проверки профессиональной квалификации экспертов;

– процесс установления содержания иностранного права приобретает состязательный характер;

– стороны обременяются несвойственными им функциями доказывания. Круг доказательств иностранного права становится более узким;

– санкцией за неустановление содержания иностранного права является применение национального права, что противоречит природе правоприменения.

Судебная практика большинства государств показывает, что предпочтение отдается «смешанной» системе: обязанность по установлению содержания иностранного права принадлежит суду, но в виде исключения в определенных ситуациях такой обязанностью обременены стороны. Стороны должны помогать суду представлять необходимые документы и доказательства.

Российское законодательство закрепляет общий принцип: установление содержания норм иностранного права – обязанность правоприменительного органа, которая возложена на него законом (ст. 1191 ГК; ст. 14 АПК; ст. 166 СК). Обязанности по установлению содержания норм иностранного права имеют не только суды общей юрисдикции, арбитражные и третейские суды, но и иные органы, управомоченные применять иностранное законодательство. Статья 1191 ГК РФ, в которой употребляется только термин «суд», содержит общую норму. В ст. 166 СК РФ кроме судов упоминаются органы записи актов гражданского состояния и «иные органы», применяющие иностранное семейное право.

Участие сторон в процессе установления содержания иностранного права предопределяется их собственной волей; стороны вправе, но не обязаны предпринимать какие-либо действия по установлению содержания иностранного права. Участвующие в деле лица по собственной инициативе могут предоставлять информацию о содержании иностранного права, иным образом помогать суду при определении содержания применимого иностранного права (абз. 2 п. 2 ст. 1191 ГК; абз. п. 1 ст. 166 СК РФ).

По спорам, связанным с предпринимательской (п. 2 ст. 1191 ГК РФ) и иной экономической (п. 2 ст. 14 АПК РФ) деятельностью, суд может возложить бремя установления содержания иностранного права именно на стороны. В российской доктрине отмечается, что данные нормы противоречат иным положениями действующего законодательства, в частности положениям процессуальных законов о доказательствах и доказывании (А. П. Сергееев, Ю. К. Толстой, И. В. Елисеев). Кроме того, возможна ситуация, что при рассмотрении требований из предпринимательской деятельности суды будут уклоняться от принятия минимальных мер по установлению содержания иностранного права.

В 1968 г. под эгидой Совета Европы была заключена Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства. Конвенция установила специальную процедуру и специальный механизм, призванные облегчить процесс установления содержания иностранного права, позволить судам одного государства получить необходимую информацию из других стран. На первый взгляд, положения Конвенции имеют чисто технический характер, однако они направлены на разрешение одной из самых сложных проблем МЧП и МГП – установление содержания норм подлежащего применению иностранного законодательства.

В Конвенции закреплена обязанность государств-участников создать специальные органы (или возложить дополнительные обязанности на уже существующие структуры), которые должны предоставлять судам других государств информацию о местном праве. Информация передается безвозмездно. Соответствующие ведомства занимаются сбором информации об иностранном и национальном праве; отвечают на запросы иностранных и национальных органов о содержании национального и иностранного права; направляют запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств.

Положения российского законодательства о порядке и способах установления содержания иностранного права содержатся в ГК РФ, СК РФ и АПК РФ. Механизм этого процесса – дипломатический порядок, официальные запросы через министерство юстиции, непосредственные сношения судов разных государств друг с другом и иными компетентными органами. Российские суды вправе обращаться с запросами о содержании иностранного права в Минюст России и иные компетентные органы РФ, в иностранные компетентные органы, научно-исследовательские учреждения, дипломатические и консульские представительства России в других государствах, привлекать экспертов (абз. 1 п. 2 ст. 1191 ГК РФ). Главный способ установления содержания норм иностранного права – самостоятельная исследовательская деятельность суда. Содержание норм иностранного права устанавливается судом непосредственно на основе текстов иностранных законов и судебных решений, в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего государства (п. 1 ст. 1191 ГК РФ). Суд может основываться только на текстах иностранных законов, переведенных на русский язык (п. 4 ст. 75 АПК РФ).

Российские суды при попытках установления содержания иностранного права практически лишены поддержки каких-либо государственных органов – Минюста России и МИД России. Суды вынуждены пользоваться недостоверными источниками, упрощенно толковать и применять иностранное право или вообще уклоняться от его применения. Должным образом установить содержание иностранного права зачастую удается только в тех случаях, когда лицо, участвующее в деле, в этом заинтересовано и несет бремя доказывания содержания иностранного закона.

Законодательство большинства государств предписывает: при невозможности установить содержание иностранного права применяется закон страны суда (Австрия, Польша, Чехия, ФРГ, Украина, Швейцария). Например, согласно ст. 5.3 Закона о МЧП Венгрии, если содержание иностранного права не может быть установлено, применяется венгерское право. Однако есть и другой подход – в Законе о МЧП Югославии закрепляется обязанность суда по установлению содержания иностранного права (ст. 13), но отсутствует указание, какое право должен применять суд, если его усилия не увенчались успехом. Представляется, что в таком случае по аналогии применяется норма ст. 10 («Право государства, в котором отсутствует единый правовой порядок»), – отношение регулируется правом того государства, с которым имеется наиболее тесная связь.

