Инвестиционное право. Учебник Гущин Василий

Экспроприация – изъятие принимающим инвестиции государством собственности инвестора под предлогом общественных интересов.

Экспроприацию следует отличать от национализации, так как при национализации речь идет, как правило, о принудительном изъятии иностранных капиталов из специфических сфер производства, таких как нефтедобыча, страховая и банковская система, рудная промышленность, в целях проведения социальных и экономических реформ.

В соглашениях, заключенных Россией, предусматривается, что меры по принудительному изъятию иностранной собственности могут приниматься только в тех случаях, когда этого требуют государственные или общественные интересы. При этом должен соблюдаться порядок проведения таких мер, установленный законодательством соответствующего государства, и они не могут носить дискриминационного характера, т. е. применяться могут только в отношении инвесторов определенной национальности.

В Законе об иностранных инвестициях 1999 г. статья 8 устанавливает гарантии компенсации при национализации:

1) имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором Российской Федерации;

2) при национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки. Споры о возмещении убытков разрешаются в порядке, предусмотренном статьей 10 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

Сравнительный анализ соответствующих статей старого и нового законов об иностранных инвестициях выявляет, что в последнем отсутствует общепринятое в международном праве правило о возможной национализации только в случае, когда эта мера применяется в общественных интересах. Кроме того, из новой редакции гарантии компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями совершенно выпало указание о «быстрой адекватной и эффективной компенсации», которое присутствовало в статье 7 Закона 1991 г., а также практически во всех международных договорах, посвященных вопросам защиты инвестиций (соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности стран СНГ от 24 декабря 1993 г.), и только Конвенция о защите прав инвестора говорит об адекватной компенсации, опуская два других признака. В Федеральном законе данный принцип определения компенсации инвестору не приводится.

Статья 8 Закона 1999 г. слишком скупо говорит о компенсации в случае национализации. Закон об иностранных инвестициях 1991 г. содержал специальную статью «Компенсация и возмещение убытков иностранным инвесторам», которая была сформулирована значительно полнее и соответствовала нормам международного инвестиционного права. В ней отмечалось, что компенсация, выплачиваемая иностранному инвестору при национализации и реквизиции, должна соответствовать реальной стоимости национализируемых или реквизируемых инвестиций непосредственно до момента, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей национализации или реквизиции («адекватная компенсация»), выплачиваться в той валюте, в какой были осуществлены инвестиции, или в любой другой иностранной валюте, приемлемой для иностранного инвестора («эффективная компенсация») без необоснованной задержки. Причем предусматривалось, что на сумму компенсации до ее выплаты начисляются проценты, и еще один важный момент – убытки, компенсируемые инвестору, включали упущенную выгоду.

К сожалению, Федеральный закон об иностранных инвестициях не решает вопроса о возмещении (невозмещении) упущенной выгоды при национализации. Пункт 3 ст. 8 Закона, предусматривая возмещение стоимости национализируемого имущства и «других убытков», не раскрывает, что это значит. При реквизиции выплачивается стоимость реквизируемого имущества, а при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, сохранившееся имущество в судебном порядке может быть истребовано обратно, с возвратом полученной суммы компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества, т. е. упущенная выгода при реквизиции не компенсируется.

Таким образом, Федеральный закон не только не внес ясности в порядок определения размера и выплаты компенсации, но даже, на наш взгляд, совершил определенный регресс по сравнению со старым Законом, исключив упоминание об эффективности и быстроте выплаты компенсации.

Гарантия режима национального благоприятствования . Термины «национальный режим» и «режим наибольшего благоприятствования» восприняты законодательными и международными актами, регулирующими привлечение иностранных инвестиций, из договоров о торговле и мореплавании, где первый означал уравнивание прав иностранных коммерсантов с отечественными, а второй – уравнивание в правах иностранных коммерсантов из разных государств между собой.

В соответствии со статьей 15 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» государство гарантирует всем субъектам инвестиционной деятельности независимо от форм собственности обеспечение равных прав при осуществлении инвестиционной деятельности. Это положение фактически закрепляет национальный режим осуществления инвестиционной деятельности для иностранных инвесторов в Российской Федерации.

Статья 6 того же Закона определяет, что из этого правила федеральными законами могут быть предусмотрены изъятия. То же положение закреплено и в пункте 1 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях, где определено, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам. Иными словами, иностранные инвесторы пользуются такими же правами и несут те же обязанности при инвестиционной деятельности, что и российские инвесторы, а ограничения их прав могут быть установлены только федеральными законами.

Федеральный закон выделяет изъятия ограничительного характера (ограничивающие права иностранных инвесторов в определенных отраслях и сферах деятельности) и изъятия стимулирующего характера (предоставление иностранным инвесторам большего объема прав и льгот, чем инвесторам российским).

В пункте 2 ст. 4 Закона уточняется, что изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Нетрудно заметить, что указанная формулировка не что иное, как воспроизведение положения части 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации о допустимости ограничения прав и свобод человека и гражданина.

Эти изъятия в настоящее время нигде не содержатся в систематизированном виде: законопроект «О перечне отраслей, территорий и видов деятельности, в которых запрещается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов» так и не был принят Государственной Думой. С другой стороны, в качестве неполного иллюстративного перечня может быть использовано Положение к договору о защите инвестиций с США.

В перечне к Договору между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений указаны отрасли и виды деятельности, в которых могут устанавливаться ограничения для иностранного инвестора. Согласно Приложению Россия оставляет за собой право устанавливать или сохранять изъятия из национального режима в нижеуказанных отраслях или сферах деятельности: производство электроэнергии; производство урана и других делящихся материалов и изделий из них; собственность на землю, пользование недрами и природными ресурсами; строительство, установка и эксплуатация средств связи; собственность на недвижимое имущество и осуществление посреднических операций с ним; воздушный транспорт, морское и речное судоходство, обслуживание этих видов транспорта; добыча и переработка руд драгоценных металлов, редкоземельных элементов и драгоценных камней (включая необработанные) и др.

В отличие от изъятий ограничительного характера изъятия стимулирующего характера устанавливаются в виде льгот для иностранных инвесторов в интересах социально – экономического развития Российской Федерации. Установлено также, что виды льгот и порядок их предоставления устанавливаются законодательством Российской Федерации, что фактически закрепляет положение, согласно которому льготы стимулирующего характера могут предоставляться не только на основании положений федеральных законов, но и закрепляться и другими законодательными актами Российской Федерации. Изъятия же ограничительного характера устанавливаются исключительно федеральными законами.

Предоставление иностранным инвесторам равных прав и преимуществ с российскими субъектами права не означает невозможности определения отдельных отраслей, видов деятельности и территорий, куда не допускаются иностранные инвестиции по соображениям национальной безопасности, равно как не означает невозможности предоставления иностранным инвестициям более благоприятных условий по сравнению с общероссийскими в тех случаях, когда иностранные инвестиции осуществляются в наиболее важные для экономического роста отрасли народного хозяйства.

Гарантия использования на территории России и перевода за ее пределы денежных сумм . Один из наиболее важных вопросов для иностранного инвестора и принимающего государства – свободное перемещение капиталов и репатриация получаемых доходов за границу.

Гарантия репатриации капитала состоит в обязанности государства – реципиента прямых иностранных инвестиций не препятствовать переводу за границу прибылей, полученных иностранным инвестором в данной стране, а также текущих платежей, связанных с осуществленными им инвестициями, и сумм, вырученных при ликвидации инвестиций.

