Инвестиционное право. Учебник Гущин Василий

§ 3. Источники международного инвестиционного права

Возрастание взаимосвязи и взаимовлияния международного и внутригосударственного права проявляется прежде всего в невиданном до сих пор увеличении числа международных договоров и национально – правовых актов, посвященных аналогичным или близким предметам регулирования, одновременно находящимся во внутренней компетенции государств и в сфере международного правового регулирования.

Активно происходящие интеграционные процессы между государствами, в том числе в сфере иностранных инвестиций, обусловливают тесное взаимодействие национального и международного права. Взаимовлияние этих двух самостоятельных и постоянно взаимодействующих правовых систем становится мощным фактором правового развития на соременном этапе. Международное право приобретает новый смысл, особенно в последнее время. Если раньше сфера его влияния была достаточно ограниченной и оно развивалось как бы параллельно тем отраслям, которые регулируются национальным правом, то теперь международное право еще более тесно смыкается с внутригосударственным правом, а его структуризация в значительной степени зависит от общего подхода в системах национального права. Сфера международно – правового регулирования расширяется за счет объектов внутриправового регулирования. Причем этот процесс происходит не столько путем их изъятия, сколько путем совместного регулирования, следовательно, международное право выступает как гарант и как общий «правовой стандарт» для национальных правовых систем [42] .

После формирования в последние десятилетия национальных и международных рынков инвестиции и инвестиционный процесс приобретают все большее значение для национальной и мировой экономики [43] . Другими словами, основу современной рыночной экономики всех стран составляют отношения, связанные с инвестированием в производство материальных и духовных благ общества. Правовое регулирование инвестиционных отношений на национальном и международном уровне ведет к формированию новых систем регулирования, т. е. к становлению инвестиционного права – соответственно национального и международного.

Далее, появление новых форм международного экономического сотрудничества, явившихся важнейшими факторами становления новой модели современного мира, способствует стремлению государств закреплять свои отношения на основе многосторонних и двусторонних договоров. Потому как международный договор, будучи выражением государственной воли его участников, правильно отражает объективные закономерности и тенденции развития международного и внутреннего права. Возрастающее значение международно – правовых актов, регулирующих экономические отношения, определяется усилением интеграции России в мировую экономику. В силу специфики происходящих в России экономических процессов особый интерес приобретают вопросы международного инвестиционного сотрудничества. В данной сфере международно – правовое регулирование базируется на международных двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций и многосторонних международных инвестиционных соглашениях, связанных с деятельностью международных экономических организаций.

Интенсивное включение России в современный международный интеграционный, в том числе инвестиционный процесс актуализирует для отечественных специалистов проблему вхождения международных правовых актов и норм во внутреннее законодательство. На разрешение этой проблемы направлены важнейшие нововведения Конституции 1993 г. о включении общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров страны с другими государствами в правовую систему России и о приоритете применения норм международных договоров Российской Федерации перед национальными законами. Этому также способствует Федеральный закон от 15 июля 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации», который устанавливает, что положения официально опубликованных договоров, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют на территории страны непосредственно.

Между тем практика исполнения международных договоров и их имплементации наталкивается на многочисленные препятствия, сложности юридического, организационного, политического и иного порядка. Для решения этих задач необходимо определить место норм и источников международного права в правовой системе России, а также соотношение юридической силы норм международного права и внутреннего права, юридических условий действия норм международного права во внутригосударственной сфере, применимости субъектов внутреннего права. В практическом плане исключительно важной представляется последняя задача, поскольку ее решение позволяет установить, когда суды и другие органы могут применять те или иные нормы международного права в отношении конкретных дел, а когда нет [44] .

Особое значение международно – договорное регулирование имеет в сфере создания благоприятного инвестиционного климата в России. Как уже отмечалось, необходимость усиления внимания к международно – правовой стороне регулирования иностранных инвестиций – это прямое следование положениям ныне действующей Конституции, поскольку практический вывод из конституционной статьи заключается в том, что правовое регулирование иностранных инвестиций, содержащееся в недавно принятом Федеральном законе от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и в других специальных правовых актах, необходимо гармонизировать с международными договорами в данной сфере. Это, разумеется, касается и международных двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенных между Российской Федерацией и другими государствами.

В современный период, как уже отмечалось, наблюдается активное участие государств в международном интеграционном процессе. При этом одной из важнейших тенденций является все большее их стремление закреплять свои отношения на основе международных договоров и, следовательно, соблюдать принятые на себя международные обязательства. Поэтому в настоящее время продолжает четко прослеживаться тенденция к росту роли и числа договорных норм в межгосударственных отношениях [45] .

Вот почему право международных договоров занимает особое место в международно – правовой системе и тесно связано практически со всеми основными институтами международного права. Будучи базовой отраслью международного публичного права, представляющей совокупность международно – правовых норм, оно регулирует их действенность, осуществление, прекращение, правовые последствия и т. д [46] . Право договоров составляет также основу процессуального права. С ним так или иначе связано формирование и функционирование всех других отраслей и институтов международного права. Кстати, тенденция к повышению роли договора, характерная и для всего современного гражданского права, стала проявляться во все возрастающем объеме и в гражданском законодательстве современной России [47] . Это связано в первую очередь с коренной перестройкой экономической системы страны. Ключевое значение для такой перестройки имело признание частной собственности, которая постепенно заняла командные высоты в экономике, а также сужение до необходимых пределов государственного регулирования в хозяйственной сфере, установление свободы выбора контрагентов и реализации других основ нового гражданского законодательства.

Кстати, и в прошлом договоры играли особую роль в развитии международного права. Еще Ф. Ф. Мартенс писал, что международный договор «всегда служил одним из лучших средств для выяснения и определения правовых отношений, даже принципов права, которые должны господствовать в области международных сношений».

В универсальных международных актах в наши дни наблюдаются некоторые изменения в определении роли договора и обычая. Устав ООН, отражая позицию государств, отдает известное предпочтение договору. В его Преамбуле речь идет об «уважении к обязательствам, вытекающим из договоров и других источников международного права». Соответствующая точка зрения нашла отражение в позиции Секретариата ООН, по мнению которого «заключение многосторонних соглашений становится основным средством правового регулирования межгосударственных отношений» [48] .

Как известно, в советской истории длительное время проводилась ориентация на признание приоритета за национальным правом. Впоследствии, ближе к нашим дням, после принятия в 1961 году Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик была введена новелла о приоритете норм международного договора, которая постепенно получила широкое распространение и в других отраслях законодательства.

Новой вехой принципиального характера в развитии национального законодательства стало принятие в 1993–м Конституции Российской Федерации, которая ввела принцип «включенности» [49] и признала приоритет правил международных договоров над нормами национальных законов в случае их противоречия. В ее развитие Федеральный закон 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации» установил, что положения официально опубликованных договоров, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в России непосредственно.

Теперь, после введения вышеназванных принципиальных положений в юридическую практику, открывается «возможность прямого действия и применения норм международного права органами власти, включая суды. Заинтересованные физические и юридические лица могут ссылаться прямо на нормы международного права при разрешении споров между собой и с государственными органами, предприятиями, учреждениями и организациями» [50] .

В связи с этим в государственно – правовой и судебной практике возникают острые проблемы, для решения которых необходимо творчески разрабатывать систему международных норм и механизм их реализации и действия в национальной правовой системе [51] в целом и в инвестиционном законодательстве в частности.

Это, в свою очередь, требует комплексного изучения проблемы реализации международных договоров в правовой системе страны, использования богатейшего опыта, накопленного в теории и практике международного права. Данное принципиальное методическое положение обязывает нас достаточно подробно остановиться на вопросах о роли и месте международного договора в системе международного права, а также на животрепещущих проблемах соотношения международного и внутреннего права. Дело в том, что только такой подход на должном научно – теоретическом уровне позволяет лучше разобраться с проблемой действия международных договоров в правовой системе России.

Начнем с того, что право международных договоров, будучи совокупностью международно – правовых норм, определяет, как уже отмечалось, порядок заключения, условия действительности, порядок действия и прекращения международных договоров. Особое место договорного права объясняется спецификой объекта регулирования, его значением в современном международном праве, а также особенностями источников права международных договоров.

В соответствии со статьей 2 Венской конвенции о праве международных договоров (1969 г.) [52] и статьей 2 Венской конвенции о праве международных договоров между государствами и международными организациями (1986 г.) международный договор – это регулируемое международным правом соглашение, заключенное государствами и другими субъектами международного права в письменной форме, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном, двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Объектом права международных договоров выступает именно сам международный договор, который давно уже стал основным источником международного права. Международные договоры пронизывают всю систему современного международного публичного права. При этом они выступают в первую очередь как мощное средство изменения обычных международно – правовых норм и прежних договорных норм, которые в силу определенных объективных и субъективных причин перестают удовлетворять субъектов международного права. Конечно, особенно велика роль договоров в создании новых важнейших норм международного права во всех его отраслях. И пожалуй, в первую очередь это касается международного инвестиционного права, являющегося одной из наиболее молодых отраслей в системе международного публичного права. Поэтому изменения, которые происходят в праве международных договоров, неизбежно затрагивают остальные отрасли международного права. Все это обусловливает его особое место в системе современного международного права.

