Философия как духовное делание (сборник) Ильин Иван

[Лекция 9], часы 17, 18

Понятие цели. Сущность методологической дифференциации

7) Нам остается, наконец, установить идею цели.

Всякая цель вообще есть объект сознательного человеческого хотения, стремления к осуществлению этого объекта в реальной действительности. Целью может быть что угодно; но цель, философски обоснованная, есть желаемая и осуществляемая философская ценность. Эта необходимость придать цели философское обоснование и выражается в сознательном хотении человека.

Цель и норма суть одинаково виды ценности, обосновываемые ею. Цель отличается от нормы сознательным волевым признанием человека. Ценность и норма не нуждаются в этом признании; для цели оно есть sine qua non. Верно построенная цель есть ценность как предмет сознательного волеизъявления.

Цель есть нечто, подлежащее созданию. Это уже не просто нечто должное. Но должное и волимое. Из такого положения цели вытекает его многосторонность. Как ценность цель имеет трансцендентальное значение и подлежит обоснованию и критике. Далее она имеет свой устойчивый логический смысл; свое содержание; она подлежит смысловому изучению. Возможно определение цели; классификация цели. Наконец, цель как подлежащее реальному осуществлению есть возможный член реального эмпирического ряда.

Осуществить в этом последнем ряду можно только в порядке эмпирических связей, через причинное соотношение. То, что в причинном ряду, в порядке причинных связей ведет к осуществлению цели, есть средство. Каждое средство само по себе в реальном ряду может получить значение цели, предварительной, опосредствованной.

Возникает телеологический ряд. Каждое звено его есть цель вниз, средство вверх. Все низшие звенья обосновываются уже не трансцендентально, а через эмпирически причинную, индуктивно проверенную связь с верховной целью⁷⁷.

Посему весь телеологический ряд имеет наряду с трансцендентальным и смысловым значением еще и эмпирическое временное бытие. Посему правы те, кто говорят, что цель есть ценность, но волимая ценность. Но правы и те, кто изучают цель как смысл: понятие или тезис. Но правы и те, кто говорят о причинных связях, ведущих от средства к цели. Однако все эти методологические ряды должны быть обособляемы и несмешиваемы.

Важно заметить еще: нельзя говорить, что цель есть причина поступков; представление о цели, наша мысль о цели может быть причиной поступков, но не цель: не цель как ценность (нет места причинному рассмотрению); не цель как понятие и тезис (idem); не цель как создаваемое явление, временное или пространственно-временное, ибо это явление еще не осуществилось.

Итак, не цель определяет наши поступки и действия, а представление о цели.

Мы увидим в следующий раз, как на почве всех этих исследований слагаются методологические ряды правопознания.

1) Нам предстоит сегодня, имея в виду всю произведенную нами работу, наметить основные методологические ряды правопознания.

Выше не раз выяснялось, что такое методологический ряд. Остановимся на этом в последний раз.

Все деление науки на методологические ряды дисциплин объясняется тем, что познаваемый предмет очень сложен. Научный же подход нуждается, прежде всего, в определенности и ясности – в отправной точке зрения и в понимании объекта.

Наука не может довольствоваться неустойчивым подходом к неопределенному и расплывчатому, невнятно и двусмысленно обозначенному «нечто». Должен быть фиксирован объект и те основные категории, в которых он мыслится: существует ли объект в пространстве; или только во времени; или ни в том, ни в другом; имеет ли он бытие, т. е. реален ли он; и если реален, то в чем его реальность; если он не реален, то что же он такое; смысл это, или ценность, или и то и другое; и если ценность, то сама ли ценность, или норма, или цель; и если цель, то понятие цели или цель как явление; или представление о цели.

Вся моя задача в том, чтобы показать вам необходимость задаваться этими вопросами в пределах научного правопознания и стремиться к определенному и ясному ответу на них.

Методологический ряд отличается от других методологических рядов тем, что берет особую, определенную сторону единого сложного предмета и познает по таким категориям, в таком разрезе, по каким и в каком другие ряды этот предмет не познают и познать не могут.

Методологических рядов не может быть сколько угодно, их нельзя размножать по произволу. Каждый из них в своей самостоятельности должен быть оправдан и обоснован объективными различиями, несовместимостью различных категориальных подходов к познанию объектов.

2) Категория есть понятие, являющееся основной предпосылкой, основной схемой для научного познания. Категория есть как бы научное орудие, орудие научной мысли, при помощи которого она познает необходимые и закономерные связи в том опытном множестве, которое ей дано для познания. Таковы, например, категории причинности, возможности, пространства, времени, единства и множества, бытия и др.

Познание наше (практически говоря) состоит в отыскании повсюду некоторых единообразных, определенных по своему характеру, повторяющихся связей. Оно отыскивает всюду: или причину и ее последствие; или единство и охваченное им множество; или повторяющиеся законы движения в пространстве; или связь между родовым и видовым понятием; или связь между верховной ценностью и обоснованными ею нормами и целями; или связь между функционально связанными величинами.

Эти познаваемые связи типичны и для науки необходимы. Вся наука, сверху донизу, состоит в отыскании таких связей: естествознание, юриспруденция, филология, математика, философия.

Каждая такая связь предполагает известное понятие, известную категорию: связь движения – категорию пространства и времени, связь переживаний – категорию времени, связь понятий – категорию смысла, связь норм и целей – категорию ценности.

Я не могу поставить здесь эту проблему во весь ее теоретико-познавательный рост.