В ГК Португалии закреплено: «При невозможности установить содержание применимого иностранного закона следует прибегнуть к закону, который является субсидиарно компетентным, и необходимо использовать такой же образ действий всегда, когда не является возможным установить фактические или правовые элементы, от которых зависит выявление применимого закона» (ст. 23.2). Законодатель ориентирует суд не на применение португальского права (закона суда), а на установление иного иностранного правопорядка, наиболее тесно связанного с делом. Аналогичное правило установил итальянский законодатель.

Российское гражданское и арбитражно-процессуальное законодательство предусматривает (п. 3 ст. 1191 ГК РФ; п. 3 ст. 14 АПК РФ): если содержание норм иностранного права, несмотря на все принятые меры, не может быть установлено в разумные сроки, применяется российское право. Семейное законодательство не оперирует понятием «разумные» сроки; российское право применяется, если все предпринятые судом меры не привели к установлению содержания иностранного права (п. 2 ст. 166 СК РФ).

Законодатель декларирует применение российского права, несмотря на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного права, если все предпринятые в соответствии с законом действия не помогли в «разумные» сроки установить содержание иностранного права. Положения российского законодательства не дают четкого представления ни о временном факторе, ни о том, насколько настойчив должен быть суд, устанавливая содержание иностранного права. Необходимо установить более четкие критерии, препятствующие необоснованному уклонению судей от применения иностранного права или необоснованному отказу от его применения.

4.2 Применение и толкование норм иностранного права

Юридическая категория «применение права» в МЧП обозначает специфическое явление – применение иностранного права. Иностранное право – это волеизъявление иностранного суверена; применение иностранного права возможно только в соответствии с предписаниями коллизионной нормы или на основе соглашения сторон.

Правоприменительный орган, руководствуясь предписаниями коллизионной нормы или соглашением сторон, устанавливает, правопорядок какого государства должен регулировать частно-правовое отношение с иностранным элементом. Если применимым является правопорядок другого государства, необходимо определить перечень и содержание соответствующих норм, дать им толкование, определить специфику реализации. Применение иностранного права не может быть полностью идентичным применению отечественного права.

В МЧП существует постулат: нормы иностранного права должны определяться, применяться и толковаться, как если бы дело рассматривалось в той стране, чье право подлежит применению. При этом необходимо учитывать, что на применении иностранного права не может не сказаться фактор его действия в правовом поле другого государства.

Применение иностранного права в различных юрисдикциях основано на двух противоположных подходах: оценка права другого государства как права или как факта. Считается, что правовые нормы известны суду, а фактические обстоятельства должны доказываться в процессе рассмотрения дела. Если процесс имеет состязательный характер, бремя доказывания лежит на самих сторонах. Восприятие иностранного права как факта предполагает, что ссылки на него – это ссылки на какие-либо фактические обстоятельства, доказывание которых возлагается на стороны. Суд только оценивает доказательства; средства и способы доказывания определены в национальном процессуальном праве, которым руководствуется правоприменитель.

Если иностранное право понимается как особая правовая система, то для разрешения спора необходимо обратиться ко всей совокупности норм данного государства, т. е. его правопорядку в целом. Применение иностранного права – это применение иностранного правопорядка, а не отдельных законодательных положений другой страны. Восприятие иностранного права как права предполагает, что стороны заинтересованы в установлении его содержания и применении, однако все действия в этой сфере предпринимаются судом.

Позиция, господствующая в континентальной правовой системе, состоит в том, что иностранное право понимается как комплекс юридически обязательных предписаний, имеющих такой же характер, что и национальная правовая система. Иностранное право рассматривается как юридическая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию наряду с другими обстоятельствами дела. К установлению содержания иностранного права не применимы, например, нормы ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ об обязанности лиц, участвующих в деле, доказывать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений.

В Италии суд применяет иностранное право по должности и как свое собственное объективное право. Вопросы иностранного права – вопросы права, а не факта: «Установление содержания иностранного права осуществляется судом. В этих целях помимо средств, предусмотренных международными конвенциями, может использоваться информация, полученная через Министерство юстиции; судьи могут также делать запросы экспертам или в специализированные учреждения» (ст. 14.1 Закона о реформе МЧП Италии).

В Бразилии действующее иностранное право требует доказывания только в случае, если оно неизвестно суду. В рамках собственной компетентности суда иностранное право не требует доказывания (ст. 14 Вводного закона к ГК Бразилии). Иностранное право представляет собой именно право, а не фактическое обстоятельство.

Континентальная правовая система демонстрирует и иной подход: процессуальное законодательство Испании рассматривает иностранное право как объект доказывания (ст. 281 ГПК Испании) – объектами доказывания являются обычай и иностранное право; иностранное право должно быть доказано в части своего содержания и юридической силы теми средствами, которые суд сочтет необходимыми.

Большинство стран англосаксонской правовой семьи придерживаются отношения к иностранному праву как к факту. Суд применяет только свое собственное право, но может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. Иностранное право – это фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактами выступает доказательством по делу. Средства доказывания такого факта определяются в национальном процессуальном законе и применяются точно так же, как в случаях установления любого иного фактического обстоятельства. Стороны обязаны представить доказательства, которые суд оценивает в том числе по поводу содержания иностранного права и состоятельности обоснованных на нем притязаний. Суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу. Стороны могут ссылаться на иностранное право, но оно должно быть доказано как фактическое обстоятельство (as a fact). Во всех странах, придерживающихся такой трактовки, признается особый характер этого факта.