Международный договор выступает как явно выраженное соглашение субъектов международного права, которое предназначено для регулирования их взаимоотношений путем создания международно – правовых обязательств. Венские конвенции о праве международных договоров 1969 и 1986 гг. определяют договор как соглашение субъектов международного права, регулируемое международным правом.

Кстати, в теории и практике используется и такое понятие, как «международное договорное право», под которым понимаются нормы, созданные договорами, в отличие от норм международного обычая. При этом употребляется понятие «международное договорное право» определенного государства. Под этим понимается совокупность обязательных для данного государства международных договорных норм, содержащихся в заключенных им договорах [53] .

Очень важно, что международные договоры не выступают в роли простых пассивных регистраторов, юридических оформителей межгосударственных отношений. Они, как и другие ведущие институты международного права, оказывают активное обратное влияние на международные отношения. Последние и являются основным непосредственным объектом регулирования международных договоров. Свое регулирующее влияние международные договоры осуществляют путем нормативного воздействия на поведение договаривающихся субъектов международного права, прежде всего государств. Это достигается при содействии международных правовых норм, основным источником которых являются международные договоры.

Таким образом, главную особенность международного договора составляет наличие согласия, договоренности сторон о его положениях. При этом необходимо уяснить, что соглашение составляет юридическую сущность международного договора. Подобных позиций придерживаются все ученые, исследующие сущность международного договора как правовой категории.

Между прочим, до заключения договора воли могут быть идентичными при совпадении позиций участников или различными при их несовпадении. «Идентичность и слияние воль государств, участвующих в создании норм международного права, – отмечает Г. И. Тункин в монографии «Теория международного права», – не исключаются, но они не являются необходимым элементом соглашения, воплощенного в правовой норме» [54] .

Идентичность воль сторон или их различие и необходимость согласования выявляются в ходе переговоров о заключении договора. Действительно, соглашений, фиксирующих идентичные воли, намного меньше, чем соглашений, фиксирующих согласованные воли. Воля участников договора определяется обычно многими способами, и при этом для каждого из них различными.

Но каков бы ни был характер воль контрагентов в процессе переговоров (идентичный, различный), договор всегда выражает общую, единую волю. Очевидно, что общность, единство воли достигается при идентичности воль сторон их совпадением, при различии воль – согласованием. Согласование воль, если этот процесс приводит к заключению договора, представляет собой их слияние в общую волю. Воля, чья бы она ни была – государства, международной организации, индивида и т. д., – это всегда понимание того, что «надо», «должно быть» по представлению выражающего волю [55] .

Международный договор как результат согласования воль выражает общую волю, и это имеет важные последствия для норм договорного права. Воля государства при любой форме ее выражения (в договоре, обычае и т. д.) определяется его интересами, прежде всего экономическими. Через волю государств экономическая структура общества осуществляет решающее воздействие на развитие международного права.

Когда речь идет о согласовании воль, подразумевается процесс выработки текста международного договора. В договоре же, подчеркнем еще раз, всегда выражена общая воля – независимо от того, является она результатом идентичности воль или достигнута путем компромисса. Будучи «общей», воля не может быть изменена отдельным участником договора. Общая воля «приобретает власть» над создавшими ее государствами: они обязаны выполнять эту их волю. В таком смысле общая воля имеет «негосударственный характер». Как утверждал Г. Трипель, «невозможно представить себе норму права, не обладающую силой, стоящей выше субъектов» [56] .

Современные зарубежные авторы также считают общепризнанным, что международный договор – результат волеизъявления сторон.

В подтверждение этого положения можно сослаться на высказывание Г. Лаутернахта, который отмечает, что «согласие – договоренность – природа международного договора, их наличие составляют главную характерную его особенность» (Yearbook of international law commission. 1953. – N. Y., 1959. – Vol. 2. – P. 93). Другой исследователь, Г. Даам, рассматривает международный договор как «выражение взаимосогласованной воли двух или более субъектов международного права» (Dahm G. Volkerrecht. – Stuttgart, 1962. – Bd. 2. – S. 5). «Наилучшим выражением воли государств» считает международный договор С. Нахлик (Nahlik S. E. Kodeks prawa traktatow. – Wwa, 1976. – S. 178); «Договор, – пишет Х. Маскелин, – по своей природе является актом, который имеет согласие двух или нескольких субъектов международного права» (Masquelin J. Le droit des traites dars jrdere juridiquie et dars la pratiqui diplomatique belges. – Bruzells, 1980. – P. 50); Дажагота отмечал в комиссии международного права, что «понятие согласия является центральным элементом суверенного равенства государств. Это понятие является также весьма важным в международном праве, поскольку договоры, устанавливающие права и обязанности, заключаются на основе обоюдного согласия» (Ежегодник комиссии международного права. – 1979. – Т. 1. – С. 52).

Таким образом, договор закрепляет права и обязанности или, другими словами, права и обязательства. Как уже говорилось, обязанности по международному договору в соответствии с Венской конвенцией о международных договорах (1969 г.) возникают в результате добровольно принятых на себя его участниками обязательств, поэтому термины «обязанности», «обязательства» нередко имеют в праве, по существу, тождественный смысл, как и в лексическом их значении [57] . Обязательство – это «обещание, подлежащее непременному выполнению» [58] , «официально данное обещание, обычно в письменной форме, требующее безусловного выполнения». «Обязанность – это то, что подлежит безусловному выполнению кемлибо», «долг, все должное, все, что лежит на комлибо, что ктолибо исполнять и соблюдать должен, обязан» [59] .

После того как мы рассмотрели общие вопросы о роли и месте международного договора в современной международно – правовой системе, перейдем непосредственно к вопросу о применении международных договоров в правовой системе нашей страны.

В настоящее время Российская Федерация является участницей около 20 тыс. действующих международных договоров. Кстати, число зарегистрированных и занесенных в реестр Секретариатом ООН договоров приближается к 30 тыс. Но считается, что фактически их значительно больше. Расширение договорных отношений России с другими государствами обусловило необходимость развития специального внутригосударственного законодательства, регламентирующего заключение ее международных договоров.

Безусловно, одним из важнейших российских законодательных актов в этой сфере является упомянутый уже Закон о международных договорах Российской Федерации. Попутно заметим, что в отечественной практике издание специальных законов такого рода можно считать традиционным. Еще в 1925 году ЦИК СССР принял постановление «О порядке заключения и ратификации международных договоров Союза ССР», а ЦИК и СНК – постановление «О порядке представления международных договоров и соглашений, заключаемых от имени Союза ССР, на одобрение, утверждение и ратификацию Правительства Союза ССР». После принятия Конституции СССР 1936 г. последовал Закон 1938 г. «О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров в СССР». Далее, на основе Конституции СССР 1977 г., в 1978 году был принят Закон «О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров СССР». Все эти акты были сравнительно невелики по объему и устанавливали лишь общие нормы.

В отличие от них Закон о международных договорах Российской Федерации охватывает гораздо более широкий круг вопросов и содержит более детальные нормы. Основное внимание в нем уделено распределению полномочий между исполнительной и законодательной властью. Новый Закон основан на Конституции Российской Федерации 1993 г. и общепризнанных нормах права международных договоров, которые воплощены в Венских конвенциях о праве международных договоров с участием государств (1969 г.) и договоров с участием международных организаций (1986 г.).

Международный договор Российской Федерации определяется в упомянутом Законе в соответствии с вышеназванными Конвенциями как «международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международными организациями в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования» (ст. 2).

Надо отметить, что новые положения Конституции 1993 г. вызвали очередную волну дискуссий среди отечественных ученых. Это и понятно: конституционное закрепление, по существу, примата международного права над национальным правом поставило перед отечественными юристами – международниками задачу заново переосмыслить свои воззрения и существующие доктрины на эту, пожалуй, самую горячую проблему в отечественной и зарубежной теории и практике международного права.

Со своей оценкой статьи 15 Конституции Российской Федерации выступил известный юрист – международник Е. Т. Усенко. Здесь смешиваются, по его мнению, разнопорядковые категории: нормы как правила поведения и международные договоры, которые являются источниками права. Подобное смешение вообще антинаучно, считает автор, особенно в аспекте содержащейся в этой фразе отсылки к системе права, ибо система права и система его источников хотя и взаимосвязанные, но все же самостоятельные явления. Поэтому достаточно одиозно утверждать, что весь этот конгломерат принципов, норм, договоров является «составной частью правовой системы Российской Федерации».

В основном, дискуссии специалистов, вызванные принятием новой Конституции, разгорелись вокруг «вечной» проблемы соотношения международного и внутригосударственного права, корни которой надо искать в истории науки международного права, где в вопросе соотношения международного и внутригосударственного права существовало два основных направления – дуалистическое и монистическое (последнее распадается на теории примата международного права и примата внутреннего права, а дуалистическая теория основывается на разграничении международного и национального права).