Для юриста важнее всего четыре категории из всех как имеющие основное методологическое значение. Я думаю, каждый из вас может сам указать их: это – пространство, время, смысл и ценность.

Мы увидим сейчас, как об эти категории разбивается волна наивного правопознания, с тем чтобы течь дальше стройной системой обособленных потоков.

Сначала еще несколько общих методологических замечаний. Сложный предмет – человек, право, симфония, переживание, поэма, поступок, – представляющийся наивному сознанию как цельное и простое единство, распадается для научного познания на ряд самостоятельных сторон.

Объект научного познания не совпадает вовсе с теми сложными образованиями, которыми мы повсюду окружены; об этом несовпадении ученые, к сожалению, слишком часто забывают. Так, право не может изучаться в своем полном составе сразу, единым духом, в единой науке. Это теперь все более и более сознается и признается.

Необходимо выделить отдельные категориально-разнохарактерные и разнокачественные стороны и поручить их отдельным дисциплинам.

3) Этот процесс методологически различенного, разделенного познания можно рисовать себе приблизительно так. Непосредственно нашему сознанию дан для научного изучения некоторый сложный, многосторонний, еще не разделенный предмет. Это первоначальный синтез еще непознанного предмета. Этот первоначальный синтез еще иррационален: он не познан, не измерен и не исхожен разумом, не переведен им на свой язык, не пронизан его лучами.

Ради целей строгого и отчетливого научного познания этот первоначально сращенный иррациональный предмет мысленно подразделяется на особливые, своеобразные до специфичности, стороны. Если эти стороны выделены верно, то между изучающими их науками невозможно ни совпадение, ни взаимная замена, ни конкуренция. Тогда у наук подлинно разные объекты; у каждой науки свой; они не могут противоречить друг другу. Ибо каждая изучает свое и по-своему.

Наука, классифицирующая понятия, не может ни вступить в спор, ни заменить той науки, которая изучает причинные связи между явлениями. Наука, исследующая душевные переживания, не может и не должна посягать на предмет и на компетенцию науки, исследующей ценности и нормы и их обоснование.

Наук методологически различных много; признание этого ведет к исповеданию методологического плюрализма. Но верное построение этого систематического множества рядов ведет к требованию их чистого и последовательного методологического разъединения. Необходимым коррелятом методологического плюрализма является методологическая чистота познания.

Изучая свой объект, ученый фиксирует только его, углубляется только в него; он не взирает на чужие соседние объекты, он отвлекается от них, абстрагирует от них, закрывает себе на них глаза как бы. Он верен своему объекту, его имеет в виду и блюдет чистоту своего метода.

Его забота в том, чтобы его понятия и тезисы были верны, истинны. Чтобы выделенная им сторона была исчерпана в познании с адекватностью. Его забота в том, чтобы разумный смысл его понятий и его тезисов был бы адекватен данному ему в объекте содержанию, смыслу данного ему объекта.

Но вот он закончил свое дело. Закончено дело познания и в соседних науках. Наступает идеальное состояние исчерпанности объектов. Это – пора синтеза. Вязка ржи закончена; из снопов воздвигается скирд. Мысль возвращается к сознанию того, что, в сущности, ведь «все в одном, все едино и цельно». Что абстракция во всей ее чистоте есть условный прием научной изоляции и фиксации.

Делается опыт синтеза, добытого в разных дисциплинах. Предмет познан; от методологического разложения совершается переход к завершающему воссоединению. Возникает синтез предмета. Но это уже не иррациональный синтез непосредственно данного предмета, а рационалистический синтез познанного предмета. Этот последний синтез по необходимости совершается в терминах понятий и тезисов, в терминах смысла. Ибо смысл как раз и есть тот именно элемент, который налицо во всем познаваемом, во всем мыслимом. Вместо начального предмета воздвигается его понятие, всесторонне его охватывающее.

4) Я думаю, никто из вас не удивится, если я скажу: право есть личное переживание, право есть социальное переживание, право есть историческое явление, право есть норма, право есть цель, право есть понятие.

Это не классификация, а пока только пример методологического подхода к сущности права. Методолог не дает определения по существу. Это не его дело. Его интересует не вопрос о том, что есть право по существу, чем оно отличается от нравственности, от произвола, от конвенциональности⁷⁸ и т. д. Он ставит вопрос иначе: право можно и должно изучать как что? Или: под какими основными категориями можно и должно изучать право?

Методолог обходится без определения или описания своего предмета по содержанию, в его материи. Для него важно не само правопознание, а те основные категории, в которых оно совершается. Здесь нет опасности (или же она совершенно незначительна), чтобы методолог, говоря о правовых нормах, смешал их с нравственными или тем более эстетическими и т. д.

Методологическая проблема возникает в науке настолько уже зрелой, что можно условно принять ее общий и основной предмет за известный. Это, впрочем, не всегда бывает так; например, социология. Нерешенность вопроса о том, что есть общество⁷⁹, заводит иногда социологического методолога в дебри ошибок.

Важно понять, что методологическое рассмотрение интересуется не сущностью самого предмета, а его познанием. Оно исследует его подводимость под различные категории и устанавливает, насколько эти категории специфичны каждая про себя и поэтому неуживчивы. Поэтому не всякая черта, не всякое свойство предмета имеет методологическое значение. Но только те, которые категориально специфичны.

Пример деления, методологически нелепого.

Книга:

1) изучение вопроса, кто ее написал;

2) кто ее напечатал;

3) как она сюда попала;

4) кто оторвал у нее корешок.

