Теория права и государства Бошно Светлана

СТАТЬЯ 2. Законодательство о свободе совести, свободе вероисповедания и о религиозных объединениях

1. Законодательство о свободе совести, свободе вероисповедания и о религиозных объединениях состоит из соответствующих норм Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, из настоящего Федерального закона, принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

Так, законодательством создана правовая основа деятельности религиозных организаций, установлены гарантии свободы вероисповедания и распространения религиозных убеждений и т. п.

Вместе с тем между правовыми и религиозными нормами имеются существенные различия. Так, религиозные нормы не поддерживаются принудительной силой государства, не имеют формальной структуры, заключены в иных, неправовых формах (источниках) и имеют ряд других отличий. Особенно отличается стиль и форма религиозных и правовых норм. Текст религиозных источников носит описательный, образный, метафорический и даже мистический характер. Предписания изложены образным языком. Они предназначены не столько для понимания, сколько для чувственного восприятия. Требования к юридическим текстам диаметрально противоположны, так как они предназначены для рационального восприятия и точного исполнения.

Имеются также различия в субъектах, адресатах, участниках религиозных и правовых отношений.

Глава 9. Источники (формы) права

• Понятие источника и формы права.

• Источники права в идеальном, материальном, формальном смыслах.

• Классификация форм права.

• Договор.

• Обычай. Прецедент.

• Нормативный правовой акт.

§ 1. Определение формы (источника) права

Термин «источники права» является одним из древнейших в правоведении: ему более 2000 лет. Как полагают, впервые термин «источник права» использовал Тит Ливий для обозначения Законов XII таблиц, которые, по его словам, послужили источником всего частного римского права. Смысл, который он вкладывал в этот термин, едва ли соответствует сегодняшней концепции. А вот термин сохраняется и продолжает вновь и вновь порождать дискуссии о его содержании.

...

Источники (формы) права – это объективированные определенным образом правила общественной практики, которые в силу объективных причин признаются обществом и государством как обязательные. Правила, созданные обществом и одобренные государством посредством придания им некоторой внешней оболочки, защищаемые государственным принуждением, представляют собой источник (форму) права.

Право объективируется в устойчивую, определенную форму, в которой оно содержится и охраняется. Необходимость государственного оформления источников права очевидна, так как государство не может взять под защиту неопределенные правила, не имеющие четкого внешнего оформления. Именно поэтому в законодательстве, доктрине и практике каждой страны определены те формы, в которых существует право. Именно из них, как из источников, мы черпаем свои знания о праве.

Форма права обладает следующими признаками: четкость внешнего выражения, определенность содержания, длительность существования, общеизвестность, обязательность, нормативность, разумность, справедливость.

Принципиальным является признак четкости внешнего выражения . Представляется, что форма права непременно имеет устойчивую внешнюю оболочку, носящую чаще языковую форму. Стабильности языковой формы способствует закрепление форм права на устойчивых материалах: камень, бумага и т. п. носители информации. Для нормативных правовых актов этот признак традиционно называется формальной определенностью. Его содержание сводится к требованиям языка, стиля нормативных актов. Неписаные формы права достигают четкость внешнего выражения иными способами: их четкость представляется достаточной, если субъекты права понимают правила и единообразно их исполняют. Конечно, неписаные правила ускользают, но не исчезают, они сами себя воспроизводят.

Другим важным признаком формы права является определенность его содержания, т. е. форма права должна содержать положения, единообразно понимаемые субъектами, адресатами норм.

При помощи приемов законодательной техники достигается определенность содержания лишь одной формы права – нормативного правового акта. И в этом его простота, так как он создается в результате целенаправленной результативной процедуры. Однако этого нельзя сказать почти обо всех других формах права, что вовсе не означает отсутствия у них определенности содержания. Этот признак по-разному будет выглядеть для различных форм. Наибольшую сложность он представляет для правовых обычаев. Определенность содержания этой формы права состоит в наличии в обществе (во всем или у определенной его группы) единообразного понимания правового требования. Бывает, однако, что определенность из умозрительной становится материальной, например собирание обычаев в письменные сборники (Инкотермс, неофициальные этнографические записи). Приведенные примеры нарочито разнородные, так как для обычаев делового оборота нет определенной внешней оболочки, в том числе бумажной.