Чтобы лучше понять сложные аспекты, противоречия и нюансы обозначенной ключевой проблемы науки и практики международного права, которая уже более ста лет привлекает к себе внимание ученых, следует совершить краткий экскурс в историю. Первой работой на эту актуальную и сегодня тему стала вышедшая в 1899 году уже упоминаемая ранее монография известного немецкого юриста Г. Трипеля «Международное и внутригосударственное право». Несомненной заслугой автора явилось то, что до сих пор данная книга остается предметом внимания специалистов в этой области.

Русские юристы – международники еще до выхода этого труда уделяли данной теме большое внимание, но не специально, а в рамках исследования связи науки международного права с другими смежными дисциплинами. В словах выдающегося отечественного юриста – международника Ф. Мартенса о том, что «современное положение международного права нельзя понять, не зная действующего государственного права образованных народов», трудно не увидеть явную связь международного и внутригосударственного права ( Мартенс Ф.  Современное международное право цивилизованных народов. – СПб., 1988. – С. 188). Мысль другого известного специалиста, Л. А. Камаровского, высказанная более чем сто лет назад, о том, что «нормы, выставленные какимлибо одним государством, превращаются в международные», актуально звучит и в наши дни ( Камаровский Л. А. Основные вопросы международного права. – М., 1892. – С. 9). Так же актуально сегодня изречение юриста П. Е. Казанского: «Внутригосдарственное право не может противоречить международному… государство обязано не только нравственно, но и юридически согласовать свои внутренние порядки с принятыми обязательствами» ( Казанский П.  Введение в курс международного права. – Одесса, 1901. – С. 264). Как явствует из вышеприведенных высказываний, русские дореволюционные авторы стояли на позициях дуализма, хотя формально это не было выражено.

Основоположник так называемой дуалистической теории в вопросе соотношения международного и национального права, Г. Трипель утверждал, что эти два круга только соприкасаются между собой, но никогда не пересекаются (S. 19). Его последователь Д. Анцилотти отмечал, что «международное и внутригосударственное право тем самым представляет собой отдельные правопорядки». Эти их высказывания впоследствии дали повод утверждать, что сторонники данной концепции считали обе системы почти полностью разобщенными [60] .

Однако, по мнению других ученых, утверждения о том, что дуалисты не видят связи международного права с национальным, не совсем корректны. При этом приводится другое высказывание Г. Трипеля в его «Гаагском курсе» – о том, что международное право постоянно должно обращаться за помощью к внутригосударственному праву [61] .

Говоря о монистических концепциях, отметим лишь, что их сторонники утверждают: международное и национальное право находятся в неразрывном единстве.

Монисты, как известно, делятся на последователей примата национального права и последователей верховенства международного права. На современном этапе развития международного права наибольшее распространение получила другая разновидность монистической концепции – примат международного права над национальным. Ее родоначальником считается Т. Кельзен, который утверждал, что международное право вместе с «внутригосударственными правопорядками, которые находят в нем свое основание», образует единую систему правопорядков – «универсальную систему всего права» [62] .

Среди новых тенденций можно назвать отход зарубежных юристов – международников от монистической концепции. Наглядным подтверждением этого является высказывание Я. Броунли, что эта «доктрина не соответствует правовым реальностям существования суверенных государств и низводит внутригосударственное право до положения пенсионера международного права» [63] . «Мы должны принять дуалистическую точку зрения. Международные суды применяют международное право, национальные суды – национальное право», – эта мысль выдающегося американского специалиста в теории и практике международного права К. Райта также недвусмысленно свидетельствует, по мнению Р. А. Мюллерсона, об отходе от монистической доктрины.

Различия между монизмом и дуализмом с самого момента их возникновения носили, считает Л. Хенкин, теоретический, умозрительный характер. Они не возникли изза существенных расхождений в правовых системах отдельных государств на место и роль международного права. Просто первоначально внутреннее право и международное объективно не соприкасались друг с другом, поэтому не было повода для конфликтов и разногласий. Их основные принципы и нормы были одинаковы.

Сегодня международная система в значительной степени дуалистична, утверждает Л. Хенкин. Государство может настаивать на своем суверенитете, но оно должно задействовать свою внутреннюю правовую систему для выполнения международных обязательств.

Различие между монизмом и дуализмом ученый объясняет особенностями той или иной правовой системы. Правовые системы разных стран придерживаются разных мнений в спектре между чистым монизмом и всеобщим дуализмом. Ни одно государство не выступает непосредственно с монистических или, наоборот, дуалистических позиций. Каждое государство принимает решение по той или иной проблеме соотношения международного и национального права путем обдуманных правовых действий, выбирая оптимальное положение между идеологиями монизма и дуализма.

Основными аспектами проблемы соотношения международного и внутригосударственного права, по мнению И. И. Лукашука, являются:

– самостоятельность систем международного и внутригосударственного права по отношению друг к другу;

– влияние внутригосударственного права отдельных государств на образование и развитие принципов и норм международного права – с одной стороны, и влияние международного права на национальное право отдельных государств – с другой, т. е. фактическое взаимодействие систем;

– иерархическое соотношение между нормами национального законодательства.

Существующая взаимозависимость международно – договорных и внутригосударственных юридических норм не говорит о приоритете одного правопорядка над другим. Эта взаимозависимость основывается на принципах соотношения международного и внутригосударственного права, представляющих собой независимые и самостоятельные системы права, которые в то же время находятся в тесной связи между собой и взаимно влияют друг на друга. Да и как иначе, если в целом международное публичное право – это такое социальное образование, которое занимает равное положение с любой национальной системой.

В процессе этого взаимодействия первичным, по мнению Г. И. Тункина, является влияние национального права на международное [64] . Признание такого приоритета, однако, не означает, по его мнению, признания верховенства первого над вторым. Просто внутренняя политика, как правило, является определяющей по отношению к внешней. Первичность внутреннего права и вытекает из первичности внутренней политики над внешней.

Но приоритетное влияние внутригосударственного права не свидетельствует о том, что международно – договорные нормы в чемто вторичны, поскольку государства должны выполнять свои международные обязательства независимо от того, отвечает такое выполнение нормам национального права или нет.

Другими словами, первичность означает, что в процессе создания норм международного права государства исходят из принципов и норм своего национального права и не идут на создание норм международного права, которые противоречат основам их социального и политического строя, закрепленным, как правило, в их конституциях.

В связи с этим вряд ли можно согласиться с Д. Б. Левиным в том, что вопрос о влиянии национального права на международное право «составляет не юридический, а социологический аспект проблемы соотношения международного и внутригосударственного права» [65] . Думается, прав Р. А. Мюллерсон, который, не отрицая социологический аспект данного вопроса, подчеркивает юридический аспект «в силу того, что влияние международного права на национальное право осуществляется главным образом как помощь последнего при осуществлении норм первого».

Таким образом, можно сделать вывод, что, несмотря на сохраняющиеся разногласия в вопросе о приоритете норм международного или внутреннего права, абсолютное большинство ученых единодушны в одном: оценка международного и национального права как самостоятельных, но вместе с тем взаимосогласованных и взаимодействующих правовых систем стала общепризнанной. Такая точка зрения, на наш взгляд, является единственно верной. Поэтому как международный, так и российский внутригосударственные правотворческие процессы, говоря словами В. Г. Буткевич, «не накладываются друг на друга и не сталкиваются таким образом, чтобы появлялась необходимость определять преимущество одного из них. Они взаимодополняются и имеют каждый свою строго определенную направленность».

Теперь вернемся к полемике среди юристов, развернувшейся после объявления Конституцией Российской Федерации примата международного права над национальным. Кстати, вовлеченными в нее оказались не только юристы – международники, но и специалисты в сфере внутригосударственного законодательства. В ходе все еще продолжающейся дискуссии высказываются, как и следовало ожидать, совершенно разные, порой диаметрально противоположные мнения. Одни придерживаются точки зрения о верховенстве международного договора над внутренним законодательством. По утверждению других, применять известные конституционные положения о том, что правила международных договоров имеют приоритетпо отношению к правилам внутренних законов, можно лишь к ратифицированным Российской Федерацией международным договорам. Наконец, третьи высказывают мнение, что приоритетом в правовой системе страны обладают лишь нормы Конституции, причем в отношении как законов, так и договоров Российской Федерации.

Все эти точки зрения, отражающие отдельные аспекты сложнейшей проблемы, имеют, как полагает Т. Н. Нешатаева, свое рациональное зерно, но методология ее решения вызывает сомнения [66] . Целесообразно ли и правильно ли сравнивать источники, в которых получают закрепление нормы международного и национального права? Договор, закон – это формы, в которых закрепляются нормы права. Вопросы верховенства в системе норм (но отнюдь не первоочередности в применении) относятся к самим нормам. О примате, следовательно, об иерархии норм можно вести речь, считает автор, и с этим трудно не согласиться только при сопоставлении норм одного уровня. Очевидно, такими нормами следует считать принципы международного и принципы национального права. Принципы Конституции Российской Федерации можно сравнивать лишь с общепризнанными принципами международного права.