Или: так как каждый методологический ряд создает свое особое понятие предмета, то университет:

1) совокупность зданий, стоящих под ндзором полиции;

2) совокупность зданий, построенных рабочими из камня и дерева;

3) совокупность зданий, состоящих из наших представлений об этих зданиях;

4) совокупность зданий, в которых собираются студенты и профессора.

Нелепость такого разграничения: изучается все время одна сторона предмета – «совокупность зданий»; все определения не методологические, а содержательные; нет категориальной специфичности; между определениями происходит и совпадение, и замена, и конкуренция.

Вот было бы правильное методологическое деление:

а) университет как совокупность зданий в пространстве;

b) университет как социально-психологическая деятельность и сила;

c) университет как юридическое лицо с правовыми полномочиями, выведенными из норм.

d) университет (universitas scientiarum) как совокупность наук, т. е. система систем истинных тезисов и понятий.

Однако применительно к правопознанию мы можем сказать нечто большее: правильное, научное определение права только и возможно при надлежащей методологической дифференциации сторон права.

Это относится не только к основному понятию права, но и ко всем вообще правовым понятиям. Это станет вполне ясным на следующем небольшом примере.

Понятие «король Англии». Задача: построить его субъективно-правовой статус. Нормы права предоставляют ему помимо обычных прерогатив еще следующие: право отставить большинство гражданских чиновников, назначить женщин-пэров, унизить нацию позорным миром, распустить все морские и военные силы.

Эти прерогативы должны быть включены в его субъективный публично-правовой статус, ибо таковы его юридические полномочия, выведенные из норм права. Фактически же, как говорят «политически», т. е. социально-психологически, это совершенно невозможно: такова сила общественного мнения и непоколебимо сложившихся нравов в политически действующей среде.

Следовательно, с другой стороны, эти полномочия его статуса как будто равны нулю.

Мы будем до тех пор стоять в противоречивом положении – «может и не может», «да и нет», – пока не вступим на путь методологической дифференциации: одно дело изучать правовые нормы и полномочия; другое дело изучать правовые факты, правовые явления и переживания.

Такова же, если вдуматься, и судьба основного юридического понятия – права.

Прочитано 1912. 20 ноября.

[Лекция 10], часы 19, 20

Основные ряды правопознания. Право как тезис и норма

5) Между отдельными методологическими рядами познания вообще и правопознания в частности взаимная отдаленность может доходить до совершенной и полной кардинальной оторванности. Тогда понятия, принадлежащие к одному ряду, стоят по отношению к понятиям другого ряда в плоскости, по всему существу своему несходной, иной, чужеродной. Есть ряды правопознания, которые не только не дают ответа на вопросы, возникающие и стоящие в другом ряду, но даже не терпят их перенесения и постановки в своей сфере.

Такие ряды должны быть охарактеризованы как ряды взаимно индифферентные в методологическом отношении. Таких примеров у нас было уже без конца в предшествующем изложении. Понятия не движутся; нормы не развиваются; психическое не имеет пространственных определений; явления не могут быть родовыми и видовыми; вещи пространственные нельзя обосновывать как ценности; звуки, воспринимаемые ухом, не подлежат закону тождества; цвета не могут быть прямыми и кривыми и т. д.

Этот принцип методологической индифферентности отнюдь не следует понимать в том смысле, что известные явления общественной жизни не стоят друг с другом ни в какой реальной связи, не обусловливают друг друга и не определяют. Вряд ли нужно еще разъяснять такое недоразумение; этот принцип устанавливает необходимость, познавая одну специфически отличную сторону предмета, отвлекаться логически от изучения других его специфически отличных сторон.

Так, изучая право как норму, нелепо спрашивать о том, где эта норма находится. Нужно быть материалистом, чтобы сказать: она находится в мозгу. Она нигде не находится, ибо вообще не существует в пространстве и т. д.

Также нелепо спрашивать: как создалась эта норма, какие факторы влияли на ее создание. Никакие факторы не влияли на ее происхождение; ибо она вообще не возникла, не произошла. Возникло сознание нормы, возникло «психическое мышление» о таком-то правиле, желание ввести его; и на это мышление, на это выдумывание огромное влияние имели, конечно, интересы, общие известным группам или классам людей. Принцип классового интереса получает свое полное значение, но в психическом и социологическом правоведении, изучающем правовые переживания.

Это совсем не значит, что правовая норма имеет какое-нибудь метафизическое или мистическое происхождение; что она родится из нравственного сознания или из идеальных принципов.

Нет, нисколько. Норма как норма есть тезис, формулирующий долженствование; ни тезис, ни долженствование не произошли ниоткуда, ибо вообще не произошли.

Надо твердо усвоить себе эту мысль и примириться с нею: не все можно взвесить и измерить. Понятие не имеет длины; ценность не родится и не гибнет. Ценность «значит», «имеет достоинство», имеет «значимость». И это в методологическом отношении – специфично.

6) В настоящее время немало пишут и много говорят о нашей проблеме – о юридической методологии. Предполагают деления, пытаются проводить грани. Мало отдают себе отчет в основном принципе деления: в категориальной специфичности и в вытекающих из нее несовпадении, незаменимости и неконкурентности обособленных методологических рядов.

Есть предрассудок, что юристу не нужна философия; что он и без нее хорош! «Познание» – дело общеизвестное; личная одаренность и исследовательский такт достаточные гарантии. В это верят не только французы, составившие себе самую плачевную репутацию своим методом «здравого рассудка», или, вернее, своей безметодицей, но и многие русские юристы, и кое-кто из немцев.