Еще одним важным признаком формы права является длительность существования. С точки зрения определенности проявления этого признака ведущее место принадлежит правовым обычаям. Их форма, выкристаллизовываясь продолжительное время, приобретает определенный консерватизм. Можно даже предположить, что устойчивость права во всеобщем смысле существует благодаря обычаям, которые придают необходимую стабильность общественным отношениям. Доктринальные формы права также действуют продолжительное время.

В отношении нормативных правовых актов данный признак наиболее уязвим, так как эта форма отличается изменчивостью. Период их регулятивной активности несравним со сроком действия обычаев. Страны, которым удалось хотя бы в костяке сохранить свои правовые акты в течение сотен лет, могут по праву гордиться своими достижениями. В нашем государстве нет подобных примеров, однако опыт законодательных работ XX века установил рекорд жизнеспособности закона – 30 лет. Именно столько «выстояли» некоторые кодифицированные акты.

Формы права обладают всеми признаками права, в частности такими, как общеизвестность, обязательность, всеобщность.

Важнейшим свойством права и, соответственно, формы права является нормативность. Значение этого свойства для форм права состоит в его предназначении для широкого, неопределенного круга лиц. Форма права теряет свою нормативность, если можно указать точно лицо, которому она адресована. Но это не относится к территориальным границам. Например, может быть использован такой оборот: лица, проживающие на территории Российской Федерации, ее субъекта, муниципального образования. Это описания разных территорий, но все они могут быть в равной степени использованы в нормативных актах. При этом нельзя сказать, что акт, распространяющий свое действие на всю территорию Российской Федерации, – более нормативный, чем акт, действующий в пределах муниципального образования.

Также нельзя количественно характеризовать нормативность по кругу лиц. Так, нормативность присутствует в акте, адресованном судьям, прокурорам, всем российским гражданам.

Сказанное абсолютно очевидно и представляет собой действие нормативного акта по кругу лиц и по территории.

Не менее простой представляется задача действия нормативности во времени. Временной фактор может быть использован для отделения актов нормативных от ненормативных. Если акт действует только один раз и после этого прекращает свое действие, он не является нормативным. Особенность нормативного акта и состоит в том, что он применяется неограниченное количество раз. Его действие не прекращается фактом его разовой реализации. Весь период времени, пока он действует, он порождает одни и те же правовые последствия. Если нормативный правовой акт вообще ни разу не применялся к конкретным правоотношениям, это не лишает его нормативности.

Для формы права имеют существенное значение также разумность и справедливость . Наибольшее значение этот признак имеет для доктринальных форм права, науки и судебной практики. Действительно, в романо-германской правовой системе, а также (и в особенности) в заидеологизированных государствах принято исходить из презумпции разумности и справедливости нормативного правового акта. Это объясняется идеологической установкой об абсолютных достоинствах и неоспоримой легитимности государства, соответственно, правотворчества и нормативных правовых актов. Действительно, самолюбование и самодостаточность нормативных правовых актов в сравнении с другими формами, которые должны постоянно доказывать свою состоятельность, способствуют снижению эффективности первых.

С учетом сказанного можно сформулировать итоговое определение формы права.

...

Форма права – это объективированное надлежащим образом правовое установление, соответствующее принятым в данном обществе представлениям о разумности и справедливости, неперсонифицированное, длительно и единообразно воплощающееся в поведении субъектов права, гарантированное к исполнению силой авторитета и (или) государственного принуждения, признанное субъектами права в качестве регулятора общественных отношений.

§ 2. Классификация форм права

Виды форм права многочисленны. Часть из них носит традиционный характер и не вызывает споров со времен римского права. К таким формам права относятся законы, судебные прецеденты и правовые обычаи. Некоторые формы права признаются не всеми, к таким относятся религиозные тексты, доктрина. Редко к формам права относят правосознание, общепризнанные принципы права.