Специфика процессуального права Великобритании – презумпция тождества содержания иностранного и английского права. Однако эта презумпция применяется в пределах, в которых данное тождество не оспаривается стороной, ссылающейся на иностранное право. Если подобная ссылка отсутствует или различие не доказано, суд может вынести решение на основе английского права, даже когда отношение связано исключительно с иностранным государством.

Акт о порядке представления доказательств по гражданским делам (1972 г.) предусматривает, что за некоторыми исключениями содержание иностранного права не может быть доказано:

– цитированием более раннего решения английского суда, в котором шла речь о той же иностранной правовой норме;

– непосредственно текстом иностранного закона, представленного на заключение судьи;

– ссылкой на решение иностранного суда, в котором освещалось содержание и действие данной нормы;

– не является «надлежащим доказательством» решение суда какого-либо третьего государства, содержащее суждение о необходимом иностранном праве.

Применение в английских судах иностранного права (как и любого иного обстоятельства, в отношении которого осведомленность суда не презюмируется) обусловлено выяснением его содержания с помощью «надлежащих доказательств». Бремя установления содержания и доказывания иностранного права возложено на сторону, которая ссылается на это право. Поскольку доказательства содержания иностранного закона оцениваются так же, как доказательства иных фактов, возможно установить содержание иностранного права посредством экспертных свидетельских показаний.

В США презумпция тождества национального и иностранного права используется применительно к государствам системы «общего права». Если лицо, которое ссылается на иностранный правопорядок, отрицает такое тождество, или очевидно, что тождество отсутствует (соответствующее право принадлежит к континентальной семье), американский суд самостоятельно определяет его содержание в установленном порядке. По общему правилу в США бремя установления содержания иностранного права возложено на суд.

Федеральные правила гражданского процесса (1966 г.) (регулирование судопроизводства в судах федеральных округов США) предусматривают, что суд при установлении содержания иностранного права учитывает любые имеющие значение материалы (аффидевиты, заявления под присягой) независимо от того, кем именно они представлены и допускаются ли федеральными нормами о доказательствах. То, что определит суд, квалифицируется как «решение суда по вопросу о праве» (ст. 44.1).

Процессуальное законодательство отдельных штатов (например, штата Нью-Йорк) требует от судов оценивать иностранное право как «общеизвестный факт», не требующий доказательств, если заинтересованная сторона представит необходимые материалы (тексты законодательных актов, судебные решения). Эти материалы рассматриваются как доказательство prima facie.

Нормативная основа применения иностранного права в России – это гражданское и семейное законодательство, арбитражно-процессуальное и гражданско-процессуальное законодательство, КТМ РФ, Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, утв. Верховным Советом РФ 11 февраля 1993 г. № 44621, Закон РФ о МКА. В качестве источника информации об иностранном праве российские суды используют иностранные нормативные акты, нормы прецедентного права государств common law, заключения специалистов по законодательству соответствующего государства. При разрешении гражданских дел российские суды применяют иностранное право в соответствии с федеральным законом или международным договором РФ (п. 5 ст. 11 ГПК РФ). В арбитражном процессе применение иностранного права может быть обусловлено и соглашением сторон (п. 5 ст. 13 АПК РФ). Отсутствие в ст. 11 ГПК РФ указания на то, что иностранное право может применяться по соглашению сторон, противоречит ст. 1210 ГК РФ, которая устанавливает право участников гражданских отношений самим избрать применимое законодательство.

В России иностранное право применяется правоприменительными органами ex officio и рассматривается как право, а не как факт. Предписания суду относиться к иностранному праву как праву императивно закреплено в законодательстве. Российские суды применяют не только иностранное законодательство, но и правовые обычаи, и судебную практику, и доктрину иностранных государств в тех пределах, в каких они признаются источниками права у себя на родине.

Российские суды должны применять иностранное право, к которому отсылают отечественные коллизионные нормы, независимо от того, ссылаются ли стороны на какой-либо иностранный закон. Суд может привлечь стороны для содействия в установлении содержания норм иностранного закона, может назначить экспертизу, обратиться к компетентным органам с соответствующим запросом. Все эти положения распространяются на основания и порядок применения иностранного права при рассмотрении дел в негосударственных правоприменительных органах (третейских судах).

Российские правоприменительные органы обязаны учитывать общее требование: иностранное право должно применяться так, как это имеет место у него «на родине». Суд, перед которым поставлена задача решить дело на основе иностранного закона, должен встать на точку зрения иностранного судьи, проникнуться его правосознанием и решить дело так, как решил бы его данный иностранный суд, применяя свое собственное право. Этот вывод вытекает из общего подхода к применению иностранного закона.

Практическая реализация этого правила представляет собой наибольшую сложность в МЧП, – насколько суд одного государства, знающий и применяющий ex officio (по должности) только свое собственное национальное право, способен истолковать и применить иностранное право так, как применял бы его суд соответствующего иностранного государства. Способен ли в принципе суд одного государства проникнуться правосознанием суда другой страны, встать на точку зрения иностранного суда? Насколько, например, французский или германский судья способен встать на точку зрения английского или американского судьи? Необходимо учитывать и различную правовую ментальность в странах Западной Европы, государствах бывшего СССР, в странах Азии, Африки и Латинской Америки.