Я не могу, к сожалению, посвятить здесь достаточно времени характеристике и критическому анализу различных методологических построений и предложений. Вы сами можете отыскать: и превосходные и зрелые формулы Лабанда в его предисловии ко второму (NB!) изданию «Das Staatsrecht des deutschen Reiches»⁸⁰; и возражения, сделанные Лабанду со стороны Деландра, Гирке и Штёрка; и методологические формулы Иеллинека; и многое другое, что не может быть перечислено здесь за недостатком времени⁸¹.

1) Право есть один из самых сложных научных предметов. Содержание его может быть столь же сложно, как содержание человека и человеческой жизни. Юристу приходится иметь дело со всем. Начиная от анатомии и физиологии человека (судебная медицина) и до высших пределов и проблем нравственности и философии.

Грамматика и законы языка делают его филологом, и он должен знать, в чем состоит конъектуральный⁸² прием заполнения лакун в тексте памятников и чем он отличается от дивинаторного⁸³. Анализ правового переживания делает его психологом. Анализ права как возникающего и развивающегося явления делает его историком, а связь между правовыми и хозяйственными явлениями делает его экономистом. Вопрос о сущности правовых понятий заставляет его углубиться в логику и в учение о понятии и суждении вообще.

Проблема обоснования права приводит его к этике и философскому учению о ценности. И, наконец, все области человеческой совместимости, регулируемые правом, могут при достаточном научном углублении завлечь его мысль и специфицировать его занятия: торговля, авторство, злая воля, политика, международный строй. Все это с теоретической познавательной точки зрения.

Этот объем удваивается благодаря тому, что народились особые науки, вопрошающие не «что есть и почему», и не «что ценно», и не «каков смысл» – но «что делать», какими мерами целесообразнее достигать должного и желаемого. Перед этой многосторонностью предмета и различием точек зрения можно прийти в немалое смущение.

2) Начнем наше построение методологических рядов с того, что упростим его условным отводом всех так называемых «практических наук». «Что делать» и что какими мерами осуществлять – эти вопросы мы отложим в сторону. Такова вся «политика права».

Далее мы должны забыть о предметном, содержательном, существенном делении юридических дисциплин по тому, какие именно правоотношения изучаются: публично-правовые или частно-правовые и какие именно в том и другом случае.

Все это обычное деление – на государственное право, административное право, уголовное право, церковное право, международное право, гражданское и торговое право, процесс – все это деление лежит всецело вне методологии.

Каждая из этих наук имеет дело и с нормами, и с правовой психикой, и с историей, и с правовым смыслом. Но каждое в одной определенной сфере. Здесь сфера права разделена вертикально. Методологическое же деление есть как бы горизонтальное расслоение правовой сферы. Поэтому в каждой из этих обычных наук найдут себе место и признание все методологические ряды.

Деление содержательное, предметное и деление категориальное, методологическое должны скреститься и в скрещении дважды и двояко определить предмет каждой юридической дисциплины: два вопроса – какая сфера изучается (церковное, например, право)? в этой сфере право изучается как что (например, как историческое явление)?

3) Что бы мы ни изучали, мы всегда и повсюду можем попытаться построить понятие изучаемого.

Понятие есть смысл; мы знаем, что смысл сверхвременен, сверхпсихичен, идеален, объективен, тождественен, безобразен, абстрактен и всеобщ. Это может быть смысл индивидуального явления: например, понятие Великой французской революции. Это может быть смысл родового характера: например, понятие революции вообще. И в том, и в другом случае построение понятия или смысла есть eo ipso переход в идеальный, объективный, сверхвременный ряд.

Великая французская революция давно окончилась, но понятие ее не окончилось. Революции с тех пор вспыхивали и совершались в разных местах. Но понятие революции вообще нигде не вспыхивало и нигде не совершалось.

Итак: понятие чего бы мы ни построяли, оно переводит нас в идеальный и объективный ряд, где все тождественно себе, где царит отношение рода к виду, где все имеет объем и содержание и где ничего не имеет пространственного места, или временного течения, или причины, или реального взаимодействия.

Великая французская революция – вон тот, единственный в своем роде, в конце XVIII века по Р. Х. разыгравшийся ряд событий на Западе Европы – имела свои причины, следствия, свое влияние; понятие великой французской революции не имеет ни причин, ни следствий, но объем и содержание.

4) И вот теперь мы подошли к центру проблемы.

Право в своем сложном цельном составе имеет как переживания, так и нормы. Мало того, правовые переживания получают неизбежно свое внешнее пространственное выражение и нередко могут быть познаны и изучены только в виде внешних исторических событий в пространстве и времени. А так как исследования наши уже научили нас, что эти стороны познаваемого предмета должны изучаться отдельно – в силу своей категориальной разнохарактерности и вытекающей отсюда специфичности, – то этим и определяется искомое методологическое расслоение.

а) Так называемое «право в объективном смысле» есть совокупность норм. Норма есть суждение или тезис, устанавливающий известный порядок как должный. Тезис есть объективная, идеальная, сверхпсихическая связь смыслов. Это значит, что право можно изучать как норму. Как тезис, как смысл. Как долженствование, как ценность.

b) С другой стороны, бесспорно, что правовой процесс, вся жизнь и вся судьба права как явления сосредоточиваются в душе человека. Право есть психическое переживание. Оно существует во времени. Это есть душевное переживание преимущественно социального возникновения; оно известно с незапамятных времен и выражается в целом ряде внешних поступков или, по крайней мере, ведет к их совершению и несовершению.