Хотелось бы, однако, не согласиться с теми, кто ставит на один уровень конституционные нормы и общепризнанные принципы международного права, и в основном потому, что общие принципы международного права довольно часто относят к международным отношениям и роль их считают чисто символической. Кроме того, «в международном праве отсутствуют общепризнанные нормы, которые возлагали бы на государство обязательство регулировать определенный вид социальных отношений». Что касается норм Конституции, то они составляют фундамент законодательства страны.

Итак, первый вопрос, который необходимо решить при рассмотрении проблемы соотношения международного и внутригосударственного права, касается соотношения Конституции Российской Федерации и международного права. По мнению некоторых ученых, этот вопрос в нашем законодательстве не решен. Другие считают, что ответ содержится прежде всего в самой Конституции, которая установила, что она имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 15). По этой причине ни одна норма правовой системы страны, в том числе включенная на основе международного права, не должна противоречить Конституции.

Между тем Закон о международных договорах Российской Федерации предусматривает особый порядок выражения согласия на обязательность договоров, содержащих правила, требующие изменения отдельных положений Конституции. Выражение согласия на обязательность возможно только после внесения соответствующих поправок в Конституцию (ст. 22). Такое положение соответствует и международному праву, согласно которому государство в силу суверенитета свободно выбирать свою политическую, социальную, культурную систему, а также устанавливать законы.

Необходимо иметь в виду, что сказанное относится к статусу конституции в самой правовой системе страны. Что касается международных отношений, то там приоритет отдается международному праву, поскольку в соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров (ст. 27) государство не вправе ссылаться на свое внутреннее право, включая также конституцию, в качестве оправдания для невыполнения своих международных обязательств. Хотя здесь следует оговориться, что исключением является случай, если имело место явное нарушение нормы конституционного права особо важного характера и дело касалось только компетенции заключать договоры (ч. 1 ст. 46).

Далее, при рассмотрении вопроса о соотношении Конституции Российской Федерации и международного права следует иметь в виду еще одно обстоятельство. Как известно, кроме основного закона страны действуют конституционные законы, стоящие ниже его рангом, но выше других законов. Каким же образом решается вопрос о соотношении норм международного права с ними? Закон о международных договорах Российской Федерации особый статус конституционных законов обходит молчанием.

По мнению И. И. Лукашука, здесь можно предположить два варианта. Первый состоит в том, что договор, устанавливающий иные правила, чем конституционный закон, должен ратифицироваться в форме конституционного закона. Однако Конституция точно перечисляет случаи, когда принимаются конституционные законы. В их числе случая ратификации договора нет, значит, такой вариант исключается [67] . Второй вариант: поскольку договоры ратифицируются федеральным законом, который не может противоречить конституционному закону, постольку, как и в случае с Конституцией, до ратификации договора, содержащего правила, отличные от правил конституционного закона, необходимо предварительное изменение последнего.

До сих пор в практике вопрос о соотношении конституционного закона и международного права возникал редко. Однако уже в недалеком будущем, по мере того, как международное право будет все в большей степени касаться разных аспектов демократии, такая проблема может возникать чаще.

Кроме того, конституционный закон может, по мнению И. И. Лукашука, непосредственно затрагивать проблему взаимодействия международного и внутригосударственного права. В подтверждение этого он ссылается на Федеральный конституционный закон 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации», который определил обязательную для суда иерархию норм правовой системы России. Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно и должностного лица правовым положениям, «принимает решение в соответствии с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу». Далее дается иерархия правовых положений по их юридической силе: Конституция, федеральный конституционный закон, федеральный закон, общепризнанные принципы и нормы международного права, международный договор, конституция (устав) субъекта Федерации, закон субъекта Федерации (ч. 3 ст. 15, ст. 3). Как видно из вышеперечисленного, нормы международного права поставлены ниже федерального закона.

Здесь налицо несоответствие Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» Конституции России, установившей норму, согласно которой в случае расхождения правила договора и правила закона применяется правило договора. Как известно, данное конституционное положение воспроизведено и в других законах, определяющих деятельность суда, например в Гражданском кодексе (ст. 7).

Следует заметить, что включение Конституцией норм международного права в правовую систему страны означает, что все органы государства, в том числе законодательные, должны руководствоваться его нормами. Примечательно, что это положение подчеркивает и Конституционный Суд Российской Федерации: «В соответствии с принципами правового государства, закрепленными Конституцией Российской Федерации, органы власти в своей деятельности связаны как внутренним, так и международным правом. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются, согласно статье 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации, составной частью ее правовой системы и должны добросовестно соблюдаться, в том числе путем их учета внутренним законодательством» (постановление от 31 июля 1995 г.).

Обобщая разговор о теоретических и практических аспектах действия и применения договоров в международно – правовой системе в целом и в правовой системе Российской Федерации в частности, можно сделать следующие выводы.

Во – первых, в современной международной практике наблюдается четкая тенденция к повышению роли международного договора, являющегося основным источником международного права. Этот процесс особенно активно происходит в сфере правового регулирования международных экономических отношений. Наглядным подтверждением вышеобозначенной современной тенденции является активное заключение соглашений Российской Федерации с другими государствами о поощрении и взаимной защите инвестиций.

Во – вторых, усиления внимания к международно – правовой стороне регулирования инвестиций требуют положения ныне действующей Конституции. Как уже говорилось, один из ведущих устоев правопорядка, закрепляемого ею, состоит в том, что принципы и нормы международного права в установленных пределах имеют прямое действие и подлежат применению в российских государственных органах, в том числе в судах. Более того, Конституция говорит о приоритете правил международных договоров по отношению к нормам внутригосударственного права, в случае расхождения между ними применяются правила международного договора.

В – третьих, активное вовлечение Российской Федерации в международный инвестиционный процесс обусловливает более тесное взаимодействие национального и международного права. Их взаимодействие становится важным фактором развития как правовой системы России в целом, так и национального инвестиционного законодательства в частности.

В – четвертых, в современной системе правового регулирования иностранных инвестиций внутригосударственные формы и методы порой бывают недостаточными. Поэтому важнейшим элементом этой системы является международный договор. В настоящее время такой способ представляется очень важным, так как в отличие от внутригосударственных актов международный договор охватывает во всяком случае два субъекта международного права. Крайне важно, что их волеизъявления существуют не отдельно друг от друга, а согласованно, имея одинаковую направленность на одну цель.

Вышеизложенное обязывает нас глубоко изучать проблемы международных и национальных механизмов реализации норм международных договоров в ходе осуществления инвестиционной деятельности в России.

§ 4. Международные двусторонние соглашения России

Следуя мировой практике, СССР, как уже говорилось, приступил к заключению двусторонних международных договоров по гарантиям иностранных инвестиций в самом конце 80–х годов ушедшего столетия, когда начали складываться основы рыночной экономики. В течение 1989 года Советский Союз заключил соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений с восемью экономически развитыми государствами Запада. Кстати, первым партнером СССР в сфере взаимной защиты иностранных инвестиций стала Финляндия. Если говорить о крупных странах, то в том же году ее примеру последовали Великобритания, ФРГ, Канада и Италия. В следующем году двусторонние аналогичные договоры СССР заключил еще с четырьмя экономически развитыми государствами (Австрия, Испания, Швейцария, Южная Корея), а также с Китаем и Турцией.

Таким образом, 1989–1990 годы можно назвать первоначальным этапом международно – договорного закрепления инвестиционных отношений с другими государствами. Форсированное движение СССР по направлению к такой новой форме двустороннего сотрудничества объяснялось не только стремлением скорее влиться на правах равного партнера в мировой экономический интеграционный процесс, но и отсутствием полноценного внутригосударственного инвестиционного законодательства [68] .

Здесь необходимо отметить, что Российская Федерация участвует в двусторонних международных соглашениях о защите иностранных инвестиций как правопреемница бывшего СССР. В соответствии с Соглашением о создании Содружества Независимых Государств, подписанным в Минске 12 декабря 1991 года, Россия принимает на себя права и обязанности по международным договорам, заключенным СССР. Взаимопонимание по вопросу правопреемства в отношении договоров бывшего Союза ССР было достигнуто и в Меморандуме от 6 июля 1992 г., который подписали Российская Федерация и еще девять государств – участников СНГ. Примечательно, что специально в отношении двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций Министерство иностранных дел Российской Федерации в декабре 1991 года подписало ноту, в которой подтвердило свое правопреемство по этим договорам.