Классификация форм может осуществляться по нескольким основаниям. Так, на основании – сила, порождающая правовые предписания, – выделяют следующие формы права:

• государственная воля (нормативные правовые акты, прецедент);

• общественный опыт (обычаи);

• согласование воль нескольких участников отношений (договор, автономическое право);

• авторитет различного происхождения (религия, доктринальные формы).

В зависимости от силы, охраняющей соответствующие предписания, выделяют формы: охраняемые государством (нормативные акты); охраняемые сторонами (договор, автономии); охраняемые авторитетом создавшей силы (доктринальные источники, обычаи).

По такому основанию, как количество создателей, выделяют:

• единоличные формы (в первую очередь это касается прецедентов и некоторых видов нормативных правовых актов – указов, приказов, но в определенной степени сюда относится и закон, так как законодательный орган действует как консолидированный источник воли);

• коллективные формы (автономии и договоры);

• формы, авторы которых либо многочисленны, либо их установить не представляется возможным, либо это не имеет значения (доктринальные формы права, религия, обычаи).

Комплексное использование приведенных выше оснований позволило выделить следующие формы права, как современные, так и исторические.

Выделяют следующие формы права:

• нормативный правовой акт — письменный официальный документ, принятый субъектами правотворчества и содержащий нормы права;

• договор нормативного содержания — двустороннее или многостороннее соглашение между субъектами правотворчества, содержащее нормы права;

• правовой прецедент (судебный, административный) – судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которое становится нормой для всех аналогичных дел, возникающих в будущем;

• правовой обычай – исторически сложившееся правило поведения, которое длительно и непрерывно регулирует общественные отношения;

• юридическая наука — различные научные труды (трактаты, монографии, статьи и т. д.), с учетом которых или на основании которых правоприменительные органы принимают решения по конкретным вопросам при отсутствии норм права;

• правосознание — совокупность идей, чувств, эмоций и т. д., на основании которых правоприменительные органы принимают решения по конкретным юридическим делам;

• общие принципы права — исходные начала правовой системы (принципы справедливости, доброй совести, гуманизма и т. п.), на которые опираются в применении права при отсутствии нормативного правового акта, прецедента, правового обычая и договора нормативного содержания;

• религиозные тексты — могут быть представлены Кораном, Сунной, Библией, Талмудом и другими священными книгами.

В учебнике будут рассмотрены те формы права, которые занимают значительное место в современном мире.

§ 3. Обычай как форма права

Обычай является самой древней формой права. Он занимал главенствующее место в регулировании отношений в догосударственном обществе. В таком широчайшем смысле обычаи послужили источником всего права и законодательства. В условиях государственного порядка управления общественными отношениями роль обычая значительно уменьшилась за счет появления и развития других форм права. Однако заявления о том, что в современном мире обычай – невостребованная форма права, устаревшая, проигрывающая по определенности и другим критериям нормативным правовым актам, оказались неосновательными. В современном мире имеет место прямо противоположная тенденция – усиление роли обычаев, особенно в сфере гражданско-правовых, трудовых и семейных отношений.

...

Обычай – это сложившееся правило поведения, которое существует и применяется длительное время и выступает регулятором общественных отношений.

Обычай как форма права обладает следующими признаками , позволяющими выделить его из иных форм:

• длительное фактическое осуществление определенного правила поведения;

• определенность правила поведения, его оформленность;

• непротиворечие нормативным правовым актам;

• разумность обычая, его соответствие общественному представлению о приличном, здравом, достойном и т. п.;

• признание правила поведения формой права со стороны государства, осуществленное в принятом для данной страны порядке.

Наиболее специфические признаки обычая – длительное существование и многократное применение. В противовес обычаю закон является менее устойчивой формой. Если закон действует более двухсот лет – это редчайший исторический пример. В то время как обычаи существуют с незапамятных времен.

Однако далеко не все обычаи становятся правовыми и, соответственно, формой права. Нормы общества, ставшие обычными, могут реализовываться в моральных, религиозных, корпоративных и иных отношениях. Большая часть обычных норм индифферентна государству. Отдельные обычаи государство оценило как вредные и установило в нормативных актах санкции за их реализацию. Так, традиционно под угрозой наказания запрещена кровная месть и некоторые другие вредные, агрессивные обычаи. Советский Уголовный кодекс содержал норму о кровной мести (ст. 231 УК РСФСР).