Это значит, что право можно изучать как субъективно-индивидуальное переживание, как переживание социального характера и как историческое явление. Наконец, оно может рассматриваться как создаваемая цель и как подчиненное средство.

5) Развить эти тезисы – значит сделать применительно к праву основные выводы из всего добытого нами на протяжении минувших часов.

Начнем с нормативного ряда. Правовая норма есть наиболее зрелый и логически сформировавшийся элемент в праве вообще. Может быть, еще только в истории философии и в истории науки вообще объект изучения имеет такую зрелую смысловую форму. Да еще, конечно, в логике.

Конечно, право не всегда является логически зрелым тезисом нормативного содержания. То состояние права, в котором оно получает устойчивый логический смысл, закрепленный в строгой словесной форме, есть продукт сравнительно позднего и высокого развития: право может долгое время пребывать в состоянии логической бесформенности и словесной незакрепленности. Например, обычное право вообще, многое в английском государственном праве, устои парламентского правления и т. д.

Тогда право оказывается не нормой, а нормативным переживанием; оно, конечно, и в этом виде имеет свой смысл, но выяснить его, познать его может быть иногда очень затруднительным. С точки зрения политики права можно желать и требовать, чтобы смысл нормативных переживаний получал эту более зрелую форму тезиса и нормы (во избежание неправедного кривотолка, например).

Так или иначе, но факт тот, что право в огромной части своей имеет вид нормы и тезиса. Например, «сейм должен обсуждать все проекты гражданских, уголовных и административных законов, которые ему предоставляются королем» (польская Конституция 1815 года раздел IV. § 90)⁸⁴.

Изучение права как нормы и изучение его как тезиса имеют общее, но не совпадают. Общее: оба изучают нечто идеальное, объективное, сверхвременное, тождественное. Но изучение права как нормы сосредоточивается на проверке и установлении: 1) ее юридического значения; 2) на содержании ее предписаний; 3) на установлении связуемых и уполномочиваемых ею субъектов.

Изучение же права как тезиса сосредоточивается на научном выяснении и систематической разработке тех смыслов, понятий, которые связуются в тезисе.

Это изучение сверхвременного состава, смысла и значения права можно понимать как единый методологический ряд в противопоставлении тому ряду, для которого право есть объект, существующий и изменяющийся во времени. Но этот единый сверхвременный по объему ряд сам по себе имеет достаточно различные задачи и внутренне расслояется и дифференцируется как таковой.

6) Изучение права как тезиса.

Всякая правовая норма представляет из себя связь смыслов. Она может состоять из одного тезиса или из нескольких тезисов. Она может быть формулирована в виде умозаключения. Связь может устанавливаться между более и менее сложными смыслами. Этих смыслов-понятий может быть числом больше и меньше.

Понятия эти могут быть слиты в одно путем подчинения: например, понятие «управления канцелярией Государственной думы». Они могут стоять в раздельности и образовывать вместе сложный субъект тезиса; например, «виновный в том-то…; виновный в том-то…; виновный в том-то… – наказуется так-то».

Эти понятия далее могут иметь характер юридический и характер вне-юридический. Для логического изучения права это безразлично. Каждый гран смысла должен быть при этом изучении высветлен и установлен до конца.

Это важно не только потому, что при применении правовых норм судьба целых больших групп случаев решается иногда через неожиданное толкование понятий, с виду безразличных и невинных, скромно приютившихся где-нибудь в уголке правовой нормы (вспомните сенатские разъяснения вообще и в частности разъяснения избирательного закона).

Это важно не только потому, что и вне применения смысл нормы может совершенно по-новому осветиться от такогопринятия всерьез каждого элементы смысла. Такая смысловая максимализация права есть элементарное и правомерное требование теоретического знания. Если бы кто-нибудь предпринял такое максимальное осмысление правовых норм, то можно быть уверенным – обнаружились бы неслыханные нелепости и варварства в любом кодексе любой страны.

Важное значение получает при таком изучении особенно состав внеправовых и так называемых общепонятных терминов. Вспомним хотя бы приведенный пункт 2 опубликованного сенатом «Наставления Воинским присутствиям»: «Освидетельствование следует проводить в светлом, теплом и просторном помещении» (развить). Тем из вас, кому приходилось сталкиваться с гражданской и уголовной кассационной практикой Сената, это требование должно явиться обоснованным без дальнейших подтверждений.

Такое установление понятий, фигурирующих в правовых нормах, носит обычно характер практический и именуется «толкованием». Случайный характер практического толкования. Его сущность самостоятельна и всецело определяется потребностями жизненного действования, потребностями минуты и данного казуса.

То теоретическое толкование, которое я имею в виду, резко отличается от юридически компетентного толкования. Сенатские толкования суть отнюдь не теоретические, логически-познавательные, а тенденциозные, нередко затемняющие смысл и уклоняющие его. Однако они, в силу своей юридической обязательности, должны быть приняты толкующим ученым и включены в толкуемую им смысловую данность.

Приемы:

I) выясняются все зрелые, готовые, в самом тексте норм содержащиеся определения понятий,

II) не определенные смыслы:

а) обращение ко всем источникам, обычно перечисляемым в общих теориях права, но не для того, чтобы представлять себе, что переживали составители, а для того, чтобы отыскать комментарии к разумеющемуся в нормах смыслу;

b) прочее – феноменологическим анализом общего устойчивого смысла понятий.