Проблема свободного перевода капиталов и перемещения полученных доходов с территории одного государства на территорию другого в первую очередь касается беспрепятственного вывоза текущих доходов инвестора (дивидендов, процентов и т. д.); сумм, выплачиваемых в погашение займов; вывоза первоначальных капиталовложений; платежей на основе договора; денежных средств, возникающих при ликвидации, частичной либо полной продаже капиталовложений; компенсации, получаемой инвестором в случае изъятия его собственности; любых других платежей в связи с капиталовложениями. Следует оговорить, однако, что статья 11 Закона об иностранных инвестициях 1999 г. не упоминает о возможности перевода сумм, выплачиваемых в погашение займов, что имеет большое значение при осуществлении деловой активности.

В российском инвестиционном законодательстве гарантия репатриации капитала была предусмотрена в статье 10 Закона «Об иностранных инвестициях в РСФСР», гарантировавшей право иностранных инвесторов переводить за границу платежи в связи с иностранными инвестициями, если эти платежи получены в иностранной валюте. Платежи, полученные в российской валюте (рублях), могли свободно реинвестироваться на территории России, держаться на счетах российских банков без права перевода за границу.

Теперь гарантия перевода платежей в иностранной валюте за границу установлена статьей 11 Закона об иностранных инвестициях и именуется гарантией использования на территории России и перевода за ее пределы доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм.

Необходимо отметить, что в ходе переговоров о заключении двусторонних договоров о защите инвестиций наиболее сложным был вопрос о возможности перевода доходов, полученных в национальной валюте. Стало известно, что 93 % учтенных иностранных инвестиций в 80–е годы были размещены в странах, обеспечивающих репатриацию доходов в национальной валюте [172] . В то же время (конец 80–х) во всем мире, наряду с СССР, лишь несколько стран полностью запрещали репатриацию доходов в национальной валюте от иностранных инвесторов: Болгария, Перу, Куба, Албания, Гвинея – Бисау.

Включив в соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений с другими государствами гарантии перевода капиталов и прибылей без ограничений, вне зависимости от того, в какой валюте они получены, СССР в конце 80–х годов пошел по пути международной практики.

В статье 11 Закона об иностранных инвестициях декларируется право иностранного инвестора после уплаты предусмотренных российским законодательством налогов и сборов на свободное использование прибыли и доходов на территории России для реинвестирования и других не запрещенных законодательством целей.

Иностранный инвестор имеет право на беспрепятственный перевод за пределы России доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, в том числе:

– денежных сумм во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего свой филиал на российской территории, по договорам и иным сделкам;

– компенсаций, полученных при реквизиции, национализации имущества иностранного инвестора;

– доходов от инвестиций, полученных в виде прибыли, дивидендов, процентов и других доходов (лицензионные и комиссионные вознаграждения, платежи за техническую помощь и другие вознаграждения);

– денежных сумм, полученных в связи ликвидацией инвестиций (имеются в виду денежные суммы, полученные иностранным инвестором в связи с ликвидацией коммерческой организации с иностранными инвестициями или филиала иностранного юридического лица, либо в связи с отчуждением инвестированного имущества, имущественных прав и исключительных прав на результаты интеллектуальной собственности).

В Законе недостаточно четко определено положение: «…и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте», думается, что данное положение нарушает право распоряжаться своими доходами по своему усмотрению и принцип свободы предпринимательской деятельности, так как оставляет на усмотрение других органов государственной власти право устанавливать перечень правомерно полученных доходов. Поэтому необходимо установить исчерпывающий перечень правомерно полученных денежных сумм иностранным инвестором, закрепив его в статье 11 Закона, так как в данной сфере регулирования предпринимательских отношений действует принцип «разрешено все, что закреплено законом», следовательно, «запрещено все, что не разрешено законом», а данное положение закрепляет общедозволительный тип правового регулирования, что является недопустимым в данной сфере правового регулирования.

Таким образом, полученные в иностранной валюте вышеперечисленные платежи могут беспрепятственно переводиться за границу, а денежные суммы, полученные на территории России (как в рублях, так (по законным основаниям) и в иностранной валюте), могут свободно реинвестироваться. Уплата соответствующих налогов и сборов является единственным условием.

Например, переводимые за границу дивиденды облагаются 20 %-ным налогом на прибыль, удерживаемым у источника выплаты (т. е. коммерческой организации с иностранными инвестициями), проценты – 15 %-ным налогом. В соответствии с международными договорами об избежании двойного налогообложения указанный налог на переводимые за границу дивиденды и проценты может взиматься по сниженной ставке или не взиматься вообще [173] .

Частным случаем гарантии иностранному инвестору права на реинвестирование и беспрепятственную репатриацию доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в связи с ранее осуществленными инвестициями следует считать гарантию права инвестора, осуществившего свой вклад в инвестиционный проект не деньгами, а имуществом или информацией в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, на беспрепятственный их вывоз за пределы России.

О беспрепятственном вывозе – неприменении нетарифных мер регулирования внешнеторговой деятельности (квотирования и лицензирования) говорится в статье 12 рассматриваемого Федерального закона.

Гарантии перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу . Важной новеллой Закона об иностранных инвестициях 1999 г. является норма статьи 7, устанавливающая гарантию «перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу», и если пункт 1 данной статьи, подтверждающий права иностранного инвестора на уступку своих прав требования и перевод долгов, не сообщает ничего нового по сравнению с гражданским законодательством, то в пункте 2 содержится впервые закрепленное на уровне федерального закона признание принципа суброгации в международном страховании иностранных инвестиций от политических рисков.

Статья 7 предусматривает, что «иностранный инвестор в силу договора вправе передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг), а на основании закона или решения суда обязан передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг) другому лицу в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации». Если иностранное государство или его государственный орган производит платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии от некоммерческого риска по договору страхования, предоставленной иностранному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных им на территории России, к этому государству или государственному органу переходят права или уступаются требования иностранного инвестора на указанные инвестиции. В России такой переход после вступления в силу Закона, т. е. с 14 июля 1999 года, признается правомерным.

Суброгация иностранного государственного страховщика в отношении прав иностранного инвестора на его инвестиции, пострадавшие от политических рисков (к таковым относятся риск неконвертируемости валюты страны – получателя инвестиций, риск причинения ущерба инвестициям в результате войны или гражданских беспорядков, риск экспроприации инвестиций властями принимающего государства), давно признана в межправительственных соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенных Россией и еще ранее – СССР с зарубежными странами, в которых созданы такие уполномоченные государственные органы по страхованию инвестиций своих национальных инвесторов за рубежом (например, Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений между СССР и Францией и др.).

Обычно иностранные инвесторы пытаются всеми мерами обезопасить свои инвестиции и не довольствуются лишь тем, что предлагает им в качестве защиты интересов государство – реципиент капитала. Они пытаются получить гарантии у собственного государства, а также застраховать свои инвестиции в страховых компаниях или международных организациях, занимающихся вопросами страхования (например, Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций – МИГА). Страхованию и защите от политических рисков придается особое значение.

Практически в любом соглашении о защите капиталовложений содержатся условия следующего содержания (Договор СССР – ФРГ 1989 г.): «Если одна из Договаривающихся Сторон осуществляет выплату компенсации своему инвестору на основании гарантии капиталовложения, осуществленного последним на территории другой Договаривающейся Стороны, то эта другая Договаривающаяся Сторона будет признавать в силу закона или Договора передачу всех прав или требований этого инвестора первой Договаривающейся Стороне. Другая Договаривающаяся Сторона признает также вступление первой Договаривающейся Стороны в эти права или требования, которые первая Договаривающаяся Сторона вправе осуществлять в таком объеме, что и инвестор, как если бы Сторона не заменила его в данном правоотношении». В данном случае речь идет о том, что собственное государство инвестора на основании выданной этому инвестору гарантии возмещает ущерб, причиненный ему в принимающей стране, и тем самым становится на место инвестора и приобретает права и обязанности.