Что касается новых независимых государств, ранее входивших в СССР, то они вслед за Российской Федерацией также приступили к созданию собственной системы двусторонних международных договоров о поощрении и защите иностранных инвестиций. Украина заключила такие соглашения с Польшей (12 января 1993 г.), ФРГ (15 февраля 1993 г.), Вьетнамом (8 июля 1994 г.) и другими государствами. Республика Беларусь подписала двусторонние международные договоры в сфере иностранных инвестиций с Великобританией, Вьетнамом, ФРГ, КНР, Польшей, Финляндией, Францией и Швейцарией. Можно также отметить соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений Казахстана с ФРГ, Францией (1992 г.), Грузии с ФРГ (1993 г.), Узбекистана с ФРГ (1993 г.) и т. д [69] . В некоторых из них, в частности, предусматривается также суброгация (переуступка) принадлежащих инвестору прав и притязаний в пользу либо Корпорации частных зарубежных инвестиций США (ОПИК), либо Канадской корпорации развития экспорта (ЕДС) в случае получения инвестором от них компенсаций.

Новый, второй этап в практике заключения двусторонних международных договоров по гарантиям иностранных инвестиций наступил в 1992 году, когда Российская Федерация, продолжая добрую традицию в этой сфере, начинает заключать как самостоятельное государство соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Важнейшими соглашениями, подписанными в 1992 году, стал Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 17 июня 1992 г. и Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством США о содействии капиталовложениям от 3 апреля 1992 г., ставшие своего рода новой вехой в создании благоприятных условий для привлечения зарубежных капиталовложений. Соглашение носит особый характер и предусматривает возможность для американских инвесторов обращаться к услугам специального правительственного страхового агентства США – Корпорации частных зарубежных инвестиций (Overseas Private Investment Corporation – OPIК) за финансовой поддержкой. Соответственно в разделе о взаимной защите инвестиций предусмотрено положение о том, что данное Соглашение не применяется к спорам по программам экспортно – импортного банка или страховым программам ОПИК (ст. 8).

Договор с США о взаимной защите инвестиций занимает особое место среди остальных более чем 40 заключенных Российской Федерацией соглашений по защите иностранных инвестиций не только ввиду своего объема, но и в связи с внутренней структурой и изложением. Однако к этому мы обратимся ниже.

Второй этап завершился в 1993 году, когда Российской Федерацией были заключены шесть соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений – с Кубой, Болгарией, Грецией и др.

Предположительно можно говорить, что третий, продолжающийся и поныне этап начинается в 1994 году. С 1994–го до 1 января 1999 года Российская Федерация заключила двусторонние международные договоры по защите иностранных инвестиций еще с 18 государствами, в том числе с Чехией, Кувейтом, Индией, Норвегией. Примечательно, что последней могущественной в инвестиционном отношении страной в этом списке стала Япония. Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Правительствами Российской Федерации и Японии было подписано в ноябре 1998 года в ходе визита премьер – министра этой дальневосточной страны в Москву. На начало 2000 года заключено 50 и ратифицировано Федеральным Собранием 35 соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений [70] .

Возникает вполне естественный вопрос: на чем же зиждется предлагаемая нами периодизация, если так можно выразиться, истории установления двусторонних инвестиционных отношений на межгосударственном уровне? Следует сразу оговориться, что эта периодизация, как в принципе любая другая, носит достаточно условный характер. И тем не менее имеются определенные основания для выделения таких этапов. Причем это касается не только чисто внешних событийных признаков, но и структуры, стиля текста двусторонних договоров, заключенных в разное время.

Выделение первого этапа, охватывающего 1989–1990 гг., пожалуй, не требует пояснений. Первые 14 соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений были заключены от имени СССР в тот период, когда страна только вступала в рыночные отношения и не было еще опыта подготовки такого рода двусторонних международных договоров. Думается, этим объясняется наличие разных вариаций в названии, структуре и содержании заключенных в этот период межгосударственных договоров в сфере защиты иностранных инвестиций.

В двусторонних соглашениях 1992–1993 гг., которые были выделены как второй этап межгосударственного сотрудничества в сфере обеспечения гарантий зарубежным капиталовложениям, уже можно заметить попытки некоторой унификации заключаемых международных договоров. Этому способствовало принятое 11 июня 1992 года Правительством Российской Федерации постановление № 395 «О заключении соглашений между правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений», которым был одобрен в качестве основы для переговоров вышеназванный Типовой проект соглашений. И хотя впоследствии в него были внесены постановлением Правительства от 26 июня 1995 г. № 625 некоторые изменения и дополнения, но принципиального характера они не носили.

Постановление № 395 сразу в полную силу не могло сработать. Не случайно исследуемые международно – правовые акты, заключенные в 1992–1993 гг., еще свободны от стандартов Типового проекта соглашений, по той простой причине, что к тому времени их тексты уже прошли согласительные процедуры.

С 1994 года начинается использование Типового проекта как основы для переговоров между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Это наглядно показывает правовой анализ текста двусторонних договоров, например, с Чехией, Вьетнамом, Кувейтом и т. д.

Вышеизложенное дает право предположить, что начало третьему этапу было положено именно в 1994 году, когда началась унификация текстов заключаемых двусторонних соглашений под непосредственным влиянием Типового проекта, одобренного Правительством Российской Федерации.

Таким образом, мы выделяем три этапа в развитии межгосударственного сотрудничества в сфере защиты иностранных инвестиций: I этап – 1989–1991 гг.; II этап – 1992–1993 гг.; III этап – с 1994–го. Такого рода периодизация помогает лучше раскрыть динамику развития двусторонних международных отношений Российской Федерации с другими государствами в сфере правового обеспечения капиталовложений.

Одной из характерных особенностей двусторонних инвестиционных договоров является то обстоятельство, что они заключаются, как правило, экономически и политически неравными партнерами: между экономически развитым государством – экспортером капитала и развивающимся государством, стремящимся привлечь зарубежные капиталовложения. «Смысл всего договора в этом случае сводится к облечению в некую правовую форму обещаний принимающего инвестиции государства предоставить должную защиту иностранному капиталу» [71] .

В принципе договор предусматривает уже в своем наименовании двустороннее движение капиталов между государствами, заключающими соглашение именно по этому поводу, но на практике видно, что инвестиции движутся, как правило, только в одном направлении – из экономически развитой страны в развивающуюся. Что касается стран с устойчивой правовой системой и развитой экономикой, то практика заключения таких соглашений между ними не получила развития в связи с общим благоприятным инвестиционным климатом.

Международно – правовые документы в сфере регулирования иностранных инвестиций, которые мы начали исследовать, носят различные наименования. В абсолютном большинстве случаев они названы соглашениями, а в остальных – договорами. Кстати, в последние годы наблюдается тенденция к появлению новых наименований международных договоров, увеличению их многообразия. Между тем юридического различия в наименованиях международных договоров нет. Как подтверждение этого можно привести тот факт, что одни и те же виды международных договоров порой имеют разные наименования. В соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров (1969 г.) «договор» означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от его конкретного наименования.

В общем термин «договор» в настоящее время употребляется не только в узком смысле как одно из наименований, но является также родовым понятием, охватывающим все различные наименования и виды соглашений.

Как видно, процесс установления особых инвестиционных отношений на межгосударственном уровне, динамично развиваясь, приобрел, так сказать, наступательный характер, что, в свою очередь, создает большие возможности для научного анализа таких полноценных международно – правовых документов с использованием богатейшего опыта, достигнутого в теории и практике международного права. Результатом этого могла бы стать выработка определенных закономерностей, параллелей и, главное, соответствующих стандартов для национальной правоприменительной практики.

Актуальность и значение соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций определяются важностью содержащихся в них гарантий, которые договаривающиеся государства взаимно предоставляют инвесторам друг друга. Безусловно, эти соглашения были выработаны в первую очередь в целях обеспечения защиты прав инвесторов капиталоэкспортирующих стран от всевозможных рисков на территории России. Наша страна, остро нуждаясь в привлечении зарубежных финансовых средств, при заключении двусторонних международных договоров в сфере защиты иностранных инвестиций начинает претендовать на роль все более надежного партнера.

Примечательно, что каждый двусторонний договор Российской Федерации в этой сфере специфичен в том смысле, что он отражает характер инвестиционной политики и законодательство обеих сторон. В Договоре с США, например, наряду с закреплением принципа, согласно которому оба государства предоставляют иностранному инвестору по его выбору режим наибольшего благоприятствования или национальный режим, имеются важные дополнения, в которых каждая сторона указывает отрасли экономики и виды деятельности, закрытые для зарубежного инвестора.

Актуальность исследования данных инвестиционных соглашений вызвана еще и тем, что его научная разработка не получила пока достаточного развития в отечественной юридической науке. Вместе с тем накопленная международно – нормативная база в сфере защиты иностранных инвестиций является благодатным источником для изучения отдельных проблем правового регулирования зарубежных капиталовложений как на уровне международного права, так и на уровне национального законодательства. Кстати, в отечественной литературе уже высказывалась точка зрения, что недостатки внутреннего законодательства об иностранных инвестициях в части предоставления гарантий зарубежным инвесторам могут быть компенсированы за счет положений двусторонних международных договоров, направленных на поощрение и защиту иностранных инвестиций.