7) Изучение права как нормы. Изучение тезиса предполагается законченным.

Здесь две сравнительно самостоятельные проблемы:

а) изучение устанавливаемого правового долженствования,

b) изучение нормы как трансцендентальной ценности.

а) Всякая норма получает каким-нибудь образом свое нормативное значение. Одно из основных методологически важных отличий норм логических, этических и эстетических в том, что их ценность обосновывается объективно, абсолютно, в порядке логически-трансцендентальной связи; нормы же правовые обосновываются не трансцендентально, а в известном внешнем порядке.

Значение философских норм не зависит ни от чьего признания или непризнания; можно думать о них что угодно, можно о них вовсе не думать и не формулировать – ценность, значимость их от этого не страдает. Значение правовых норм зависит именно от некоторых внешних событий: их компетентного признания. Поэтому первая задача нормативного изучения права – есть установление того, что данная норма действительно имеет правовое значение.

Этим проверяется не эмпирический генезис ее – норма не имеет эмпирического генезиса, и даже не ее нормативный характер, ибо произвольная норма осталась бы нормой – а ее правовое значение. Именно проверяется и устанавливается правовая компетентность, правовая уполномоченность ее (не создателя), а провозгласителя, установителя. Это сравнительно прелиминарный⁸⁵ вопрос.

Сущность нормативного изучения права в установлении: что именно предписывается, как долженствующее и кому именно. Изучаются: предписание, разрешение, предоставление и воспрещение, устанавливаемые в нормах. Изучаются: признаки, конституирующие понятие лица или лиц, к коим эти предписания, разрешения, предоставления и воспрещения относятся.

Следовательно, изучается и право в субъективном смысле, под которым понимается не сила людей, не власть их, не свойства их, не интересы их. Право в субъективном смысле есть тоже нормативно-ценностная значимость: полномочие и обязанность. Именно так понимал и рассматривал право в субъективном смысле Иеллинек в своем навеки классическом труде «Система субъективных публичных прав».

Все эти нормативно ставимые и изучаемые вопросы касаются только правовых значимостей: они не касаются ни реального действования права, ни переживаний правовых, ни внешних пространственных проявлений и последствий.

Сущность предписываемого и воспрещаемого и правовой статус связуемых и уполномочиваемых субъектов – вот задача нормативного изучения норм. При этом отнюдь не следует вводиться в заблуждение тем, что правовые нормы составляются в стиле торжественного-эпического рассказа, как бы описания того, что на самом деле происходит.

Например, «законодательная власть осуществляется совместно королем и обеими палатами». Или: «никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы». «Империя российская управляется…». «Правоспособность начинается с момента рождения».

Смысл всего этого не в описании фактического состояния, а [в] распределении обязанностей и полномочий. Как бы на первый взгляд ни совпадала действительность с предписанием нормы, смысл последней отнюдь не меняется. Забудьте это хоть на момент, и вы получите самое искаженное представление об эмпирической действительности и о сущности правовой нормы.

Целый ряд полномочий, установленных в нормах, целый ряд обязанностей – фактически не соблюдаются, не применяются, не осуществляются, не выполняются. Я приводил вам пример с английским королем. Возьмите французскую Конституцию 1793 [года], отложенную применением и вовсе не нашедшую его, и попытайтесь применить и здесь это забвение.

Применение нормы есть роковой момент перелома, это нельзя упускать из виду ни на момент.

В русском Своде законов есть норма: «крестьянские болезни в виду их простоты и несложности должны лечиться дикими травами, собираемыми полевой стражей». Представьте себе, что и эта норма понята кем-нибудь в виде фактического описания – происходящего, – и я могу считать вопрос исчерпанным.

Венцом этого двоякого исследования является, с одной стороны, система вскрытых в своем смысле норм, с другой – система правовых понятий. Не больше. Эта система понятий, выражаясь попросту, «отвлечена» от правовых норм. В ней познается «должное», «запретное», «позволенное» и «предоставленное».

Это познанное отнюдь не есть действительность. Что в конкретной жизни происходит, познать на этом пути совершенно невозможно. Здесь начинается компетенция реального эмпирического правопознания. Поэтому все те свойства права, которые характеризуют право в конкретной жизни, в этом, исследованном нами, методологическом ряду фигурировать отнюдь не могут. Не подлежит в этом ряду понятие права и категориям реальных рядов.

Система норм есть система норм и система понятий, от них отвлеченная, отнюдь да не смешивается с понятиями реальных рядов. В моей брошюре⁸⁶ вы найдете это иллюстрированным на целом ряде примеров.

Нам остается сказать еще несколько слов о трансцендентально-философском рассмотрении норм, с тем чтобы затем перейти к реальным рядам правопознания. Но это до следующего раза.

[Лекция 11], часы 21 и 22

Основные ряды правопознания. Право как ценность, переживание, историческое явление

1) Мы остановились прошлый раз на учении права как нормы. Правовую норму можно изучать как данную совокупность предписаний, устанавливающих sui generis должествования и полномочия, запрещения и предоставления. В этом изучении, которое я очертил вам прошлый раз, мы имеем дело с уяснением императивно-атрибутивного содержания правовых норм. Содержание это изучается таким, каким оно дано в нормах-тезисах. Но помимо этого возможен иной подход к правовым нормам – трансцендентально-критический. Остановимся несколько на его сущности.