В связи с тем, что признание суброгации является принципиально важной гарантией для инвестора, практически во всех заключенных соглашениях подробно оговариваются ее условия, а также последующие права и действия принимающего государства, инвестора и соответствующего агентства.

МИГА придает большое значение принципу суброгации и исходя из него определяет условия предоставления гарантий. Агентство еще до оформления договора о предоставлении гарантии конкретному инвестору ставит в известность принимающее инвестиции государство о своем намерении выдать такие гарантии и указать, какие риски ими покрываются. МИГА заключает договор о гарантии после положительной реакции данного государства. После выплаты компенсации владельцу гарантии Агентству уступаются права или требования, связанные с гарантированными капиталовложениями, которые могут быть у владельца в отношении принимающей стороны [174] .

В Великобритании, ФРГ, Франции, Италии, Австрии защита от политических рисков инвестиций на территории России происходит, как правило, через соответствующие агентства страны инвестора, капитал которых принадлежит государству. В случае нанесения инвестору ущерба, в частности национализации его собственности, он обращается в застраховавшее его агентство и практически сразу получает компенсацию. Агентство, выплачивая компенсацию, вступает в права инвестора на то имущество, которому нанесен ущерб или которое было национализировано, и получает его права на предъявление претензий. Потом агентство направляет иск иностранному государству (в национальные или международные суды), ведет с ним переговоры по выплате справедливой адекватной и эффективной компенсации за причиненный ущерб.

Закрепление принципа суброгации и на уровне Федерального закона об иностранных инвестициях призвано продемонстрировать серьезность намерений России защищать иностранные инвестиции от политических рисков. Признание суброгации практически означает признание обязанности уплатить компенсацию за утраченные инвестиции иностранному государству как правопреемнику (цессионарию) инвестора.

Особенности налогообложения для соглашений о разделе продукции (СРП). Российскому законодательству известны две договорные формы капиталовложений – соглашения о разделе продукции и соглашения о финансовой аренде. Поскольку Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. «О соглашениях о разделе продукции» (далее – Закон о СРП) регулирует отношения, связанные с крупнейшими капиталовложениями в российскую экономику, видится целесообразным уделить ему особое внимание.

Соглашения о разделе продукции – соглашения о капиталовложениях в нефтедобывающую и нефтеперерабатывающую промышленность, причем капиталовложениях крупных, рассчитанных на длительный период.

СРП являются особой договорной формой недропользования в Российской Федерации. Суть их сводится к следующему: по условиям соглашений государство предоставляет инвестору исключительные права на пользование недрами на определенном участке, а инвестор осуществляет разработку предоставленных недр за свой счет и на свой риск. С начала промышленной добычи минерального сырья инвестор получает право на компенсацию своих затрат на разработку месторождения. Оставшаяся после возмещения этих затрат продукция является прибыльной и подлежит разделу между сторонами (государством и инвестором) по условиям СРП. Инвестор обязан платить налог на прибыль со своей доли прибыльной продукции.

По Закону о СРП инвестор должен уплачивать только два федеральных налога:

– налог на прибыль

– и роялти, т. е. плату за использование природных ресурсов (платежи за пользование недрами).

На время действия соглашения инвестор освобождается от многочисленных налогов, сборов, акцизов и иных обязательных платежей (за исключением обязательных платежей по социальному и медицинскому страхованию своих работников – граждан России, а также в Государственный фонд занятости населения Российской Федерации в соответствии с российским законодательством). Взимание всех этих налогов и сборов заменяется соответствующим разделом продукции на условиях СРП.

Другими словами, указанные налоги и сборы учитываются при определении доли государства в распределяемой продукции. Освобождение от федеральных налогов и сборов предусматривает освобождение и от налогов и платежей на местном уровне, причем также путем введения механизма раздела продукции. Если законами и иными нормативными актами субъектов Российской Федерации или правовыми актами органов местного самоуправления не предусмотрено освобождение инвестора от налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет Федерации и местные бюджеты, то часть прибыльной продукции, причитающейся инвестору в соответствии с условиями соглашения, увеличивается за счет соответствующего уменьшения доли государства на величину, эквивалентную сумме фактически уплаченных в бюджет налогов, сборов и иных обязательных платежей.

Закон о СРП устанавливает следующие особенности уплаты налога на прибыль: объектом обложения является стоимость части прибыльной продукции, принадлежащей инвестору по условиям СРП.

Не облагаются налогом суммы превышения фактических расходов на оплату труда над их нормируемой величиной. Не облагаются налогом на прибыль и суммы выплаченных дивидендов. Сказанное относится лишь к уплате налога на прибыль инвестора, полученную в результате исполнения СРП, и не распространяется на уплату налога на прибыль по другим видам деятельности.

За пользование недрами инвестор уплачивает государству:

разовые платежи (бонусы) при заключении соглашения и (или) по достижении определенного результата, установленные в соответствии с условиями соглашения;

ежегодные платежи за поисковые работы, сейсмосъемку и разведочное бурение на договорной площади (рента), производимые в расчете на единицу используемой площади;

регулярные платежи (роялти), установленные в процентном отношении от объема добычи минерального сырья или от стоимости произведенной продукции.

В целом иностранные компании удовлетворены той схемой налогообложения, которая представлена в Законе о СРП.

Среди льгот, предоставляемых иностранным инвесторам, можно отметить следующие.

В соответствии со статьей 35 Закона Российской Федерации от 21 мая 1993 г. «О таможенном тарифе» от пошлины освобождаются:

товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации или вывозимые с этой территории для официального или личного пользования представителями иностранных государств, физическими лицами, имеющими право на беспошлинный ввоз таких предметов на основании международных соглашений Российской Федерации или российского законодательства (п. «в»);

оборудование, приборы и материалы, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации для реализации целевых социально – экономических проектов жилищного строительства для военнослужащих, создания, строительства и содержания центров профессиональной переподготовки военнослужащих, лиц, уволенных с военной службы, и членов их семей, осуществляемых за счет займов, кредитов и безвозмездной финансовой помощи, предоставляемых международными организациями и правительствами иностранных государств, иностранными юридическими и физическими лицами в соответствии с межправительственными и межгосударственными соглашениями, а также соглашениями, подписанными по поручению Правительства Российской Федерации уполномоченными им органами исполнительной власти (п. «к»).

§ 3. Процессуальные гарантии урегулирования инвестиционных споров

Гарантии обеспечения надлежащего разрешения споров, связанных с иностранными инвестициями. Система гарантий прав инвесторов в полном виде должна включать в себя и гарантию процессуальную, т. е. юридически закрепленную возможность обращения в юрисдикционный орган в случае нарушения государством вышеуказанных материально – правовых гарантий прав инвесторов.

Иностранным инвесторам соглашения о защите капиталовложений, которые заключаются Россией с зарубежными государствами, предоставляют возможность обращаться в третейский суд за разрешением споров в случаях ущемления их интересов принимающим государством. Для инвестора такое право приобретает особое практическое значение в случаях принудительного изъятия государством его собственности, задержки при переводе текущих платежей или причитающихся ему доходов, дискриминационного отношения к нему со стороны государства.