В национальном законодательстве установлено право национальных компетентных органов отказать в признании и исполнении иностранного судебного и арбитражного решения по причине неправильного применения иностранного права. Поскольку очень трудно представить, что судья одного государства сможет действительно проникнуться правосознанием иностранного судьи и встать на его точку зрения, то практически всегда есть возможность отказать в признании и исполнении иностранных судебных решений по причине неправильного применения права. Основная задача судьи, рассматривающего частно-правовой спор, связанный с иностранным правопорядком, – принять такое решение, которое было бы признано и исполнено на территории другого государства.

Законодательство многих государств не содержит специальных норм о принципах применения иностранного правопорядка (Лихтенштейн, Россия, Франция). Одновременно можно привести немало примеров законодательного закрепления норм, устанавливающих требования к применению иностранного закона: Закон о МЧП Австрии (ст. 3) подчеркивает, что иностранное право подлежит применению так, как оно применяется в сфере действия страны происхождения. ГК Мексики (ст. 14) содержит положение, что иностранное право применяется так, как его применил бы соответствующий иностранный судья. «Судье надлежит применять иностранный закон так, как он толкуется в правопорядке, которому он принадлежит. Толкование иностранного закона подлежит надзору кассационного суда» (ст. 34 Кодекса Туниса). Своеобразное правило закреплено в Законе о МЧП Венесуэлы: «Иностранное право… применяется согласно принципам, которые действуют в соответствующем иностранном государстве, и таким образом, чтобы были осуществлены цели, преследуемые венесуэльскими коллизионными нормами» (ст. 2).

В отношении последствий неправильного применения или толкования иностранного права государства придерживаются диаметрально противоположного подхода: в Бельгии, Нидерландах, Франции, ФРГ в компетенцию высших судебных органов государства не входит контроль за применением судами иностранного права, поэтому неправильное применение иностранного права не является основанием для пересмотра судебного решения. В государствах – членах Международного симпозиума о Кодексе Бустаманте (Австрия, Греция, Италия, Польша, страны Латинской Америки) неправильное применение иностранного права является безусловным основанием для пересмотра судебного решения. В Законе о МЧП Швейцарии предусмотрено: федеральный суд пересматривает решение нижестоящих судов, если при вынесении решения не было применено иностранное право, подлежащее применению по нормам швейцарского МЧП, или если решение неправильно исходит из того, что содержание иностранного права установить не удалось.

Российское законодательство устанавливает: неправильное применение норм материального права (в том числе иностранного) представляет собой основание для отмены или изменения судебного или арбитражного решения в апелляционном и кассационном порядке (ст. 270, п. 2 ст. 288 АПК РФ; ст. 330, 362, 363 ГПК РФ). В отношении иностранного права такая позиция законодателя объясняется тем, что суд, не применяя иностранный закон, нарушает российскую коллизионную норму, предусматривающую применение иностранного права. Нарушение предписаний российских коллизионных норм – один из поводов для отмены или изменения судебного решения вышестоящей судебной инстанцией. Понятие «неправильное применение или нарушение норм материального права» определяется как неприменение закона, подлежащего применению; применение закона, не подлежащего применению; неправильное истолкование закона (ст. 330, 363 ГПК РФ; ст. 270, 288 АПК РФ).

Решения международных коммерческих арбитражей (любых третейских судов) являются окончательными и не подлежат отмене, поэтому рассмотренные положения применимы только к судам общей юрисдикции и государственным арбитражным судам. Неправильное применение иностранного права в третейском разбирательстве может служить основанием для отказа в исполнении арбитражного решения по жалобе заинтересованной стороны или протесту управомоченных органов.

Одновременно неприменение иностранного права или неправильное определение применимого права вопреки требованиям коллизионной нормы не является безусловным основанием для передачи дела на новое рассмотрение. В России иностранное право признается как правовая категория, а не как фактическое обстоятельство. Если нижестоящий суд установил фактические обстоятельства полно и всесторонне, вышестоящий суд может сам выяснить содержание иностранного права и принять новое решение по существу спора.

4.3 Квалификация коллизионной нормы

Применение любой правовой нормы невозможно без ее толкования: установление ее смысла и связи с фактическими обстоятельствами, в которых норма должна быть применена. Юридическая квалификация фактов в соответствии с правовой нормой и сферой ее применения является одним из аспектов толкования права. Конкретные приемы и правила толкования должны соответствовать правовой системе того государства, правовая норма которого толкуется и применяется. Результаты толкования не должны противоречить основным целям и принципам права и его нормативным предписаниям.

Процесс квалификации законодательно не регулируется, но определены требования к конечному результату квалификации. Это отражается в мотивировочной части судебных решений. Неправильная квалификация может послужить основанием для отмены или изменения решения суда.

В МЧП понятие квалификации имеет в виду квалификацию отношения на основании коллизионной нормы. Это квалификация отношения с точки зрения отечественных правовых категорий, отраженных в объеме коллизионной нормы. Квалификация представляет собой «сжатую формулировку, обобщающую большое количество норм материального права или выражающую общий принцип международного частного права» (М. Вольф).