...

ЗАКОН ГЛАСИТ
УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РСФСР
Утв. ВС РСФСР 27.10.1960
Извлечение
Глава одиннадцатая
ПРЕСТУПЛЕНИЯ, СОСТАВЛЯЮЩИЕ ПЕРЕЖИТКИ МЕСТНЫХ ОБЫЧАЕВ
СТАТЬЯ 231. Уклонение от примирения
Уклонение родственников убитого от отказа применения кровной мести в отношении убийцы и его родственников, осуществляемого в порядке, установленном положением о примирительном производстве по делам о кровной мести, —
наказывается лишением свободы на срок до двух лет.
Обычаи стали источниками иных форм права, при этом в процессе правотворчества они полностью или частично закреплены в статьях нормативных правовых актов, прецедентах, договорах. При подобном поглощении обычай уступает место соответствующим формам права, например, нормативному правовому акту.

...

ЗАКОН ГЛАСИТ
ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
СТАТЬЯ 5. Обычаи делового оборота
1. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
2. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Правовым обычаем как формой права являются лишь те нормы, руководствоваться которыми разрешено в государственных источниках. В правовой системе Российской Федерации эта модель осуществляется путем включения бланкетных норм в статьи нормативных правовых актов, т. е. норм, разрешающих в той или иной ситуации пользоваться обычаем.

Пример правового обычая закреплен статьей 19 ГК РФ, в соответствии с которой гражданин действует под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая.

В гражданском законодательстве в качестве формы права признается обычай делового оборота . Это неотъемлемая часть предпринимательской деятельности.

Обычай делового оборота представляет собой совокупность правил поведения, которые сложились в предпринимательской деятельности, не закреплены ни в нормативном правовом акте, ни в договоре и не противоречат им. Условием применения этой формы права является обоюдная осведомленность сторон о соответствующем поведении и указание в законодательстве на правомочие сторон использовать в конкретных отношениях обычай делового оборота.

§ 4. Судебный прецедент. Феномен судебной практики

Судебный прецедент как форма права традиционно действует в странах англосаксонской правовой системы (например, в Великобритании). Другие типы правовых систем либо не признают такую форму права, либо она действует, но не занимает сколько-нибудь значительного места в правовой системе.

...

Судебный прецедент (лат. precedens, precedentis – идущий впереди, предшествующий) – это решение суда (другого государственного органа) по конкретному делу, обязательное в последующем при решении аналогичных дел этим же судом либо судами, равными или нижестоящими по отношению к этому суду.

При признании судебного прецедента формой права судебные органы наделяются правотворческой функцией, т. е. они получают возможность создавать новые нормы права.

Правила образования и функционирования данной формы права можно рассмотреть на примере классической страны прецедентного права – Англии . Система прецедентов многообразна. Прецеденты по юридической силе разделяют на обязательные и убеждающие. Обязательные прецеденты создаются высокими судами – Верховным судом и Палатой лордов и обязательны для применения судами низшего звена. Судебная инстанция не может отказаться от созданного ею прецедента, который может быть изменен или отменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. До 1966 года Палата лордов считалась связанной своими прецедентами, но позже она освободилась от своих решений и могла не следовать им. Апелляционный суд обязан соблюдать решения Палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов и для него самого. Высокий суд связан прецедентами обеих высших инстанций. Решения Высокого суда обязательны для низших судов и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда или Судом короны. Судьи Высокого суда самостоятельны и независимы в принятии решений. Окружные и магистральные суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций.

Для функционирования системы судебных прецедентов важен способ ознакомления с ними, их собирание и передача. Опубликование является признанием прецедента. Недопустимо цитирование без предварительного разрешения Палаты лордов ее неопубликованных решений. Публикуются не все судебные решения и, следовательно, не все они становятся прецедентами. Так, публикуется 75 % решений Палаты лордов, 25 % – Апелляционного суда, 10 % – Высокого суда, и только они являются прецедентами. Наиболее часто используются следующие сборники судебных решений: Law Reports, All England Law Reports, Weekly Law Reports.