В Законе об иностранных инвестициях 1999 г. содержится статья 10, предоставляющая иностранному инвестору гарантию обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории России иностранным инвестором. Эта гарантия состоит в том, что спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории России, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитражном (третейском) суде. Другими словами, в вопросах процессуальной право– и дееспособности иностранных инвесторов и правил подведомственности и подсудности по спорам с их участием делается отсылка к федеральному законодательству по вопросам гражданского и арбитражного судопроизводства, а также к Закону Российской Федерации от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже». Названный Закон разрешает передавать в международный коммерческий арбитраж в России и за границей не только споры между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных странах (т. е. между иностранными и российскими лицами), но и споры российских организаций с иностранными инвестициями между собой или с российскими коммерческими организациями без иностранных инвестиций, а также участников коммерческих организаций с иностранными инвестициями между собой (видимо, даже если оба участника являются российскими организациями без иностранных инвестиций).

С учетом того, что деятельность по осуществлению иностранных инвестиций является предпринимательской, так как направлена на извлечение прибыли (дохода) от вложений иностранного капитала на территории России, споры иностранных инвесторов, обладающих статусом юридического лица или индивидуального предпринимателя, со своими российскими контрагентами или с государственными органами подлежат разрешению в арбитражном суде Российской Федерации по месту нахождения ответчика.

В соответствии с Законом 1991 г. инвестиционные споры, в «том числе споры по вопросам размера, условий или порядка выплаты компенсации» за национализацию или реквизицию иностранных инвестиций, были отнесены к компетенции Верховного Суда Российской Федерации. Федеральный закон 1999 г. не выделяет инвестиционные споры в отдельную категорию.

Чаще всего в межправительственных соглашениях предусматривается передача инвестиционных споров на рассмотрение арбитража ad hoc, образуемого на основании Арбитражного регламента Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Нератифицированный Договор о поощрении и взаимной защите инвестиций Российской Федерации с США и действующие Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений Российской Федерации с Румынией, Чехией, Словакией и Японией предусматривают, что возможно также урегулирование споров в постоянном международном арбитражном органе – Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) или в соответствии с процедурой дополнительного средства по осуществлению арбитражной процедуры МЦУИС.

МЦУИС был создан в соответствии с Вашингтонской конвенцией о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (1965 г.) и рассматривает споры между инвесторами из государств – членов Конвенции и государствами – реципиентами инвестиций, также участвующими в Конвенции. Таким образом, обращение в арбитраж МЦУИС возможно, только если и государство – сторона в споре, и государство, чьим гражданином или юридическим лицом является инвестор, – участники Конвенции.

Создание международно – арбитражного механизма урегулирования инвестиционных споров неразрывно связано с проблемами утверждения принципов и норм международно – правовой защиты зарубежных капиталов в государствах – реципиентах. Международно – правовое регулирование иностранных инвестиций сегодня является, как уже неоднократно подчеркивалось, одним из юридических столпов, стабилизирующих поступательное функционирование мировой экономики. Оно опирается на основополагающий неолиберальный экономический порядок, обеспечивающий свободное, беспрепятственное движение капиталов, товаров и услуг по всему миру в соответствии с уставами, другими учредительными документами универсальных международных организаций.

Вопрос о международно – правовой защите иностранной собственности, и в первую очередь в сфере разрешения инвестиционных споров, оставался ареной ожесточенных дискуссий между развивающимися и развитыми государствами в течение почти всего XX столетия. В соответствии с доктриной Кальво развивающиеся страны во главу угла политики в отношении иностранных инвестиций поставили так называемый национальный стандарт, который признавал только внутригосударственные формы и методы регулирования иностранных инвестиций. Это было ответом государств Латинской Америки, а впоследствии Азии и Африки на применявшуюся в отношении их «дипломатию канонерок». В своем конституционном праве, а также в договорной и дипломатической практике они следовали принципам, провозглашенным К. Кальво: никакого иностранного арбитража над актами суверенных правительств; только национальные суды вправе рассматривать дела, связанные с инвестиционными спорами.

В основе острых разногласий по поводу формирования международно – правового механизма защиты инвестиций – уходящее корнями в идеологию различие между «открытой» политикой в отношении прямых иностранных инвестиций и «регулируемыми» режимами. Причем политика эта основана на неоклассических экономических рецептах и направлена на прогрессивную либерализацию национального контроля над вопросами прибытия в страну, обустройства и последующими операциями прямых иностранных инвестиций. В то время как «регулируемые» режимы всегда испытывали скептицизм в отношении эффективности политики свободного рынка, поддерживая в той или иной степени вмешательство государства в процесс прямых иностранных инвестиций.

Ожесточенная дискуссия, развернувшаяся в 70–е годы XX века по инициативе развивающихся стран вокруг транснациональных корпораций, стала вызовом традиционным западным концепциям защиты инвестиций в рамках международного права, главным образом в виде авторитетных документов ООН. Основные положения резолюций ООН (Декларация и Программа действий по установлению нового международного экономического порядка (НМЭП, 3201, 1974) и Хартия экономических прав и обязанностей государств (3281, 1974) закрепляли, в частности, исключительное применение внутригосударственного права, право государств национализировать иностранную собственность и отменять заключенные или уже действующие контракты при регулировании компенсаций исключительно национальным законодательством. Кроме того, они призывали к отказу от международного арбитража в качестве механизма урегулирования инвестиционных споров в пользу исключительной юрисдикции национальных судов (доктрина Кальво), а также от гарантированных международным правом привилегий и гарантий для иностранных инвесторов.

Вопрос об иностранных инвестициях горячо обсуждался исключительно в плоскости конфликта между национальным суверенитетом и международно – правовым регулированием, с одной стороны, и заинтересованностью экономически развитых стран в защите своих зарубежных компаний – с другой. С этой точки зрения больший объем регулирования нормами международного права представлялся как бы выражением национального суверенитета, что было хорошо для принимающего государства, в то время как больший объем защиты отвечал исключительно интересам государства, откуда происходили инвестиции [175] .

Вышеназванные резолюции ООН, очевидно, в какойто мере были ответом разработке и принятию под эгидой МБРР 18 марта 1965 года Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и национальными физическими и юридическими лицами, которая вскоре стала первым универсальным, общепризнанным международно – правовым актом в этой сфере. Но позиции стран третьего мира, сформулированные на форумах ООН в виде вышеназванных резолюций в силу преобладающего большинства развивающихся стран на Генеральной Ассамблее, так и не были поддержаны западными странами – экспортерами капитала. Наоборот, в ходе широкомасштабного заключения с развивающимися государствами двусторонних инвестиционных договоров странам – экспортерам капитала удалось в целом юридически закрепить в них западные стандарты режима иностранных инвестиций, в том числе в сфере урегулирования инвестиционных споров. Более того, формы и методы решения инвестиционных споров в соответствии с нормами обычного международного права получили особое юридическое закрепление в двусторонних инвестиционных договорах (ДИД), которые были полностью посвящены охране инвестиций и включали соответствующие материально – правовые нормы. Как выяснилось, многие из стран третьего мира, выступавшие против определенных принципов и стандартов, выдвинутых традиционными доктринами международного права, тем не менее были подготовлены к их принятию из прагматических соображений. Первоначально большинство ДИД было заключено между западноевропейскими и африканскими странами. Латиноамериканские страны, следуя доктрине Кальво, долгое время воздерживались от такой практики.

Новый импульс созданию двусторонней международно – правовой защиты инвестиций был дан в 70–80–е годы прошлого века. Сеть ДИД заметно увеличилась в 90–х годах. Тогда число подобных договоров достигло более 1100. Количество стран – участниц двусторонних договоров по защите инвестиций превысило в конце ХХ века 160 [176] . Что касается нашей страны, то она стала на этот путь в 1989 году и на сегодня имеет соглашения о поощрении и защите капиталовложений более чем с 50 государствами.