Особенность квалификации в МЧП заключается в том, что на каждом этапе разрешения частно-правового спора, связанного с иностранным правопорядком, квалификация осуществляется по разным правилам. В доктрине утверждается, что процесс рассмотрения спора из частно-правового отношения международного характера подразумевает наличие трех стадий, связанных с определением применимого права, – квалификация, выбор применимого права, применение избранного права (Дж. Д. Фалконбридж).

Три стадии процесса определения применимого права выводятся из концепции Ф. Кана о существовании трех разновидностей коллизии коллизий (Н. С. Бирюкова):

– коллизии относительно объема коллизионной нормы;

– коллизии относительно привязки коллизионной нормы;

– коллизии, связанные с тем, что одинаково сформулированные в коллизионных нормах понятия в разных государствах понимаются по-разному.

Квалификация и выбор применимого права объединяются в понятие «первичная квалификация». Стадия применения избранного судом права – это «вторичная квалификация» (Дж. Чешир). Вторичная квалификация осуществляется на основе права, которое суд определил в качестве компетентного.

Первичная квалификация . Проблема квалификации коллизионных правовых понятий существует на стадии выбора права, при решении коллизионного вопроса и применении отечественных коллизионных норм (первичная квалификация). Выбор применимого права непосредственно зависит от того, правовые понятия какой страны будут использованы при решении коллизионного вопроса.

Для применения коллизионной нормы необходимо раскрыть содержание имеющихся в ней юридических понятий, соотнести их с фактическими обстоятельствами дела, т. е. произвести квалификацию. «Квалификация является составным элементом всякой конфликтной нормы» (А. Пиленко). Коллизионная норма связывает национальное право с иностранным, поэтому проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства необходимо толковать юридические категории, содержащиеся в самой коллизионной норме.

Один из первых прецедентов, иллюстрирующих проблему квалификации, – хрестоматийное «мальтийское дело». Решение спора по существу находилось в зависимости от того, в соответствии с правом какого государства будет осуществляться квалификация при определении применимого права. В настоящее время аналогичные проблемы возникают при разграничении сделок (коммерческих или гражданских), определении гражданско-правовой и брачной дееспособности, при разграничении вопросов контрактной и деликтной ответственности.

Согласно общему коллизионному принципу деление вещей на движимые и недвижимые (объем коллизионной нормы) регулируется законом места нахождения вещи (привязка коллизионной нормы). Если квалификация объема коллизионной нормы производится по российскому праву, необходимо учитывать предписания ст. 130 ГК РФ. В частности, деньги и ценные бумаги квалифицируются как движимое имущество. Если квалификация производится по испанскому праву, деньги и ценные бумаги исключаются из разряда движимых вещей. Кроме того, в Испании недвижимыми вещами признаются машины, сосуды, минеральные удобрения, инструменты и приспособления, предназначенные для обработки земли. По российскому праву такие вещи являются движимыми. Сервитуты в Испании считаются недвижимыми вещами, а в России относятся к категории имущественных прав (Н. С. Бирюкова).

В МГП возникают проблемы «процессуальной» квалификации – квалификация какого-либо института гражданского процесса в качестве материально-правовой или процессуально-правовой категории. Процессуальная квалификация может предопределять решение коллизионного вопроса. Например, по английскому праву исковая давность – это процессуальная категория, по российскому – материально-правовая. Если суд рассматривает спор между российским покупателем и английским продавцом и квалифицирует исковую давность в соответствии с российским правом, этот вопрос подчиняется английскому праву (закону страны продавца). Если суд квалифицирует исковую давность в соответствии с английским правом – как институт процессуального права, – он обязан применить российские нормы об исковой давности, потому что по общему правилу суд применяет свое процессуальное право (В. Л. Толстых).

На практике квалификация зачастую используется как способ обхода принципов и основ МЧП, чтобы избежать применения «неудобного» правопорядка. Подобная цель достигается:

– применением «избавительных средств» (escape devices) или манипуляционных прикрытий» (manipulative coverups), широко известных англо-американской судебной практике (Н. С. Бирюкова). Обращение к таким средствам объясняется соображениями справедливости, удобства, целесообразности. Суд, установив, что в результате квалификации компетентным будет признано право государства, применение которого приведет к «нежелательному результату», осуществляет переквалификацию (квалификация обязательственного статута в качестве деликтного). Применение «избавительных средств» позволяет изменить решение о выборе применимого права;

– выбором удобного суда (forum shopping). Практически всегда суд применяет коллизионные нормы своего национального права. Коллизионные нормы с большой долей вероятности указывают правопорядок, применимый в конкретной ситуации. Стороны спора могут заранее просчитать исход дела в зависимости от обращения в суд того или иного государства. На основании такого расчета выбирается суд, в котором дело будет разрешено наиболее благоприятным образом;

– «подменой ярлыков» (change of labels). В соответствии с процессуальным законодательством США стороны при подаче иска вправе самостоятельно квалифицировать правоотношение. Обозначение истцом той или иной правовой категории основания иска может предопределить исход спора. Достаточно часто возникают ситуации, когда истцы квалифицируют основание иска как деликтное отношение, тогда как на самом деле речь идет о нарушении контракта.

В МЧП существует теория «конфликта квалификаций» . Конфликт квалификаций связан с коллизией коллизий. В праве разных государств текстуально одинаковые правовые понятия (дееспособность, форма сделки, личный закон) имеют принципиально различное содержание. Конфликт квалификаций – одна из наиболее сложных, глубинных коллизий, так как при применении терминологически одинаковых понятий решение по одному и тому же делу в судах разных стран может быть прямо противоположным. Конфликт квалификаций следует отличать от конфликта юрисдикций – проблемы выбора компетентного суда (одна из наиболее сложных проблем МГП).