Большое значение для судебного прецедента имеет его изложение и место в судебном решении.

Судьи в английских судах излагают решения в свободной, рассуждающей манере. Обязательной в судебном решении является лишь та его часть, которая называется ratio decidendi. Это принцип, лежащий в основе решения. Именно такому принципу и будут следовать в будущем.

Другой частью судебного решения является попутно сказанное (obiter dicta), т. е. умозаключение, непосредственно не связанное с фактической основой данного конкретного дела. Эти рассуждения не являются решением суда в собственном смысле этого слова, однако они имеют большое значение в последующей правоприменительной практике.

...

ЗАКОН ГЛАСИТ
КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
СТАТЬЯ 126
Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики .
СТАТЬЯ 127
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики .

Наиболее родственным судебному прецеденту является понятие судебной практики, тем не менее это разные понятия. Прецедент – это форма права. Судебная практика – это опыт правоприменительной деятельности, который может использоваться законодательным органом в своей правотворческой деятельности.

...

Судебная практика – это, с одной стороны, вид судебной деятельности по применению правовых норм, который связан с выработкой определенных правоположений на основе раскрытия смысла и содержания применяемых норм, а в необходимых случаях – и их конкретизации и детализации. С другой стороны – это совокупность правоположений.

Судебная практика связана с образованием в процессе правоприменения какого-либо устоявшегося положения, конкретизирующего правовую норму. Это совокупность аналогичных решений по аналогичным делам.

Такой подход к судебной практике характерен для тех государств, в которых судебные органы не имеют правотворческой функции, где официально не признан судебный прецедент. В государствах такого типа, в том числе и в Российской Федерации, судебная практика, не порождая обязательных норм, оказывает определенное воздействие как на деятельность собственно судебной системы, так и на правовую систему в целом.

Судебная практика может выражаться в разных формах:

...

ЗАКОН ГЛАСИТ
КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
СТАТЬЯ 104
1. Право законодательной инициативы принадлежит Президенту Российской Федерации, Совету Федерации, членам Совета Федерации, депутатам Государственной Думы, Правительству Российской Федерации, законодательным (представительным) органам субъектов Российской Федерации. Право законодательной инициативы принадлежит также Конституционному Суду Российской Федерации, Верховному Суду Российской Федерации и Высшему Арбитражному Суду Российской Федерации по вопросам их ведения.

• руководящих разъяснениях пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам применения законодательства при рассмотрении конкретных дел;

• принципиальных решениях по конкретным делам судов разных уровней, которые называются прецедентом толкования.

Российская правовая система прямо не признает акты судебных органов формами права. Единственный законный путь влияния судебной власти на право – это участие в законодательном процессе путем реализации права законодательной инициативы. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации и Конституционный Суд Российской Федерации обладают правом вносить в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проекты законов по предметам своего ведения. Судебные органы, выявляя пробелы в законодательстве, обобщают их в пленумах, вырабатывают рекомендации по их преодолению и оформляют свои выводы соответствующим проектом закона. Суды не проявляют заметной активности в инициировании законодательного процесса. Они ограничились внесением законов о собственном статусе, например, Конституционный Суд Российской Федерации выступил автором и инициатором законопроекта «О Конституционном Суде Российской Федерации».

Роль судебной практики в деятельности Конституционного Суда Российской Федерации отличается некоторыми особенностями. Конституционному Суду Российской Федерации предоставлено право толковать нормы Конституции РФ. Этот акт официального разъяснения выявляет недостающие правовые нормы исходя из закрепленной в законе воли законодателя. Важнейшее право Конституционного Суда Российской Федерации – признавать акты недействующими вследствие их несоответствия Конституции РФ. Именно эта деятельность часто оценивается как «отрицательное» правотворчество, т. е. Конституционный Суд Российской Федерации не имеет права создавать новые правовые нормы, но у него есть право отменять их. Тем не менее ни одна из приведенных форм деятельности Конституционного Суда Российской Федерации, как и других судов, не является прецедентом.