2) Правовая норма есть правовая /em>норма, или, если угодно, правовое должествование. Это правовое значение норма получает в результате компетентного, на публично-правовом полномочии основанного установления. Это ее правовая санкция; она-то и есть то, на чем правовая норма основывает свою правовую обязательность.

Пред лицом философских норм – логических, этических и эстетических, ни от каких компетентных актов людей не получающих свое значение и свое обоснование, – правовая норма является чем-то уродливым, деградированным, подобным амфибии. Именно на этом основании такой интересный мыслитель, как Ласк, отказывает ей вообще в нормативном значении.

Мне кажется, это основание дает, напротив, указание на иной путь. Правовая норма есть правовая норма. Ее правовое значение, ее правовой характер не исчерпывают ее значения вообще. Как норма она и подлежит особому ценностному, трансцендентальному рассмотрению.

Именно в основании всякой нормы лежит, как мы видели, теоретическое утверждение ценности. В основании тезиса «должно осуществляться А» лежит другой тезис «А – ценно». Иначе почему же именно А должно осуществляться?

Поэтому в основании каждой правовой нормы как нормы должна быть вскрыта необходимая предпосылка, утверждающая некоторую ценность. Эта ценность, может быть, никем из создателей закона не была никогда формулирована; может быть, сознание ее не было даже отчетливым у них. Тем хуже для них. В философском рассмотрении права это безразлично.

Так как право регулирует в целом человеческое практическое, преимущественно внешнее действование, то ценностные формулы, лежащие в основании правовых норм, философски относятся в этическую сферу и сопоставляются с формулами этической ценности. Нравственное есть трансцендентальный критерий правового. Этим исповедуется суд нравственности над правом.

Для того чтобы вы поняли сразу мою мысль, не нужно много примеров⁸⁷. Возьмите ст. 70 Устава о воинской повинности: «мужское население без различия состояний подлежит воинской повинности согласно постановлениям закона». (Момент справедливости в сословном уравнении; момент вменения в правовую обязанность участия в войне; срв. требование наемной армии.) Или возьмите те статьи Уголовного уложения, которые кончаются словами: «наказуется смертною казнью». Или «предается покаянию».

Но это лишь небольшие яркие примеры. Австрийский ученый Менгер попытался проанализировать не совсем так, но в таком роде целый ряд областей современного права, и результаты, им добытые, оказались весьма поучительными. Я думаю, что они должны оказаться неожиданными и, может быть, потрясающими.

Итак: в этом рассмотрении познается ценностная основа системы правовых норм; она подвергается сопоставлению с нравственными критериями; в результате возникает естественное правовое творчество: формулируются основные принципы, а может быть, и нормы идеального, естественного права.

Заметьте, что эти нормы не совпадают с проектами de lege ferenda⁸⁸: такие проекты суть уже компромиссные образования и вырабатываются не в трансцендентальном ряду, а в политико-телеологическом.

3) Таковы эти три познавательные проблемы единого нормативного ряда.

Метэмпирический⁸⁹ ряд правопознания:

право как тезис – смысловое изучение,

право как норма – нормативное изучение,

право как ценность – трансцендентальное изучение.

Первые два изучения дают систему правовых понятий, отвлеченных от норм. Второе изучение дает систематическое учение об идеальном праве и его основах.

4) Теперь мы можем перейти к эмпирическому ряду правопознания.

Его основное отличие от метэмпирического ряда в том, что объект его стоит под категорией времени. Объект эмпирического ряда есть временное явление, правовое явление, лежащее во времени.

Тем самым оно требует особого эмпирического изучения. Его свойства, его связи, его законы и категории суть радикально иные, чем у объекта первого ряда.

Правовое явление как временное, конкретно-эмпирическое, текуче, изменчиво, нетождественно; оно бесконечно сложно, единственно в своем роде, неповторяемо. Оно занимает совершенно отдельный, единственный в своем роде пункт в мировом течении, в потоке времени. Оно имеет свои необходимые причины и последствия. Оно реально взаимодействует с другими явлениями, влияет на них, и они влияют на него.

Тем самым оно изъято из категорий метэмпирических: оно не имеет трансцендентально-ценностного обоснования; оно не идеально; не абстрактно, а конкретно; не всеобще, а единично; индивидуально; оно не имеет ни объема, ни содержания; оно не подчинено ни закону тождества, ни закону противоречия; оно не может быть ни истинным, ни ложным; ни родовым, ни видовым.

Казалось бы, что это все настолько элементарно и очевидно, что не стоило бы об этом долго распространяться. Однако юридическая литература наводнена погрешностями против этого основного разрыва. Никто не сознает, что необходимо сказать и указать, приступая к изучению какой-нибудь области права, что именно изучается: метэмпирическая сторона права или эмпирическая. (Я покажу вам следующий раз это смешение на нескольких примерах.)

Но есть один пункт, особенно опасный в методологическом отношении. Всякое явление во всей своей индивидуальности имеет свой смысл, будучи предметом мысли. То, что обще смыслам многих явлений, отвлекается и образует единый родовой смысл этих видовых смыслов. И вот родовые понятия, отвлеченные от явлений, и родовые понятия, отвлеченные от норм, смешиваются воедино. Получаются странные логические и юридические существа, состоящие из идеальных и реальных черт; реальные свойства трактуются как признаки; юридические значимости – как реальные свойства. Образуются особые путано многосложные понятия, все в себе скрещающие и плавающие в каком-то сумеречном мыслительном тумане.