Как уже отмечалось, проблемы совершенствования инвестиционного законодательства как способа привлечения зарубежных капиталовложений в экономику России приобретают все большую остроту. Опыт последних лет показывает, что именно сомнения в надежности юридической базы служат основанием для выжидательной политики, откладывания на долгий срок реализации инвестиционных проектов. Поэтому отражение в российском законодательстве современных международных подходов и стандартов, разработанных в исследуемых международных договорах, с одной стороны, и стабильность правового регулирования – с другой, во многом предопределяют инвестиционный климат в нашей стране.

В современных условиях возрастает значение международно – правового регулирования иностранных инвестиций. Необходимость усиления внимания к международно – правовой стороне регулирования иностранных инвестиций – это прямое следование положениям Конституции Российской Федерации. Один из ведущих устоев правопорядка состоит в том, что принципы и нормы международного права и международные договоры России, подчеркнем это еще раз, являются частью ее правовой системы. Высказывается мнение, что нормы международного права в установленных пределах имеют прямое действие и подлежат применению в российских государственных органах, в том числе в судах. Более того, ныне действующая Конституция утверждает приоритет правил международных договоров по отношению к нормам внутригосударственного права: в случае расхождения между ними применяются правила международного договора.

В науке международного права отсутствует однозначное толкование полезности заключения международных двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите инвестиций. По мнению некоторых английских ученых, двусторонние инвестиционные договоры усиливают действие принципов обычного международного права, теряющих в наши дни свою былую значимость [72] . Другие считают, что эти договоры содействуют формированию новых принципов обычного международного права [73] .

Отсутствие надлежащих механизмов международно – правового регулирования зарубежных капиталовложений вынуждает государства заключать особые двусторонние соглашения, юридически закрепляющие поведение сторон в области регулирования иностранных инвестиций. Не исключено, что выработанные на двусторонней основе юридические нормы будут заимствованы и другими субъектами международного права, что приведет к их повсеместному признанию.

Изучая международные арбитражные решения последних лет по спорам, вытекающим из двусторонних договоров о взаимной защите инвестиций, можно заключить, что арбитражный суд рассматривает подобные соглашения скорее как соглашения между сторонами, устанавливающими специальные правила их поведения, нежели как соглашения, создающие новые принципы обычного международного права.

Заметим, что в современном русском языке термины «соглашение» и «согласие» являются эквивалентными и применяются в двух различных случаях: можно говорить о соглашении и согласии не только в одностороннем смысле, когда некоторый субъект соглашается и дает согласие на чтолибо, но также и в двустороннем или многостороннем смысле – для обозначения согласия, которое было достигнуто между сторонами. Различные модификации носят и формулировки самих наименований соглашений: «О содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений». Но большинство международных договоров все же имеет типовое название: «Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений».

Как уже отмечалось, все международно – правовые документы, регулирующие инвестиционные отношения между Россией и другими государствами, независимо от их наименования обобщенно называются двусторонними международными договорами.

Согласно теории и практике международного права практическая ценность любого международного договора, после того как он заключен и вступил в силу, полностью зависит от правильного и последовательного применения его статей. И в этом плане положительный результат обусловлен деятельностью ответственных за исполнение договора должностных лиц, государственных и международных органов, которые обязаны надлежащим образом понять и уяснить во всех деталях тот или иной международный договор, а затем применить его к соответствующим отношениям. Выполнению этой задачи должно содействовать толкование международных договоров, которое неотрывно связано с улаживанием разногласий между государствами, с уточнением их волеизъявлений и потому имеет не столько технический, сколько юридический характер.

В науке международного права даются различные определения толкования международного договора. Например, Ш. Руссо считает, что толкование является умственной деятельностью, состоящей в раскрытии смысла юридического акта, установлении его значения и выяснении непонятных и двусмысленных выражений. В свою очередь, Х. Чайд под толкованием международного договора понимает процесс уяснения связи, которую стороны имели в виду установить между условиями и целями, для достижения которых он был заключен [74] .

В отечественной литературе международного права толкование международных договоров определяется как установление их подлинного смысла и содержания специально уполномоченными на то органами и должностными лицами, с целью наиболее полной и точной реализации условий договора. Исходя из этого можно утверждать, что основными признаками, характеризующими рассматриваемый международно – правовой институт, являются:

– установление подлинного смысла и содержания договора;

– осуществление толкования его специально на то уполномоченными или должностными органами;

– задача и предлагаемая цель толкования – по возможности полная реализация условий договора.

Что касается обстоятельств, которые вызывают толкование международных договоров, то в международно – правовой литературе имеются самые различные точки зрения. К их числу относят: неясность и двусмысленность постановлений договора; несовершенство человеческой мысли; столкновение норм двух или нескольких договоров, касающихся одних и тех же вопросов; неопределенность смысла нормы, которая является результатом компромисса и желания сторон довольствоваться такой неопределенностью.

Говоря о неодинаковом восприятии одних и тех же понятий, бытующих в разных языках, можно привести такой пример. В русском языке активно употребляются такие термины, как «инвестиции» и «капиталовложения». Как правило, в отечественной специальной литературе активнее используется слово «инвестиции». Что касается русского текста исследуемых нами двусторонних международных договоров, то в них употребляется слово «капиталовложение».

При толковании международных договоров, как двусторонних, так и многосторонних, необходимо пользоваться определенными принципами, которые выработаны многолетней международной практикой.

Во – первых, международные договоры должны толковаться в строгом соответствии с основными началами международного права. Во – вторых, международные договоры являются соглашениями (или добросовестными соглашениями), поэтому их толкование всегда должно исходить из принципа добросовестности. По мнению Ф. Мартенса, всегда необходимо предполагать, что государства имели в виду добросовестное исполнение договора и его толкование [75] . О том, что принцип добросовестности является общепризнанным требованием, красноречиво свидетельствует его включение в Венскую конвенцию о праве международных договоров (ст. 3) [76] .

Международное право в принципе не предъявляет никаких требований к форме договора, кроме тех, что согласие государств в договоре должно быть явно выражено. «Неотъемлемым качеством всякого международного договора в отличие от международного обычая является то, что воля субъектов явно выражена вовне» [77] . Сложнее обстоит дело с теорией вопроса. Некоторые ученые полагают, что международный договор – это документ, воплощенный в тексте с определенной структурой, имеющей к тому же какоелибо установленное наименование [78] .

Вряд ли можно согласиться с тем, что средства и способы, с помощью которых воля субъектов международного права приобретает характер явно выраженного намерения, и составляют форму международного договора. Сюда относятся воплощающие эту волю формулировки и определения, а также расположение, соотношение и роль различных частей договора, его структура и наименование. На основании вышесказанного можно сделать вывод, что общеобязательной формы международных договоров нет. Форма конкретного договора зависит от соглашения сторон. Она не влияет на обязательную силу договора и его юридическую действительность. Главное – в содержании, простоте и ясности договора, хотя и форма договора имеет значение.

Теперь перейдем непосредственно к рассмотрению внутренней структуры исследуемых международных нормативных актов, которая составляет один из важнейших компонентов формы договора. Основными элементами структуры двусторонних международных договоров Российской Федерации в области иностранных инвестиций являются: наименование договора, преамбула (вступительная часть), центральная часть, которая содержит нормативные положения по существу регулируемых отношений, и заключительные положения (о порядке вступления договора в силу, способах толкования и т. п.). Некоторые соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений имеют приложения в виде протокола, обмена письмами.

С точки зрения права международныхдоговоров важное значение имеет преамбула, т. е. вступительная часть международного договора. Между прочим, в зарубежной литературе делались попытки отрицать значение преамбулы договора как его части, имеющей равную юридическую силу с другими частями международного договора. Однако на Венской конференции по праву международных договоров эта точка зрения не получила поддержки, и статья 31 Венской конвенции содержит четкое указание, что контекст международного договора включает в себя и преамбулу.

Теперь перейдем к международно – правовому анализу основной части соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Основная часть этих договоров состоит из статей, их количество варьируется в пределах 10–15. В большинстве соглашений статьи озаглавлены, т. е. имеют названия, что, конечно, облегчает их визуальное восприятие.

В структурном отношении все двусторонние договоры построены, в принципе, по одинаковой схеме. Во всех соглашениях первые статьи посвящены определению таких важных понятий, как «инвестор», «капиталовложение», «доходы», «территория». В следующей статье, как правило, речь идет о том, что стороны обязуются поощрять и взаимно защищать капиталовложения. В некоторых случаях это важное положение законодательно зафиксировано после статьи об условиях применения соглашения. За ней в основной части практически всех соглашений идет статья, сообщающая, какой режим капиталовложений предоставляют договаривающиеся стороны друг другу. Далее говорится об условиях экспроприации и возмещении ущерба, нанесенного в результате вооруженного конфликта, гражданских беспорядков и т. д.

Статьи соглашений, пронумерованные обычно цифрами 5 или 6, регулируют такой существенный вопрос, как перевод платежей в связи с капиталовложениями. Следующая статья, как правило, обговаривает вопрос суброгации, т. е. превращения частноправового спора между инвестором и принимающим государством в международно – правовой.