§ 5. Нормативный договор как форма права

Нормативный договор как юридическая конструкция широко и многообразно используется в правовой системе. Договор представляет собой добровольное волеизъявление двух или нескольких сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Он применяется ко многим отношениям и используется в разных отраслях законодательства.

Существуют федеративный договор, гражданско-правовые, трудовые, брачные и иные договоры. Однако не все они представляют собой форму права. Следует отделять договоры ненормативные и нормативные. Первая разновидность представлена такими договорами, как гражданско-правовые, брачные, трудовые и другие, которые распространяют свое действие на определенный, персонифицированный круг лиц, представляющих стороны данного договора. Эти договоры не являются формами права.

...

Нормативные договоры – это соглашение двух и более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Основная характеристика нормативного договора как формы права заключается в том, что он представляет собой добровольное волеизъявление сторон.

В отличие от нормативного акта, который является результатом одностороннего волеизъявления, договор предполагает, как правило, элемент двусторонней добровольности в принятии на себя обязанности следовать установленным правовым нормам.

Большую роль играют договоры в конституционном праве . Так, например, нормативное значение имеет включенный в Конституцию РФ Федеративный договор, подписанный 31 марта 1992 года полномочными представителями Российской Федерации и субъектов Федерации. В Российской Федерации в современных условиях значительно возрастает роль соглашений в регламентации различных сторон общественной и государственной жизни. Пример такого акта предусматривает ст. 45 Трудового кодекса РФ: «Соглашение – правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения и устанавливающий общие принципы регулирования связанных с ними экономических отношений, заключаемый между полномочными представителями работников и работодателей на федеральном, межрегиональном, региональном, отраслевом (межотраслевом) и территориальном уровнях социального партнерства в пределах их компетенции».

Международный договор – это определенно выраженное соглашение между двумя или несколькими государствами относительно установления, изменения или прекращения их прав и обязанностей. Договор о нераспространении ядерного оружия, Договор о Содружестве Независимых Государств – примеры нормативных международных договоров.

Международные договоры классифицируются по разным основаниям и делятся на: двусторонние и многосторонние; политические, экономические договоры и договоры по специальным вопросам. Каждый из них содержит в себе общие правила поведения и выступает как результат согласования воль субъектов – участников того или иного договора. В ряде государств, включая Россию, международные договоры, в которых они участвуют, рассматриваются как составная часть правовой системы.

Союзы государств также образуются на договорной основе . Так, например, конфедерации и федерации являются чаще всего результатом соглашений, которые устанавливают новый порядок и, следовательно, имеют значение формы права. Такого рода договоры называют учредительными.

...

ЗАКОН ГЛАСИТ
26 ноября 2001 года № 146-ФЗ
ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ
СТАТЬЯ 1191. Установление содержания норм иностранного права
1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

§ 6. Иные формы права

Идеи и доктрины при определенных условиях могут приобретать статус формы права, а источником права они являются перманентно. Мнения ведущих ученых-юристов в большинстве правовых систем не образуют право в собственном смысле слова. Однако значение научных работ в области права в формировании модели юридического регулирования всегда было довольно велико. Законодатель часто учитывает те тенденции, которые фиксировались в доктрине. В романо-германской правовой семье основные принципы права были выработаны именно в университетских стенах. Роль доктрины в совершенствовании законодательства, в создании правовых понятий и в методологии толкования законов чрезвычайно велика.

В то же время в истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринимается как непосредственный источник права. В англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета. В связи с этим заключения древних юристов, знатоков ислама, имеют официальное юридическое значение. Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутые из трудов видных юристов, известны индусскому праву.

...

ЗАКОН ГЛАСИТ
6 мая 1991 года
РОССИЙСКАЯ СОВЕТСКАЯ ФЕДЕРАТИВНАЯ СОЦИАЛИСТИЧЕСКАЯ РЕСПУБЛИКА
ЗАКОН О КОНСТИТУЦИОННОМ СУДЕ РСФСР
Раздел I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
СТАТЬЯ 1. Конституционный Суд РСФСР – орган судебной власти
4. Конституционный Суд РСФСР разрешает дела и дает заключения, руководствуясь Конституцией РСФСР и правосознанием, воздерживаясь от установления и исследования фактических обстоятельств во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов.