Со смущением стоит иногда методолог перед такими юридическими определениями, в которых накоплены термины: воли, интереса, действования, порядка, свойства, отношения, власти, возможности, господства и т. д.

(См. «Право и силу»⁹⁰; примеры до следующего раза.)

Запомним твердо и на всю жизнь: понятия, отвлеченные от норм, и понятия, отвлеченные от временных правовых явлений, не должны быть ни отождествляемы, ни смешиваемы.

5) Эмпирический ряд правопознания слагается из трех основных проблем: психологически-социологической, исторической и телеологической. Отдельно стоит смысловое изучение правовых явлений, относящееся к эмпирическому ряду по объекту, но не по приемам и задаче.

Начнем с психологически-социального рассмотрения права. В психологическом понимании право есть правовое переживание, или переживание права. Это есть право, взятое во временном потоке ряда индивидуальных сознаний или одного индивидуального сознания. Это-то и есть обновление объекта.

Изучается не сущность правовой нормы, предоставляющей вам собственность; но ваше переживание собственности. Изучается, например, не система полномочий и обязанностей, вытекающих из норм русского права, – для членов полиции; а правосознание полицейских кругов.

Правовая норма, например, не говорит ни слова о давлении на вашу волю; она говорит лишь об обязанности таких-то субъектов описать имущество такого-то субъекта; или об обязанности и полномочии их задержать внешнюю персону такого-то. Гнет права, сила его, принуждение, власть – все это познается нами опытно, через переживание, будь-то угрожающего, возможного гнета или уже состоявшегося.

Пример: индифферентный избиратель в думу может годами не знать о том, что ему предоставлено такое публично-правовое полномочие. На такой психологической нереальности полномочия основана usucapio⁹¹.

Аналогичное положение: норма, санкционированная и опубликованная, остается не переживаемой огромным большинством населения долго, пока не вступит в стадию широкого массового применения. Например, крестьянство – и новый Устав о воинской повинности.

еразвитость правосознания слагается из двух моментов вообще: не знают о правах и обязанностях; зная, не переживают их с должной интенсивностью как определяющую поступки силу.

Точно так же: полномочие может переживаться как обязанность – например, закон 9 ноября о выходе из общины⁹² в его применении на местах.

Право в переживании обрастает могучим и сплошным слоем новых оттенков, значений, искажений; эмоциональных окрашенностей, волевых импульсов и т. д.

Переживание права, даже если смысл его адекватен смыслу нормы и полномочия, включает в себя те самые эмоциональные и волевые элементы, которые дали Петражицкому повод сблизить его с эмоциональными фантасмами.

6) Психологическое правопознание естественно и иногда незаметно принимает форму социологического.

Самое существование правового переживания предполагает наличность ряда психически взаимодействующих людей. Генезис права общественен.

Психолог, изучая реальные взаимодействия душевных элементов, будет, может быть, интересоваться преимущественно влиянием правовых переживаний на внутренний мир переживающего индивида и на его отношение к окружающим людям.

Социолог, рассматривающий, описывающий и объясняющий процесс взаимодействия человеческих психик, сосредоточится преимущественно на судьбе правовых переживаний в этом взаимодействии. В его руках изучаемый объект осложнится, но не изменится сколько-нибудь существенно.

В этом переходе возникнут некоторые самостоятельные и нелегкие вопросы: например, о сущности взаимодействия непространственных психик в пространстве (например, эмоция не пространственна, а толпа заражает друг друга яростью «на площади»); или – о положении и роли физической посредствующей среды в процессе взаимодействия психического; или – об отграничении социологии от коллективной психологии⁹³. Мы можем оставить их условно в стороне как требующие самостоятельного изучения.

Отметим здесь методологическое значение процесса применения правовых норм.

«Применением» права называют иногда [логическую; нормативную]⁹⁴ дедукцию полномочий и обязанностей из правовых норм применительно к известному случаю, конкретно данному или фингированному⁹⁵ (сборники казусов).

Само по себе это еще не есть применение права, но самое большее «применительный анализ» правовых норм ad usum scholarum⁹⁶ или заинтересованной стороной. Применение совершается только компетентным органом или, во всяком случае, лицом уполномоченным.

Процесс применения: провиденциально указанные в норме признаки правоотношения (фактического и юридического статуса лиц); полномочие и обязанность применяющего, указать полномочия и обязанности сторон; переживание этого применяющим и сторонами со всеобычным или сверхобычным сознанием санкционирующей решение силы.

Этим право вводится в фактический состав общественных отношений в качестве схемы этих отношений.

Право примененное получает новое значение – фактическое; норма остается нормой, полномочия – полномочиями, обязанности – обязанностями. Но фактический состав душевных переживаний, взаимодействие психик и даже распределение внешних поступков, судьба вещей и т. д. обогащаются новым элементом: переживанием обязанностей и полномочий, сознанием подчиненности правовой норме, сознанием «правости» и обыкновенно «крепкости» своего отношения к людям и вещам и т. д.

Право после применения получает значение одного из реальных моментов в реальном составе общественных отношений. Это особенно ясно при введении нового закона; при личной заинтересованности переживающего в процессе; в долгих наследственных тяжбах, когда, например, от решения суда зависит состояние и весь строй жизни. Вспомните Дубровского Пушкина, процессы в романах Достоевского.

Примененное право переживается неопределенной совокупностью психик, переживается не только как должествование и полномочие, но и как фактически осуществляющийся строй отношений.