В статьях, завершающих основную часть двусторонних договоров, регулируются проблемы разрешения инвестиционных споров. Заключительные положения всех соглашений юридически закрепляют условия вступления договоров в силу, срок их действия и прекращения.

Как уже говорилось, некоторые двусторонние договоры имеют приложения в виде дополнительных протоколов и писем. Дополнительные протоколы сопровождают, например, соглашения о взаимной защите инвестиций с Германией, США, Бельгией, Словакией, Польшей. Обмен правительственными письмами сопровождают договоры с Австрией, Кубой, Финляндией.

С точки зрения теории международного права известно, что в отличие от преамбулы, основных и заключительных статей приложение составляет часть международного договора только в том случае, если об этом прямо указывается в договоре или в самом приложении.

Протокол к Соглашению России с Правительством Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений четко и ясно закрепил: «Настоящий Протокол является неотъемлемой частью указанного Соглашения» [79] . Поэтому здесь вопросов не возникает.

Сложнее обстоит дело с другими четырьмя международными нормативными документами из этого ряда, которые сопровождаются приложениями. Например, двусторонний Договор России с Германией в сфере иностранных инвестиций имеет довольно пространный Протокол, в котором конкретизируются некоторые основополагающие понятия. Но при этом ни в тексте Договора, ни в тексте самого Протокола не указывается, что данное Приложение является неотъемлемой частью Договора, как это утверждается, например, в аналогичном Соглашении России с Бельгией и Люксембургом.

Что касается Договора между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений, то он имеет и Приложения, и достаточно объемный Протокол, а также обменные письма. Но и здесь нет указания на то, что они являются составной частью Договора. Такую юридическую ссылку не имеют также Протоколы к Соглашениям России со Словацкой Республикой и Республикой Польша.

Теперь рассмотрим проблему действия двусторонних инвестиционных договоров. Единого толкования понятия «действие международных договоров» в отечественной, да и в иностранной литературе не существует. Говоря о действии международных договоров, исследователи рассматривают его как сферу действия договора, не выделяя при этом понятие «действие международного договора» в качестве самостоятельного термина.

По мнению С. В. Черниченко, для характеристики действия правовых норм как процесса решающее значение имеет временной момент. Если же правовая норма действует, то, само собой разумеется, в определенном пространстве и среди определенного (но необязательно широкого) круга лиц.

«Действие международного договора означает, что договор порождает международно – правовые нормы и вытекающие из них права и обязанности» – такое определение мы находим у известного специалиста в области права международных договоров А. Н. Талалаева [80] .

Видимо, можно согласиться с выводом, что действие международного договора включает в себя [81] :

– субъектную сферу (личную сферу);

– объектную сферу;

– действие договоров в пространстве (пространственную сферу);

– действие договоров во времени.

Важнейшим элементом формы международного договора, посредством которой, как уже говорилось, воля его субъектов получает ясное проявление вовне, является также язык. Именно в языке договора, его словесных формулировках выражается реальность воли и согласования государственных воль в международном договоре. Международный договор – и в этом одно из его важных отличий от международного обычая – существует лишь как соглашение, воплощенное в тексте. Если признать существование молчаливых или подразумеваемых договоров, то исчезает разница между договором и обычаем. Это может принизить роль международного договора как главного источника международного права.

В подтверждение того, что язык договора четко и емко выражает согласование государственных воль в полном соответствии с юридическими канонами, можно привести следующую формулировку из текста Соглашения России с Испанией: «Каждая из Сторон будет обеспечивать на своей территории защиту капиталовложений, осуществляемых в соответствии с ее законодательством инвесторами другой Стороны, и не будет препятствовать путем принятия неоправданных или дискриминационных мер управлению, содержанию, пользованию, расширению, продаже, а также ликвидации таких капиталовложений» (ст. 4).

Как видно, текст данного международного договора глубоко продуман, не содержит двусмысленных определений, юридически выверен и потому может служить добротной правовой базой для развития межгосударственного инвестиционного сотрудничества.

Какоголибо одного общеобязательного языка международных договоров не существует. Двусторонние договоры обычно составляются на языках обоих договаривающихся государств. Соглашения о взаимной защите инвестиций содержат два соответствующих языковых текста, которые имеют одинаковую юридическую силу, как говорят, аутентичны, что и указано в самих текстах соглашений. Например: «Совершено в городе Вашингтоне 3 апреля 1992 года в двух экземплярах, каждый на русском и английском языках, причем оба текста имеют одинаковую силу» (Договор России с США, ст. 7).

Но есть также соглашения, составленные на трех языках. В таких случаях первыми двумя языками выступают государственные языки договаривающихся сторон, а третьим – английский. К примеру, в Соглашении России с Южной Кореей оговаривается, что Соглашение совершено в двух экземплярах, на русском, корейском и английском языках, причем все три текста имеют одинаковую силу. Но что самое интересное, «в случае расхождения в толковании настоящего Соглашения оно будет сделано в соответствии с английским текстом».

Оговорка об аутентичности текстов имеет, между прочим, важное значение при толковании и применении международного договора в случае расхождения между авнозначными текстами, если иное не оговорено в договоре.

Что касается субъектной сферы в отношении исследуемых двусторонних договоров России в сфере иностранных инвестиций, то тут все просто и ясно. Субъектной стороной действия соглашений о взаимном поощрении и защите капиталовложений являются сами же государства, на которых распространяется их действие.

Сложнее разобраться с объектной сферой действия международного договора. Под ней некоторые понимают «круг регулируемых договором отношений, которые являются его объектом». По мнению Ф. Ф. Мартенса, «предметом (causa) международных обязательств может быть все, что только принадлежит к области международных отношений и оборотов» [82] . Другой точки зрения придерживается И. И. Лукашук, который считает, что не только международное, но и национальное право не в состоянии охватить все богатство жизненных отношений. Международное право, по его мнению, регулирует лишь те отношения, которые затрагивают существенные интересы государств или международного сообщества в целом.

Не вдаваясь в эту дискуссию, мы хотели бы сделать вывод, что с точки зрения теории и практики международного права все, о чем субъекты международного права договариваются между собой, составляет объект или предмет международного договора. Это могут быть материальные и нематериальные блага, действия и воздержания от действий. Исходя из этого можно твердо сказать, что объектом соглашений Российской Федерации с другими государствами о поощрении и взаимной защите инвестиций является экономическое сотрудничество в сфере иностранных инвестиций.

Между тем в науке международного права существуют различные точки зрения на предмет определения понятий «объект договора» и «цель договора». Некоторые ученые считают, что различий между целью и объектом международного договора не существует. По мнению других, от объекта нужно отличать цель в международном договоре, хотя они и тесно связаны между собой. Цель международного договора не является чемто внешним и стоящим над ним. Она носит конкретный характер, на нее направлены согласованные воли субъектов, заключивших данный договор. Договорная цель – это то, чего хотят достичь государства в результате действия международного договора. В ней находит свое проявление служебная роль международного договора как особой правовой категории. Объект же международного договора есть средство достижения его цели. Между тем одна и та же цель может быть достигнута путем различия объектов, и наоборот, один и тот же объект может служить разным целям.

Цель международного договора, как уже подчеркивалось, указывается в его преамбуле. Согласно преамбулам анализируемых двусторонних договоров, их целью являются поощрение, защита, создание благоприятных условий для капиталовложений инвесторов одной договаривающейся стороны на территории другой договаривающейся стороны.

Итак, сформулированная в вышеназванных договорах цель о создании и поддержке благоприятных условий для капиталовложений инвесторов является совместной целью Российской Федерации и ее партнеров в области правового регулирования иностранных инвестиций. Она возникла и формировалась в результате соглашения субъектов международного договора. Эта совместная цель в сфере иностранных инвестиций имеет исключительно большое значение, так как она определяет и помогает лучше уяснить сам объект международного договора и его содержание. В случае неясностей и сомнений в отдельных формулировках текста международного договора они должны толковаться в соответствии с объектом и целью, ради которой данный договор был заключен. Кстати, оговорки того или иного государства – участника не должны противоречить объекту и совместной цели международного договора.

Право международных договоров как отрасль международного права в принципе допускает, что, заключая международный договор и формулируя в нем его совместную цель, каждая из договаривающихся сторон может иметь и свои индивидуальные цели. Причем они могут отличаться друг от друга. Цели одной договаривающейся стороны могут быть даже скрыты от другой стороны. Но такие индивидуальные цели, или, лучше сказать, мотивы каждой стороны, не имеют никакого юридического значения, поскольку не выражены в самом договоре.

Считается, что цели играют важную роль в определении эффективности нормативной системы международного права [83] . С другой стороны, эффективность нормативной системы зависит от правильного выбора целей. Для того чтобы быть целями нормативной системы, те или иные задачи должны стать предметом соглашения государства. Аналогично трактует эти вопросы и Закон о международных договорах Российской Федерации (ст. 24, 34).