Существуют следующие теории разрешения конфликта квалификаций:

1)  квалификация по закону суда (lex fori – т. е. по национальному праву того государства, чей правоприменительный орган рассматривает дело). Коллизионная норма как норма национального права использует национальные юридические категории, свойственные данной правовой системе. Поскольку коллизионный вопрос решается на основе коллизионного права страны суда, то и квалификация должна производиться именно по закону суда.

Основной недостаток квалификации по закону суда – игнорирование того, что правоотношение связано с территорией других государств и что коллизионный вопрос может быть решен в пользу выбора иностранного права. Квалификация по lex fori – одна из причин возникновения «хромающих» отношений. Применение «lege fori может привести к абсурдной ситуации, когда ни один из браков не будет квалифицироваться в Швейцарии как брак… если он заключен за рубежом» (В. Нидерер).

Одно и то же понятие может быть квалифицировано различными способами в зависимости от того, суд какого государства рассматривает спор. Такая квалификация может привести к forum shopping. Одновременно квалификация по lex fori не дает ответа на вопрос, как квалифицировать правовой институт, не известный местному праву.

Квалификация по закону суда, как правило, имеет место в процессе первичной квалификации, т. е. это квалификация коллизионных понятий страны суда. Она производится на стадии выбора права, когда еще неизвестно, в пользу какого правопорядка будет решен коллизионный вопрос;

2)  квалификация по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно связано (lex causae – по праву существа отношения). Этот способ квалификации позволяет избежать основных недостатков квалификации по закону суда – иностранные правовые понятия квалифицируются в «родных» для них правовых категориях. Квалификация коллизионной нормы в соответствии с иностранным правом направлена на то, чтобы не допустить извращения его правовых понятий, которые могут возникнуть при квалификации по закону суда.

Любое отношение и понятия, встречающиеся в коллизионной норме, следует объяснять по праву государства, с которым отношение в большей степени связано. Если отношение, рассматриваемое судом, связано с иностранным государством и должно регулироваться его правопорядком, необходима квалификация по праву данного иностранного государства (М. Вольф). Однако при квалификации по lex causae возникает вопрос, – если применимое право определяется после квалификации, то в соответствии с правом какого государства следует ее осуществлять? От квалификации отношения зависит выбор коллизионной нормы. Нельзя квалифицировать отношение по lex causae, поскольку еще неизвестно, к какому праву отошлет коллизионная норма и какой правопорядок будет являться lex causae.

Квалификация по иностранному праву – это, как правило, вторичная квалификация, которая имеет место после выбора права, когда коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права. По существу, речь идет не о квалификации коллизионных понятий, а о квалификации юридических категорий материального права. При решении коллизионного вопроса в пользу иностранного права все материальные правовые понятия должны определяться именно в его национальных категориях.

Есть возможность первичной квалификации по иностранному праву, если все фактические обстоятельства связаны с правом одного государства, а дело по какой-либо причине рассматривается в суде другого государства. Кроме того, юридические понятия, требующие квалификации и связанные с фактическими обстоятельствами правоотношения, могут быть в принципе неизвестны местному праву (понятие «вдовья доля» в российском праве) или известны в ином терминологическом обозначении и с иным содержанием. В такой ситуации целесообразна квалификация по lex causae;

3)  теория «автономной» квалификации основана на том, что коллизионная норма, национальная по своей природе, связывает отечественное право с иностранным, и это обстоятельство нельзя игнорировать. Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных государств коллизионная норма должна использовать общие для всех правовых систем понятия.

Некоторые ученые предлагают использовать метод квалификации, основанный на сочетании права страны суда и общих понятий, – объем коллизионной нормы должен использовать общие для всех правовых систем правовые понятия, а квалификация юридических категорий коллизионной привязки производиться в соответствии с законом суда (М. М. Богуславский).

Идея создания коллизионных норм, состоящих из юридических понятий, общих для большинства правовых систем, имеет позитивный характер. Такие коллизионные нормы смогли бы выполнять свою функцию выбора компетентного права наилучшим образом. Проблема – где найти общие для всех правовые понятия? Их выработка – задача сравнительного правоведения. Однако сразу же возникает еще более сложная проблема, – кто именно должен производить сравнительный анализ права разных государств и устанавливать общие для всех правовые понятия? Сравнительный анализ – это задача доктрины, выводы которой не имеют для суда юридически обязательного характера. Только суд решает коллизионный вопрос и определяет применимое право.

Судья в процессе правоприменительной деятельности вправе произвести сравнительный анализ права тех государств, с которым связано данное отношение, выделить общие юридические категории и на их основе применить отечественную коллизионную норму. Но возможно ли в принципе обязать судью заниматься сравнительным правоведением в случае рассмотрения дела, связанного с иностранным правопорядком? Сравнительный анализ, произведенный конкретным судьей, – это его частное, субъективное мнение, которое может быть полностью противоположным мнению другого судьи по аналогичному делу. В настоящее время трудно говорить о возможности практической реализации автономной квалификации.