Наряду с доктриной и принципами права можно говорить еще об одном источнике права – о правосознании. Правосознание выступает юридической основой судебной и административной практики в революционные эпохи, когда отмененное законодательство ликвидированного строя еще не заменено новым.

В юридической литературе должен быть предложен специальный термин – «не право», который представлял бы собой нормы, отрицающие действующее законодательство, но в результате революции они стали бы основой нового правопорядка.

Такая ситуация сложилась после 1917 года в России, когда суды и административные органы руководствовались преимущественно революционным правосознанием и совестью.

В современном законодательстве нет прямых отсылок к правосознанию, но имеет место феномен под названием «судейское усмотрение» . Оно представляет собой правосознание правоприменителя, которое оказывает влияние на внесение правоприменительных актов.

Источником права в отдельных странах выступают своды религиозных правил, юридическая сила которых может превосходить силу официальных актов, издаваемых государственными органами. Во всех рабовладельческих и феодальных государствах религия играла важную роль, она оказывала существенное влияние на право той или иной страны. В настоящее время в этом аспекте можно говорить, прежде всего, о шариате – своде норм мусульманского права, поскольку религиозные тексты как источник права наиболее характерны именно для мусульманского права, в целом имеющего религиозную основу.

...

Заповеди Моисея
1. АЗЪ ЕСМЬ ГОСПОДЬ БОГ ТВОЙ: ДА НЕ БУДУТ ТЕБЕ БОЗИ ИНИИ, РАЗВЕ МЕНЕ.
2. НЕ СОТВОРИ СЕБЕ КУМИРА И ВСЯКОГО ПОДОБИЯ, ЕЛИКА НА НЕБЕСИ ГОРЕ, И ЕЛИКА НА ЗЕМЛЕ НИЗУ, И ЕЛИКА В ВОДАХ ПОД ЗЕМЛЕЮ: ДА НЕ ПОКЛОНИШИСЯ ИМ, НИ ПОСЛУЖИШИ ИМ.
3. НЕ ПРИЕМЛИ ИМЕНЕ ГОСПОДА БОГА ТВОЕГО ВСУЕ.
4. ПОМНИ ДЕНЬ СУББОТНИЙ, ЕЖЕ СВЯТИТИ ЕГО: ШЕСТЬ ДНЕЙ ДЕЛАЙ, И СОТВОРИШИ В НИХ ВСЯ ДЕЛА ТВОЯ, В ДЕНЬ ЖЕ СЕДЬМЫЙ, СУББОТА, ГОСПОДУ БОГУ ТВОЕМУ.
5. ЧТИ ОТЦА ТВОЕГО И МАТЕРЬ ТВОЮ, ДА БЛАГО ТИ БУДЕТ, И ДА ДОЛГОЛЕТЕН БУДЕШИ НА ЗЕМЛЕ.
6. НЕ УБИЙ.
7. НЕ ПРЕЛЮБЫ СОТВОРИ.
8. НЕ УКРАДИ.
9. НЕ ПОСЛУШЕСТВУЙ НА ДРУГА ТВОЕГО СВИДЕТЕЛЬСТВА ЛОЖНА.
10. НЕ ПОЖЕЛАЙ ЖЕНЫ ИСКРЕННЯГО ТВОЕГО, НЕ ПОЖЕЛАЙ ДОМУ БЛИЖНЯГО ТВОЕГО НИ СЕЛА ЕГО, НИ РАБА ЕГО, НИ РАБЫНИ ЕГО, НИ ВОЛА ЕГО, НИ ОСЛА ЕГО, НИ ВСЯКОГО СКОТА ЕГО, НИ ВСЕГО, ЕЛИКА СУТЬ БЛИЖНЯГО ТВОЕГО.