Двусторонние инвестиционные договоры преследуют цель усовершенствования защиты прямых иностранных инвестиций, в особенности в развитых странах и странах с переходной экономикой. Для стимулирования притока капитала они устанавливают ясные, простые и реализуемые правила, улучшающие инвестиционный климат. Наряду с обеспечением и поощрением допуска инвестиций, гарантий высоких стандартов обращения они призваны обеспечить правовую защиту по международному праву, а также доступ к международным средствам разрешения споров на случай их возникновения. При этом двусторонние инвестиционные договоры регулируют вопросы, которые иностранные инвесторы считают для себя важными, направленными на создание более надежного транспарентного, а значит, стабильного и предсказуемого правового режима, который национальное законодательство страны – реципиента обеспечить не может.

Многосторонняя международно – правовая защита иностранных инвестиций в отличие от аналогичного двустороннего механизма оказалась делом крайне трудным. Первые попытки создать международно – правовые нормы на конвенционной основе предпринимались в рамках обсуждения Устава Международной торговой организации (МТО), который так и не вступил в силу в связи с глубокими противоречиями между западными странами и третьим миром. Разработанный впоследствии в рамках Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) проект Конвенции о защите иностранной собственности за границей также не вступил в силу.

В отличие от так и не состоявшегося Кодекса ООН о правилах поведения транснациональных корпораций, где первоначально главная роль отводилась контролю за деятельностью инвесторов, были приняты другие международно – правовые документы рекомендательного характера, устанавливающие более благоприятный режим поощрения и защиты для прямых иностранных инвесторов. Наиболее важными являются Декларация и Руководящие принципы ОЭСР в отношении многонациональных предприятий 1976 г. и Руководящие принципы Всемирного банка в отношении режима прямых иностранных инвестиций 1992 г. Оба документа содержат положения о международно – арбитражной защите иностранных инвесторов. В рамках ОЭСР с 1995 года начала свою деятельность специальная рабочая группа по разработке Многостороннего инвестиционного соглашения (МИС, MIAMultilateral Investments Agreement). Толчком к разработке МИС послужили многосторонние торговые переговоры в Уругвайском раунде в рамках ГАТТ, в результате которых была создана Всемирная торговая организация (ВТО).

Однако переговоры в ОЭСР по МИС были прекращены в 1998 году – в значительной степени в связи с общей позицией Франции, направленной на противодействие процессам глобализации в экономике вкупе с зачастую неафишируемой оппозицией МИС со стороны неправительственных организаций. Переговоры по этому вопросу пока зашли в тупик, и их возобновление не предвидится [177] , хотя кроме ОЭСР заключить многосторонний кодекс прямых инвестиций призывает и Европейский Союз (ЕС). В частности, неоднократно предлагалось разработать глобальные правила в отношении режима прямых иностранных инвестиций под эгидой ВТО. По мнению ЕС, привлекательность ВТО имеет двоякий характер: с одной стороны, она охватывает большое число государств, включая развивающиеся страны; с другой – ВТО располагает обязательным механизмом урегулирования споров, способным дать предлагаемому кодексу международно – правовую силу. Сама комиссия ЕС выдвинула предложения о незамедлительном начале обсуждения в ВТО проекта Кодекса многосторонних инвестиций. Предполагается, что это будет происходить параллельно с координацией позиций государств – членов ЕС по вопросам прямых иностранных инвестиций [178] .

Принципиальную роль в международно – договорном закреплении наднациональных форм урегулирования инвестиционных споров призван сыграть Договор к Энергетической хартии (ДЭХ), подписанный в Лиссабоне 17 декабря 1994 года в развитие декларативной Европейской Энергетической хартии 1991 года и вступивший в силу 16 апреля 1998 года. В настоящее время в этом первом крупном многостороннем договоре, предусматривающем разносторонние обязательства правительств в отношении защиты и режима иностранных инвестиций в энергетической сфере, участвуют более 50 государств. Россия принимает участие в нем до момента ратификации на временной основе.

Наиболее мощным средством обеспечения инвестиционного режима ДЭХ является, по мнению специалистов, инвестиционный арбитраж в соответствии со статьей 26 как один из вариантов, предоставляемых только инвестору. Причем последнему нет необходимости предварительно согласовывать механизм арбитражного разбирательства. Инвесторы могут, следовательно, вчинять иск всем государствам – членам ДЭХ за нарушение обязательств по части III ДЭХ. Не будет преувеличением отметить, что ДЭХ, о чем будет сказано далее, является первым беспрецедентным, многосторонним договором, установившим прямой арбитраж между инвестором и государством, что было предметом споров, как уже говорилось, на протяжении многих лет.

Таким образом, международное право, касающееся иностранных инвестиций, переживает диаметрально противоположные перемены под влиянием резкого изменения взглядов и политики на эту проблему. Отрицательное отношение к ним в 70–е годы привело к принятию в области инвестиций ограничительных мер в национальнм законодательстве, а также к резко отрицательному отношению к ним в ходе международно – правовых дебатов, где главенствующую роль играла ООН. В те же годы экспортеры капитала прилагали усилия для сохранения защиты, которую дают традиционное международное право и двусторонние договоры о защите инвестиций (ДИД). Масштабным выражением этого в конечном итоге стало противоречие между Севером и Югом. На рубеже веков маятник качнулся в обратную сторону: либерализация, приватизация, дерегулирование и национальная конкурентоспособность являются в настоящее время ключевыми парадигмами преобладающих взглядов в экономической политике и законодательстве.

Доктринальной основой транснационального арбитража следует считать идею о взаимовлиянии и взаимодействии национального и международного права, этих двух самостоятельных и постоянно взаимодействующих правовых систем. Этот сложный, во многом противоречивый процесс становится мощным фактором правового обеспечения мироустройства в условиях глобализации. Международное право приобретает новый смысл, особенно в последнее время. Если раньше сфера его влияния была достаточно ограниченной и оно развивалось как бы параллельно тем отраслям, которые регулируются национальным правом, то теперь международное право еще теснее смыкается с внутригосударственным правом, а его структуризация в значительной мере зависит от общего подхода в системах национального права. Сфера международно – правового регулирования расширяется за счет объектов национального регулирования. Причем этот процесс происходит не столько путем их изъятия, сколько путем совместного регулирования, следовательно, международное право выступает как гарант и как общий правовой стандарт для национальных правовых систем.

Одним из важнейших направлений при осуществлении современной инвестиционной политики должен стать новый подход к проблеме привлечения иностранных инвестиций, основанных на реалиях глобализационных процессов, что требует создания надежного международно – правового и национально – правового механизмов защиты, призванных обеспечить реализацию законных прав и интересов инвесторов. Общий для правового режима иностранных инвестиций характерный признак можно определить как юридическое обеспечение предпринимательской деятельности, осуществляемой в условиях чужого государства, выступающего в роли реципиента капитала извне. Это, по существу, означает, что правовое положение иностранного инвестора на территории чужого государства всегда остается уязвимым независимо от конкретной общественно – политической обстановки на конкретном этапе социально – экономического государства. С точки зрения теории и практики международного права уязвимость иностранного инвестора, осуществляющего свою деятельность в чужом государстве, является следствием его подчиненности юрисдикции принимающего инвестиции государства, где иностранный инвестор осуществляет свой проект. Такое специфическое положение иностранного инвестора требует установления четких и ясных государственных гарантий, которые исключали бы малейшую возможность проявления произвола со стороны административных органов или принятия какихлибо дискриминационных мер. В связи с этим следует отметить, что инвестиционное законодательство в равной мере направлено на регулирование действий иностранных инвесторов и самого государства, принимающего иностранные инвестиции, в том числе судебного механизма урегулирования инвестиционных споров.