Законодательство и судебная практика многих государств (Франции, Испании, Румынии, Египта, Сирии) придерживаются квалификации по lex fori. Однако в основном современный законодатель использует для квалификации сочетание lex fori и lex causae (Венгрия, Канада, Украина, Армения). В некоторых юрисдикциях учитываются автономная квалификация и требования международного права: «Квалификация осуществляется согласно понятиям тунисского права, если она имеет задачей выявить коллизионную норму, позволяющую определить применимое право. Для целей квалификации анализ составных частей юридического института, не известного тунисскому праву, осуществляется в соответствии с иностранным правом, которому он принадлежит. При квалификации надлежит учитывать различные международные юридические понятия и особенности международного частного права. Квалификацию в рамках международных договоров надлежит осуществлять исходя из конкретных понятий данных международных договоров» (ст. 27 Кодекса Туниса).

Вторичная квалификация . Результат первичной (коллизионно-правовой) квалификации – решение коллизионного вопроса, отсылка к определенному национальному правопорядку. Применение материально-правовой нормы любой правовой системы предполагает материально-правовую квалификацию – квалификацию с целью определить права и обязанности субъектов правоотношения. Материально-правовая квалификация всегда осуществляется по lex causae.

В ст. 1187 ГК РФ речь идет о толковании юридических понятий при определении применимого права. Это позволяет сделать вывод, что данные положения относятся как к квалификации понятий объема коллизионной нормы, так и к квалификации понятий ее привязки. Основной метод, закрепленный законодателем, подразумевает квалификацию российских коллизионных норм в соответствии с «российским правом», т. е. квалификация должна осуществляться по lex fori.

Статья 1187 устанавливает общую норму относительно квалификации права. Специальные нормы, касающиеся квалификации, содержатся в других статьях ГК РФ (ст. 1191, 1208, 1210, 1215, 1218). Положения, предусмотренные специальными нормами, не вполне соответствуют предписаниям ст. 1187 ГК РФ. Во многих случаях априорно признается необходимость использовать нормы «применимого» (т. е., возможно, не российского, а иностранного) права при квалификации коллизионных понятий. Установления ст. 1208, 1215, 1218 ГК РФ предопределяют обязанность суда учитывать положения «применимого» права на первой стадии решения коллизионного вопроса – при квалификации понятий объема коллизионной нормы. По существу, в отношении договоров, процентов по денежным обязательствам, исковой давности российский законодатель закрепил квалификацию по lex causae, а не по lex fori.

Часть 2 ст. 1187 указывает на возможность квалификации по иностранному праву, если «юридические понятия, требующие квалификации, не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом». Применение иностранного права для квалификации коллизионных норм предусмотрено в случаях, когда:

– понятия неизвестны российскому праву;

– понятия известны российскому праву, но с другим содержанием;

– понятия известны российскому праву, но в ином значении.

Квалификация не известных российскому праву юридических понятий, норм и правовых институтов производится по lex causae. Это соответствует современным тенденциям правового регулирования, однако отечественный законодатель не сумел избежать наиболее существенных пороков данного метода квалификации. В частности, если спорное отношение связано с несколькими иностранными правопорядками, на его регулирование могут претендовать правовые системы двух или более государств. Российский суд вряд ли сможет определить, от понятий какого именно иностранного права российские юридические понятия отличаются своим «словесным обозначением либо содержанием».

При разработке нормативного регулирования вопросов квалификации российскому законодателю следовало бы взять за образец положения, например, ст. 27 Кодекса Туниса. С точки зрения юридической техники, законодательные определения этого североафриканского государства намного более грамотны, чем предписания ст. 1187 ГК РФ.

Мобильный конфликт – это изменение территориального положения какого-либо элемента привязки коллизионной нормы. Подобный конфликт возникает в правоотношениях длящегося характера (договор, брачно-семейные отношения).

1. Обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, в момент реализации субъектами отношения их прав и обязанностей локализовано в одном государстве. В момент рассмотрения спора это обстоятельство локализовано в другом государстве. В данном случае изменения статуса сторон не учитываются, поскольку они произошли после завершения объективной стороны правоотношения: «Последующее изменение являющихся определяющими для привязки к какому-либо… правопорядку условий не оказывает на уже законченные фактические составы никакого влияния» (ст. 7 Закона о МЧП Лихтенштейна).

2. Обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, претерпевает изменения в процессе реализации субъектами прав и обязанностей. Такой мобильный конфликт вызывает серьезные трудности. Варианты его разрешения:

– применение права, действующего на момент возникновения отношения;

– применение по аналогии норм, регулирующих конфликт законов во времени. По общему правилу акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие: «Положения настоящей главы не применяются к ранее сложившимся юридическим составам» (ст. 34 Ордонанса Мадагаскара). Данное решение предполагает применение права, действующего на момент возникновения отношения;

– применение норм нового правопорядка, т. е. права того государства, в котором локализовано обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, локализовано на момент рассмотрения спора. «В случае, когда применимое право определяется в соответствии с критериями гражданства, обычного места жительства или места пребывания, имеется в виду гражданство, обычное место жительства или место пребывания на день возбуждения дела в суде» (ст. 3 Закона о МЧП Турции). Однако необходимо учитывать, что изменение обстоятельства привязки может быть вызвано сознательным желанием стороны подчинить отношение более благоприятному правопорядку. В такой ситуации изменение привязки представляет собой обход закона. Кроме того, это может привести к forum shopping;

– применение права, в каждом конкретном случае установленного по принципу наиболее тесной связи. «Применимый закон определяется… исходя из составной части привязки, существующей на момент возникновения юридической ситуации, или… существующей на момент, когда возникают последствия этой юридической ситуации» (ст. 29 Кодекса Туниса). Этот подход представляется оптимальным (В. Л. Толстых).