В общем, соглашения по защите иностранных инвестиций ставят перед собой следующие цели:

– создать благоприятный режим для инвестиций и связанной с ними деятельности;

– обеспечить надлежащую защиту иностранной собственности;

–предоставить инвесторам возможность беспрепятственного перевода доходов, полученных от инвестиционной деятельности;

–гарантировать рассмотрение споров в международном арбитраже.

Под пространственной сферой действия договора международное право подразумевает территорию (часть территории), на которую будут распространяться положения заключенного международного договора. Статья 29 Венской конвенции о праве международных договоров гласит: «Если иное не явствует из договора или не установлено иным образом, то договор обязателен для каждого участника в отношении всей его территории». Данное положение является общей нормой, не затрагиваемой договорами, правила которых предусматривают иную пространственную сферу, чем территория государств – участников.

В нашем же случае ряд международных договоров свои действия распространяет не только на территорию другой договаривающейся стороны. В качестве примера приведем Соглашение России с Бельгией о взаимном поощрении и защите капиталовложений: «Настоящее Соглашение распространяется на территорию каждой из Договаривающихся Сторон, а также на экономическую зону и континентальный шельф, которые простираются за пределы территориальных вод каждой из соответствующих Договаривающихся Сторон и над которыми они осуществляют, в соответствии с международным правом, свои суверенные права и юрисдикцию в целях разведки, разработки и сохранения природных ресурсов» (п. 2 ст. 1).

Несколько по – иному пространственная сфера действия договора обозначается в Соглашении СССР с Великобританией. В отношении нашей страны сюда были включены «территории всех союзных республик». В отношении другой договаривающейся стороны сюда «также относятся морские районы, примыкающие к внешним пределам территории моря» (ст. 1).

Как мы уже выяснили, международный договор представляет собой результат взаимодействия сторон и призван выражать их интересы. Неслучайно считается, что центральным элементом права международных договоров являются стороны – участницы договорных правоотношений. Состав и характер сторон определяет содержание и роль договора. С изменением состава сторон может меняться реальное содержание и значение договора, хотя это касается уже многосторонних договоров.

Необходимо уяснить, что в точном юридическом смысле под сторонами следует понимать субъекты международного права, которые официально и окончательно оформили свое участие в договоре и обладают всеми правами и обязанностями, вытекающими из этого соглашения для его участников.

Рассмотрим теперь вопросы действия двусторонних международных договоров Российской Федерации о поощрении и взаимной защите капиталовложений во времени. Общеизвестно, что основным принципом права международных договоров является принцип добросовестного исполнения международных обязательств. Именно этот принцип обусловливает действие и применение международных договоров, являясь основанием возникновения тех юридических последствий, с которыми связано заключение договора.

Думается, необходимо все же особо подчеркнуть, что согласие на обязательность договора ивступление последнего в силу различаются как самостоятельные юридические акты. Причем между первым и вторым практически всегда лежит определенный отрезок времени, порой весьма длительный.

Обязательным условием действия норм международного права в правовой системе Российской Федерации является вступление договора в силу. Только действующий договор порождает юридические последствия. На это четко указывает Закон о международных договорах Российской Федерации: договор подлежит выполнению с момента его вступления в силу для России (ч. 3 ст. 31).

В международно – правовой литературе и договорной практике различают понятия «вступление в силу» и «введение в действие». Под последним подразумевается начало применения договора. Поэтому, по мнению некоторых специалистов, более точно выражение «начало применения договора» [84] . Как правило, вступление договора в силу совпадает по времени с началом его применения. Однако эти моменты могут и не совпадать. Более того, вступивший в силу договор может вообще не применяться, поскольку не наступают предусмотренные для этого условия. Поэтому, применяя нормы договора, важно установить не только факт и способ выражения согласия (уровень договора), но и факт вступления его в силу. Хотя в действительности вопрос может быть поставлен шире: является ли договор еще действующим, т. е. не прекращен ли он в соответствии с международным правом.

Интересно, что термин «вступление договора в силу» иногда оценивают по – разному. В подтверждение этого можно привести примеры неидентичной трактовки, содержащейся в одном и том же издании – «Комментарии к Закону о международных договорах», которую заметил С. Ю. Марочкин [85] . Согласно комментарию к статье 24, такие определения, как «выражение согласия на обязательность» и «вступление договора в силу», разграничиваются по назначению и по времени. Толкование же статьи 34 фактически обосновывает их совпадение: «под введением в действие и применением» понимаются акты выражения согласия на обязательность договора, а под не вступившими в силу договорами – «договоры, в отношении которых еще нет согласия на их обязательность».

Между прочим, Венская конвенция о праве международных договоров (1969 г.) недвусмысленно «разводит по времени и по юридическому предназначению эти два акта, помещая их даже в разные разделы» (см. ст. 22, 186, 24). Аналогично трактует эти вопросы Закон о международных договорах Российской Федерации (ст. 24, 34).

Нельзя пройти и мимо такого важного момента, как опубликование договора. В законодательстве России ранее действующий принцип о том, что договор не может быть осуществлен внутри страны, пока он не опубликован, сохранен и, более того, поднят на конституционный уровень. Однако Конституция Российской Федерации не содержит формального требования опубликования международных договоров, за исключением косвенного требования, выраженного в части 3 ст. 15: «Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения». Общепринято считать, что данное конституционное положение в полной мере распространяется и на договоры [86] .

Закон о международных договорах Российской Федерации в этом отношении значительно дополняет Конституцию и напрямую связывает их непосредственное действие с необходимостью опубликования: «Положения официально опубликованных международных договоров в Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно». Попутно отметим еще одну проблему, которая касается такого момента, как опубликование договора. В «Собрании законодательства Российской Федерации» публикуется только текст закона без текста договора как его нормативного содержания. Сам же договор публикуется отдельно в «Бюллетене международных договоров».

Для того чтобы рассмотреть вопрос действия договора во времени, необходимо определить два момента: когда договор вступает в силу и на какой срок он заключается. В договоре должен быть четко определен момент вступления договора в силу, поскольку именно с этого момента у договаривающихся сторон возникают права и обязанности.

Итак, международный договор вступает в силу в том порядке, который предусмотрен самим договором. Момент вступления международного договора в силу чаще всего предусмотрен в самом договоре или специально согласовывается участниками переговоров. Договорная практика здесь чрезвычайно разнообразна и в отношении момента вступления международного договора в силу, и в отношении формы вступления.

Анализируемые международно – правовые документы согласно порядку вступления их в силу можно подразделить на несколько групп.

В первой группе документов моментом вступления в силу международного договора может быть дата, которая наступает ровно через 30 дней после обмена ратификационными грамотами (Соглашения с Грецией, США, Турцией, ФРГ и т. д.). Особняком стоит договор с Австрией. Срок, который должен истечь после ратификации, обговорен следующим образом: «Настоящее Соглашение вступает в силу первого числа третьего месяца, следующего за тем месяцем, когда был произведен обмен ратификационными грамотами» (ст. 10).

Во второй группе моментом вступления в силу двусторонних договоров является предусмотренное в соответствующих статьях условие о том, чтобы стороны сначала уведомили друг друга о завершении конституционных процедур. После этого акт вступает в силу по истечении 30 дней с даты получения, как правило, письменного уведомления.

Определенной законотворческой недоработкой, на наш взгляд, является то, что в вышеназванной группе международных договоров не уточняется, когда – после первого или после второго уведомления – начинается исчисление 30–дневного срока, необходимого для вступления договора в силу. Несложно представить такую ситуацию: одна сторона уведомила о завершении необходимых конституционных процедур, а вторая – пока нет, когда в таком случае будет начинаться момент вступления договора в юридическую силу? Интересно заметить, что эта неопределенность содержится и в Типовом проекте соглашения (ст. 10), одобренном постановлением Правительства Российской Федерации от 11 июня 1992 г.

Впоследствии эта двусмысленность была замечена. Например, в Соглашениях России с Кореей, Румынией, Францией о взаимной защите инвестиций, заключенных позднее, используется такая стандартная формулировка: «Каждая из Договаривающихся Сторон уведомит в письменной форме другую Договаривающуюся Сторону о выполнении процедур, установленных в ее стране для вступления в силу настоящего Соглашения. Настоящее Соглашение вступит в силу по истечении 30 дней с даты получения последнего уведомления».

Некоторые двусторонние договоры приобретают законную силу не по истечении 30 дней, а сразу, т. е. «в день, когда обе стороны уведомят друг друга о выполнении конституционных процедур».

Заканчивая международно – правовой анализ вопроса о вступлении в силу рассматриваемых двусторонних договоров, уточним следующий момент. Включаемая в них часто формула: «Настоящий договор вступает в силу с даты последнего уведомления (вариант: «с даты обмена уведомлениями») о выполнении внутригосударственных (варианты: «предусмотренных национальным законом, конституционных») процедур, необходимых для его вступления в силу» – применяется при несовпадении в двух государствах процедур, необходимых для вступления договора в силу.