Рассмотрим в этом контексте систему Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД), ставшую самой значимой из созданных до сих пор подобных систем. Конвенция по урегулированию инвестиционных споров была разработана в рамках Международного банка реконструкции и развития (МБРР), подписана в Вашингтоне 18 марта 1965 года 46 государствами – членами Банка и в соответствии с ее положениями вступила в силу 14 октября 1966 г. В соответствии с Вашингтонской конвенцией был учрежден Международный центр по урегулированию инвестиционных споров – International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID – ИКСИД). На август 2002 года в Конвенции участвовали 135 государств. Анализ Вашингтонской конвенции показывает, что этот международно – правовой документ создает единый механизм, направленный на защиту иностранных инвестиций. При этом она исходит из единых принципов регулирования.

В структурном отношении положения Конвенции можно разделить на две группы: нормы, регламентирующие деятельность ИКСИД как международной организации, обладающей полной международной правосубъектностью, и нормы, регулирующие механизм рассмотрения инвестиционных споров. Наибольший интерес для нас представляют нормы, которые относятся ко второй группе, потому как именно в них заложена процедура защиты интересов инвесторов. В свою очередь, положения Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров можно разделить на три группы:

– нормы, определяющие компетенцию ИКСИД, или, пользуясь терминологией Конвенции, Центра по рассмотрению инвестиционных споров;

– положения, регулирующие порядок проведения примирительной процедуры;

– нормы, регламентирующие порядок исполнения решений Центра.

Условием обращения сторон в данный орган является их письменное согласие на передачу споров на разрешение. При этом статья 25 гласит, что согласие, выраженное уполномоченным органом договаривающегося государства, нуждается в подтверждении последним в момент передачи спора на разрешение Центру, если государство заранее при ратификации Конвенции не оговорит, что такого одобрения не требуется. Данные положения Конвенции, по словам французского юриста Д. Беттема, включены в нее «с целью удовлетворить излишнюю чувствительность государств, особенно проявляющуюся при ратификации Конвенции, и направлены на то, чтобы сохранить действие национальных норм об иммунитете государства» [179] .

В соответствии со статьей 25 Вашингтонской конвенции 1965 г. «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами, физическими или юридическими лицами других государств» к категории «инвестиционные споры» относятся споры, возникающие в связи с прямыми иностранными инвестициями между договаривающимся государством и лицами других договаривающихся государств, а именно:

– инвестиционные споры, которые вытекают из отношений, связанных с иностранными инвестициями;

– споры, возникающие между договаривающимся государством и иностранным частным инвестором;

– правовые споры, касающиеся сущности и объема юридических прав и обязанностей сторон, условий и размеров компенсации за нарушение обязательств по данному инвестиционному контракту.

Как видно, Вашингтонская конвенция довольно широко определяет категорию инвестиционных споров. Вероятно, ее авторы предполагали, что более конкретное определение будет дано в национальных законодательствах стран – участниц [180] . Этот вывод подтверждается положениями пункта 4 ст. 25 Конвенции, где сказано, что государство, давая свое согласие на рассмотрение инвестиционных споров согласно процедуре Международного центра урегулирования инвестиционных споров (ИКСИД), предусмотренной Конвенцией, может «уведомить Центр о категории или категориях споров, которые оно будет или, напротив, не будет рассматривать на предмет передачи в Центр». Это дает возможность, по мнению специалистов, сделать следующие выводы. Во – первых, государству – участнику Конвенции предоставляется возможность дать определение понятия «инвестиционные споры» в национальном законодательстве. Во – вторых, государство, самостоятельно определяя категории инвестиционных споров, передаваемых в ИКСИД для рассмотрения, косвенным образом дает определение названного выше понятия.

Следует заметить, что в сложившейся практике зарубежных государств под влиянием действующих в данной области норм международного права понятие «инвестиционные споры» трактуется достаточно широко и включает споры, возникающие из связанных с инвестициями отношений между принимающим государством и лицом другого государства, которое выступает в качестве инвестора. Текст статьи 10 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», регламентиуя порядок разрешения инвестиционных споров, не дает широкое определение самого понятия «инвестиционные споры». Кстати, нет его и в Федеральном законе «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

То обстоятельство, что эти базовые инвестиционные законы не содержат конкретного определения самой дефиниции «инвестиционные споры», объясняется, надо полагать, следующим. Понятие «инвестиционный спор» раскрывают в своих статьях двусторонние договоры о взаимной защите инвестиций. Например, Договор с США (ст. 6) предусматривает, что инвестиционный спор «определяется как спор по поводу толкования или применения договора о капиталовложении, наличия и последствий заявленного нарушения любого права, предоставляемого настоящим Договором или возникающего из него в отношении капиталовложения».

Возвращаясь в связи с этим к российскому Закону об иностранных инвестициях, следует тем не менее признать, что он все же содержит краткое определение обсуждаемой категории. Инвестиционным спором, согласно статье 10 Закона, является «спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации». Принципиально важным для нас является то, что данная статья Закона об иностранных инвестициях далее утверждает: инвестиционный спор «разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами…».

Примечательно, что основная часть арбитражной деятельности ИКСИД падает на период после 1990 года. За последние 12 лет из 32 решений вынесено 20. Учитывая, что за всю предыдущую деятельность этого одного из ведущих арбитражных центров, т. е. за 24 года, вынесено лишь 12 решений, можно заключить о постепенном становлении ИКСИД как признанного международного арбитражного центра. Можно предположить, что первоначально, в 70–е годы ХХ века, в силу ожесточенных дебатов в стенах ООН о приоритете суверенитета, национальной юрисдикции, о чем подробно говорилось выше, ИКСИД не пользовался особой популярностью. Впоследствии по мере все более увеличивающейся практики заключения международных двусторонних договоров наднациональные формы разрешения инвестиционных споров окончательно пробили себе дорогу. Об этом красноречиво говорит то обстоятельство, что только в 2000–2002 гг. ИКСИД вынес 15 арбитражных решений.

Следует отметить, что четыре из этих 32 арбитражных решений были отменены в рамках процедуры статьи 52 Конвенции, в соответствии с которой любая из сторон может посредством письменного заявления на имя Генерального секретаря ООН просить об отмене арбитражного решения по одной или нескольким из нижеследующих причин: а) суд был сформирован ненадлежащим образом; б) суд явно превысил свои полномочия; в) какойлибо член суда замешан в коррупции; г) имело место серьезное отступление от какоголибо существенного правила процедуры; д) в арбитражном решении не изложены соображения, на которых оно основано. В соответствии с процедурой Центра по получении такой просьбы председатель незамедлительно назначает из числа лиц, включенных в список арбитров, комитет ad hoc в составе трех человек, который может приостановить исполнение арбитражного решения впредь до рассмотрения такой просьбы. В случае отмены арбитражного решения спор по просьбе любой из сторон передается в новый суд.