Российское законодательство не содержит положений о разрешении мобильного конфликта. Представляется, что в случае возникновения такой проблемы следует по аналогии применять абз. 1 п. 2 ст. 1186 ГК: «Если… невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано».

4.4 Теория отсылок в международном частном праве

Одной из наиболее сложных проблем МЧП является проблема «скрытых коллизий». Эти коллизии представляют собой основную причину конфликта квалификаций. В данной ситуации коллодируют не материальные, а коллизионные нормы права разных государств. Проблема усугубляется тем, что друг другу противоречат не коллизионные нормы в целом, а их формулы прикрепления. Скрытые коллизии принято называть «коллизии коллизий», т. е. столкновение коллизионных принципов (Л. А. Лунц).

Коллизии коллизий возникают, когда один и тот же термин применяется к разным по существу явлениям (личный закон индивида понимается либо как закон гражданства, либо как закон домицилия). Скрытые коллизии (коллизии коллизий) могут иметь позитивную и негативную форму. Позитивные коллизии коллизий – два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. Негативные коллизии коллизий – ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение.

Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок: обратной отсылки и отсылки к третьему закону (renvoi первой и второй степеней). Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отказывается регулировать спорное отношение и отсылает обратно к закону суда (отсылка первой степени). Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства (отсылка второй степени). Гипотетически возможны и дальнейшие отсылки – к праву четвертого, пятого и т. д. государств.

Причинами появления отсылок являются не только скрытые коллизии, но и сам характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, к иностранной правовой системе, в том числе к коллизионному праву (Л. А. Лунц). Непосредственная причина возникновения отсылок – негативные коллизии коллизий.

Теория отсылок появилась в МЧП в XIX в. В 1878 г. во французском суде впервые состоялось решение, затрагивающее отсылочные проблемы коллизионной нормы (решение по делу Форго). Значимость этой проблемы подчеркнута в резолюции Института международного права «О применении иностранного международного частного права» (1998 г.): теория отсылок призвана играть важную роль в обеспечении гармонизации права. Задача МЧП – отыскать правовую систему, наиболее подходящую к конкретному правоотношению. Выполнению данной задачи служат все институты МЧП, в том числе теория отсылок. Институт международного права высказался за унификацию правил применения этой теории на международной основе.

Исходя из того, что проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран, их можно поделить на группы:

1) государства, допускающие применение всей системы отсылок в полном объеме (в том числе отсылок третьей, четвертой и т. д. степеней), пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения: «Если иностранное право,…подлежащее применению, предписывает применять… польское право, применяется польское право. Если иностранное право,… подлежащее применению, предписывает применять… другое иностранное право, применяется это другое право» (ст. 4 Закона о МЧП Польши). Сходные положения закреплены в законодательстве Австрии, Финляндии, стран бывшей Югославии;

2) государства, право которых дозволяет применять отсылки первой и второй степени, но только в виде исключения (Мексика), либо такая возможность оговорена какими-либо условиями (Германия). Как правило, условия применения отсылок имеют абстрактный характер – например, такое применение «соответствует разумному и справедливому регулированию (Чехия). «Если имеет место отсылка к праву какого-либо другого государства, то применяется также его международное частное право, насколько это не противоречит смыслу отсылки» (ст. 4 Вводного закона к ГГУ);

3) государства, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (отсылки к праву страны суда), – Венгрия, Испания, Лихтенштейн, Япония. «Если иностранный закон… отсылает… к румынскому закону, то применяется румынский закон… Отсылка, производимая иностранным законом к праву другого государства, последствий не имеет» (ст. 4 Закона о МЧП Румынии);

4) государства, предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степени либо только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе (Венесуэла, Португалия, Швейцария, Украина);

5) государства, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок (Египет, Греция, Перу, Канада). «В настоящем разделе «право» по отношению к любой стране не включает правила международного частного права» (ст. 15 Закона Великобритании об иностранных сроках исковой давности (1984 г.);

6) государства, законодательство которых в принципе не содержит регулирования этого вопроса (Алжир, Аргентина, Болгария, Таиланд).

Большинство государств мира либо в законодательстве, либо в судебной практике (Великобритания, США) применяют институт отсылок в ограниченном объеме. Чаще всего признают только обратную отсылку, отказываясь от отсылки к праву третьего государства. Причина – практическая целесообразность: обратная отсылка на законном основании позволяет суду применять свое собственное право, что упрощает процесс разрешения спора. Обратная отсылка, по существу, представляет собой возможность отказаться от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такой возможности не предоставляет, а наоборот, усложняет процесс выбора компетентного правопорядка.

Признание отсылок осложняет процесс первичной квалификации: если отсылка признается, суды при применении иностранной коллизионной нормы должны толковать понятия привязки по lex causae, т. е. в контексте национальной системы права соответствующего иностранного государства, а не в соответствии с законом государства суда (Ф. Мадл, Л. Векаш).