Принципы права чаще всего представляют собой разновидность юридических норм. Эти нормы прямо не регулируют общественные отношения. Они выступают основой для норм-правил поведения. В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда необходимо юридическое решение проблемы, но при этом соответствующие нормы права, на которых было бы основано данное решение, нельзя обнаружить ни в одном из рассмотренных выше источников права. Тогда дело может быть разрешено на основе принципов права – общих начал права. Такая процедура называется аналогией права.

Контрольные вопросы

• Как соотносятся понятия источника и формы права?

• Каковы виды источников права?

• В чем своеобразие обычая как формы права?

• Существует ли в России прецедент как форма права?

• Каковы отличительные признаки нормативного правового акта?

Глава 10. Нормативные правовые акты. Действие нормативных правовых актов во времени, в пространстве и по кругу лиц

• Понятие нормативного правового акта.

• Доктринальные и легальные определения нормативного правового акта.

• Законы и подзаконные акты.

• Виды законов.

§ 1. Нормативный правовой акт: понятие, виды

...

Правовой акт – это документ, принятый управомоченным субъектом (государственным органом, органом местного самоуправления, институтами прямой демократии), имеющий официальный характер и обязательную силу, выражающий властные веления и направленный на регулирование общественных отношений.

Правовые акты – неоднородная категория, они разделяются на нормативные и индивидуальные.

Под правовым актом индивидуального характера понимается акт, устанавливающий, изменяющий или отменяющий права и обязанности конкретных лиц. Правоприменительный (он же индивидуальный) акт связан с конкретными отношениями.

Нормативный правовой акт – это письменный документ, который устанавливает, изменяет или отменяет нормы права. Ему присущи письменная, строго документированная форма и особый порядок принятия.

Все нормативные акты находятся между собой в строгой иерархической подчиненности. Достаточно часто в качестве существенного признака нормативного правового акта называется предмет правового регулирования, в виде которого выступает определенный вид общественных отношений. Нормативный акт предназначен для неоднократного применения.

Традиционно в качестве признака нормативного правового акта отмечается его связь с правотворчеством: нормативный акт направлен на установление, изменение или отмену юридических норм, благодаря чему он выступает средством развития, изменения системы законодательства.

...

Нормативный правовой акт – это письменный официальный документ, который содержит правовые нормы, общие установления, рассчитанные на длительное многократное применение и распространяющиеся на неопределенный круг лиц.

Нормативный акт, являясь предписанием общего значения, распространяет свое действие не на одно конкретное отношение, а на тот или иной вид общественных отношений.

Имеются не только научные, но и официальные определения нормативного правового акта, исходящие от разных органов государства. Например, от имени судебной власти и для возможности использования ею определение сформулировал Пленум Верховного Суда Российской Федерации: «Существенными признаками, характеризующими нормативный правовой акт, являются: издание его в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом, наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений».

Законодательная и исполнительная власти используют определение, сформулированное в постановлении Государственной Думы от 11 ноября 1996 г. № 781-II ГД: « Нормативный правовой акт – это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм. В свою очередь, под правовой нормой принято понимать общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение». При некоторых различиях приведенные определения имеют общие черты. Так, основополагающее свойство нормативных актов – их многократное длительное действие – остается неизменным. Источником нормативных правовых актов признаются органы государственной власти, реже – народ и органы местного самоуправления. Нормативная природа состоит в возможности их неоднократной реализации, всеобщности и общеобязательности.

Таким образом, можно сформулировать следующее определение нормативного правового акта.

...

Нормативный правовой акт – это письменный официальный документ, принятый в определенной законом форме и процедуре компетентным органом государственной власти, местного самоуправления, их должностных лиц, а также граждан в порядке референдума, направленный на возникновение, изменение или отмену обязательных правовых предписаний, рассчитанный на многократное применение, длительное существование, регулирование общественных отношений, нуждающихся в государственно-организационном воздействии.

Правовые акты издаются органами государственной власти, местного самоуправления, гражданами (в порядке референдума) в пределах их компетенции и адресованы неперсонифицированному кругу субъектов.

Таким образом, нормативный правовой акт обладает следующими свойствами:

• имеет волевое содержание;

• носит официальный характер;

• является письменным документом;

• входит в единую систему;

• обладает нормативностью;