Таким образом, Вашингтонская конвенция отнесла к компетенции ИКСИД широкий круг споров, ни малейшим образом не ущемляя иммунитета принимающего государства. Благодаря такому подходу она привлекла большое число участников. Юрисдикция международного специализированного арбитража ИКСИД первоначально определялась с учетом инвестиционного характера отношений. Положение изменилось, как уже было сказано, в связи с подписанием в 1979 году Дополнительного протокола к Вашингтонской конвенции, в котором предусматривались дополнительные средства разрешения споров и расширялась сфера применения ИКСИД. Созданный Вашингтонской конвенцией институт международного инвестиционного арбитража в соответствии с Дополнительным протоколом стал правомочен рассматривать споры, не только связанные с инвестициями, но также и вытекающие из коммерческих сделок, если последние выходят за рамки обычных коммерческих. Это отражает и практика ИКСИД. В качестве примера можно привести спор между Чешским обходным банком и Республикой Словакией, возникший в связи с операциями по переводу долга как результат приватизации Чешского банка [181] .

В соответствии с Дополнительным протоколом 1979 г. ИКСИД компетентен урегулировать спор и в случае, если одна из сторон в споре – государство или государство стороны в споре (инвестора) – не является участником Конвенции. Это представляется особенно важным для России, которая подписала Вашингтонскую конвенцию в 1992 году, но до сих пор не ратифицировала ее. В Типовом проекте Правительством Российской Федерации предусматривается, что для разрешения инвестиционных споров возможно обращение к средствам разрешения споров, предусмотренным в этих Дополнительных протоколах (постановление от 9 июня 2001 г. № 456 «О заключении соглашений о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений»).

Прямой арбитраж между инвестором и государством, о чем говорилось выше, был предметом споров на протяжении многих лет. Традиционно инвестиционные споры урегулировались в ходе переговоров между государствами, иногда в ходе межгосударственного арбитражного разбирательства. Страны Латинской Америки (впоследствии при поддержке социалистических стран) не признавали никакого иностранного арбитража над актами суверенных правительств. Западные страны не отличались иным поведением: их правительства практически никогда не соглашались направлять концессионные соглашения по освоению минеральных ресурсов в международный арбитраж. Чрезмерно одностороннее толкование национального суверенитета значительно утратило силу в последние два десятилетия также благодаря успешной деятельности ИКСИД, который создал правовую основу (и подтвердил политическую приемлемость) представления инвестиционных споров на рассмотрение специально созданного международного арбитражного учреждения с конкретными правилами процедуры.

С точки зрения теории и практики международного инвестиционного права принцип, согласно которому национальные законы об инвестициях могут устанавливать обязательные арбитражные процедуры без права выбора, не выдерживает критики. В пункте 24 Доклада совета управляющих Мирового банка, который прилагается к Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и национальными лицами других государств 1965 г., говорится: «Принимающее государство в своем законодательстве о содействии инвестициям должно предложить передать споры, возникающие в связи с некоторыми типами инвестиций, на судебное рассмотрение Центра, а инвестор может дать на это согласие в письменном виде».

Это означает, что если закон временно отменяется, то инвестор может подождать до возникновения спора с объявлением своего намерения использовать этот арбитражный механизм, который до того момента будет обязательным только для государства. Разумность и перспективность данного принципа подтверждает сам факт подписания Конвенции ИКСИД 130 государствами. Это, однако, не означает, что наличие и сфера охвата понятия о предложении передать правила (как в вышеприведенной цитате из Вашингтонской конвенции), содержащиеся в национальном законодательстве, не могут подразумевать иное. В деле Оазис Пирамид [182] , например, истец опирался на положение египетского Закона об инвестициях 1988 г., которое предусматривает: «Инвестиционные споры в отношении осуществления положений настоящего Закона рассматриваются… в рамках Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и национальными лицами других стран, к которой Египет присоединился Законом № 90 1971 г., там, где она применима».

ИЗ АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ

Правительство Египта признало, что эта форулировка оказалась недостаточной для установления обязательной юрисдикции. Процитированное положение было опубликовано на английском языке Главным управлением по делам инвестиций в брошюрах, раздаваемых инвесторам, однако правительство утверждало, что следует придавать значение только официальному тексту Закона об инвестициях на арабском языке, вызвав тем самым академические дебаты относительно корректности использования императивной формы глагола shall. Правительство утверждало также, что использование выражений «в рамках Конвенции» и «где она применима» указывает на необходимость отдельного согласия на юрисдикцию ИКСИД. Более того, позиция Египта такова, что простая ссылка на Конвенцию недостаточна для создания обязательной арбитражной юрисдикции, поскольку Конвенция предусматривает как примирение, так и арбитраж.

Хотя каждое из этих возражений было отвергнуто Трибуналом, этот пример показывает, с какой крайней осторожностью следует разрабатывать положения о юрисдикции и с какой готовностью ответчик по конкретному спору может воспользоваться любой двусмысленностью, которая могла бы свести на нет иск.

Широко распространено мнение, что в последнем деле с участием Республики Египет другой истец – инвестор также успешно использовал эту форму юридической отсылки на ИКСИД. Спор был урегулирован до принятия за основу какоголибо решения («Мануфэкчурес Тановер Траст компании» против Арабской Республики Египет и Главного управления по делам инвестиций и свободных зон, 1993).

В деле Гейтс Фараон против Республики Тунис (1988 г.) истец также ссылался на одну из статей Инвестиционного кодекса Туниса 1969 г. в качестве основания для юрисдикции ИКСИД. В данном случае урегулирование дела дружественным образом означало, что по возражениям, выдвинутым государством, арбитражного определения сделано не было.

В декабре 1994 года на основе положения Закона об инвестициях, касающегося арбитража, греческой инвестиционной компанией «Трейдекас Хеллас» была инициирована арбитражная процедура ИКСИД против Албании.

Немаловажно то обстоятельство, что ни в самой Вашингтонской конвенции, ни в работах, связанных с ее подготовкой, не содержится достаточных указаний относительно того, что же является применимым международным правом. Самостоятельные нормы и принципы, относящиеся к государственным контрактам, в значительной степени разрабатывались по отдельности посредством практики транснационального арбитража, в особенности в 60–80–х годах.

Большое значение для понимания действенности международного инвестиционного арбитража имеет практика решений ИКСИД, наиболее важными из которых считаются, в частности, прецеденты по делам «Техасо», «Liamco», «BP», «Aminoil», «Revere Copper», «AGIP». Эти судебные дела в наибольшей степени способствовали формированию доктрины международного права, относящейся к государственным контрактам.

Транснациональный арбитраж ИКСИД сыграл, таким образом, значительную роль в разработке международного инвестиционного права. Это можно объяснить двумя причинами. Во – первых, неспособностью самих государств конкретизировать посредством международного договора основные нормы международного права. Во – вторых, высокой степенью автономии, которая предоставляется современными законами об арбитраже вопросам транснациональной торговли. В результате наднациональный арбитраж постоянного характера (или формы ad hoc) стал важным и почти автономным институтом, посредством которого разрабатывается самостоятельное международное право [183] .

Двусторонние инвестиционные договоры содержат четкие и реализуемые нормы международно – правового урегулирования споров в этой сфере. ДИД предусматривают механизм за пределами юрисдикции принимающей стороны, призванной обеспечивать применение норм в случае споров. В большинстве ДИД, заключенных в последнее время, в том числе с Россией, предусматриваются эффективные механизмы разрешения споров: один – для споров между двумя договаривающимися государствами, а другой – для споров между принимающей страной и иностранным инвестором, которому нанесен ущерб.

В двусторонних соглашениях о взаимном поощрении и защите капиталовложений между Россией и другими государствами просматривается тенденция отдельно предусмотреть международную процедуру разрешения споров, обычно под эгидой ИКСИД. При заключении ДИД оба государства, как правило, дают согласие на обращение к юрисдикции ИКСИД в случае возникновения спора в будущем.

Прежде чем перейти к рассмотрению различных категорий споров между договаривающимися сторонами, между одной договаривающейся стороной и инвестором другой договаривающейся стороны, остановимся на досудебных или так называемых альтернативных способах урегулирования инвестиционных споров, предусмотренных ДИД. Дело в том, что как в первом, так и во втором случае двусторонние соглашения рекомендуют аналогичные формы и методы урегулирования споров, возникающих в процессе осуществления инвестиционной деятельности.

Надо сказать, что переговоры представляют собой простое, гибкое и удобное средство, применимое для разрешения любых споров, они обеспечивают непосредственный и конфиденциальный контакт между участниками спора, быстрое их ознакомление с взаимными претензиями и позициями, а также «самые различные нюансы возможных решений» [184] . Между тем в западной доктрине встречаются попытки какимто образом принизить значение непосредственных переговоров в качестве средства разрешения международных споров [185] .

Следует отметить, что использование альтернативных способов урегулирования инвестиционных споров довольно часто практикуется фирмами зарубежных государств. Что касается России, то такого рода фактов мало, хотя в практике Коммерческого арбитража при Московской торгово – промышленной палате имели место случаи обращения иностранных фирм с целью осуществления примирительного производства. Считается, что обращение спорящих сторон к подобным способам может оказаться для них весьма привлекательным, поскольку эти способы позволяют сэкономить значительные средства и разрешить спор в кратчайшие сроки [186] .

В двусторонних договорах предусматривается шестимесячный или трехмесячный срок досудебного разрешения инвестиционного спора между договаривающимися сторонами. Если же инвестиционный спор не будет разрешен путем переговоров и консультаций в течение указанного срока, то по требованию одной из договаривающихся сторон спор будет передан, как говорится в большинстве заключенных Россией договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, на рассмотрение третейского арбитражного суда.

Каким же образом происходит создание третейского суда? Во всех соглашениях о взаимной защите капиталовложений избрание третейского суда происходит непосредственно на основании Арбитражного регламента Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), который был рекомендован к использованию Генеральной Ассамблеей ООН в 1976 году. Он стал очень популярным и практически незаменимым при арбитраже ad hoc. Многие арбитражные центры, в том числе российские, имеющие собственные регламенты, допускают преимущественное использование сторонами регламента ЮНСИТРАЛ или обращение к нему для восполнения пробелов в их собственных регламентах.

Необходимо иметь в виду, что данный регламент ни в одной стране не имеет силы закона. Он может быть принят сторонами договора со следующей типовой оговоркой: любой спор, разногласие или требование, возникающее из данного договора или касающееся этого договора либо его нарушения, прекращения или действительности, подлежит разрешению в арбитраже в соответствии с действующим «в настоящее время Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ». Именно такую оговорку содержат все рассматриваемые двусторонние договоры.

Двусторонние международные соглашения России с другими государствами о взаимной защите капиталовложений по формам и методам разрешения инвестиционных споров условно можно разделить на четыре основные подгруппы.

В первую подгруппу целесообразно включить соглашения, предусматривающие, что регулирование споров производится третейским судом. Назначение членов третейского суда, как ив случае регулирования споров между двумя договаривающимися сторонами, т. е. государствами, производится на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г. Это предусматривает, что каждая сторона назначает по одному члену третейского суда и оба члена третейского суда совместно договариваются о кандидатуре гражданина третьего государства, который назначается договаривающимися сторонами в качестве председателя третейского суда. Но в данном варианте, не достигнув консенсуса, стороны обращаются к председателю Международного суда ООН или к председателю Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты с просьбой произвести необходимые назначения. Особенностью этой категории двусторонних соглашений, подчеркнем еще раз, является обстоятельство, предусматривающее только единственное средство разрешения инвестиционных споров – путем созыва третейского суда в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Такой вариант урегулирования споров содержат Соглашения России с Турцией (ст. 6), со Швейцарией (п. 3 и 4 ст. 8), с Канадой (ст. 9), Францией (ст. 7), КНР (ст. 9) и др.

Во второй подгруппе можно объединить соглашения, которые предусматривают альтернативные варианты разрешения возникшего инвестиционного спора. Помимо третейского суда ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) спор может быть передан в третейский суд в соответствии с Регламентом Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты. Вот как, к примеру, сформулировано данное правило в Соглашении Российской Федерации с Великобританией: «Если спор передан в международный арбитраж, то участвующий в споре инвестор будет иметь право передать спор: а) в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты; или б) международному арбитру или в арбитражный суд ad hoc, назначаемый по специальной договоренности или создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Арбитражное разбирательство будет проводиться в соответствии с этим Регламентом, если стороны в споре не договорятся в письменной форме о его изменении» (п. 3 ст. 8).

Третья подгруппа двусторонних соглашений состоит из тех международных договоров, которые кроме третейского суда ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ предусматривают также передачу спора на рассмотрение «в компетентный суд или арбитраж договаривающейся стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения» (Соглашения с Грецией (ст. 9), Польшей (ст. 10).

В последнюю, четвертую подгруппу международных договоров, выделяемую по формам и методам разрешения инвестиционных споров, можно включить Соглашения России со Словакией, с Болгарией и рядом других стран, согласно которым споры «могут быть по выбору инвестора переданы на рассмотрение:

а) в компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения;

б) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (Центр), если Российская Федерация и Словацкая Республика присоединятся к Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическим лицом других государств, подписанной в Вашингтоне 18 марта 1965 года (Конвенция), или путем использования Дополнительной процедуры Центра, если Российская Федерация или Словацкая Республика не являются участницами Конвенции;

в) в третейский суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ» (Соглашение со Словакией, ст. 8).

Следует, на наш взгляд, отдельно рассмотреть в этом плане Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений, поскольку его положения, регулирующие инвестиционные споры, заметно отличаются своей детализацией и, можно сказать, скрупулезностью.

В случае если сторона и гражданин или компания другой стороны не смогли разрешить инвестиционный спор альтернативным способом, то они «в любое время по истечении шести месяцев с момента возникновения спора могут согласиться в письменной форме на передачу спора для разрешения путем примирения или обязывающего арбитража в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров» (ст. 3а).

Заметим, что данная процедура может быть использована «только при условии, что:

i) данный спор не был передан гражданином или компанией для разрешения, в соответствии с любыми применимыми, ранее согласованными для разрешения спора процедурами; и

ii) заинтересованный гражданин или компания не передали данный спор в суды либо административные органы или компетентные организации Стороны, являющейся стороной в споре» (ст. 3а).

Особо заслуживающим внимания является здесь то важное обстоятельство, что Договор с США допускает пункт ii – инвестиционный спор может быть разрешен по желанию самого инвестора по национальному законодательству.

Интересно также, что в случае, если стороны в споре не смогут договориться, какую процедуру использовать – примирительную или обязывающий арбитраж, мнение заинтересованного гражданина или компании будет решающим. Разумеется, такой подход не может быть непривлекательным для иностранного инвестора.

Кроме Международного центра по урегулированию инвестиционных споров и национального законодательства, Договор с США также предусматривает, что инвестиционный спор может быть рассмотрен в арбитражном суде, создаваемом в соответствии и с Регламентом ЮНСИТРАЛ, причем этот Регламент может быть изменен по взаимному согласию сторон. Назначающим органом, о котором говорится в этом Регламенте, будет Генеральный секретарь Центра по урегулированию инвестиционных споров. Следующим отличительным признаком данного Договора является то, что в нем оговаривается еще одно условие: «Местом любого арбитража, проводимого в соответствии с настоящей статьей, будет государство, которое является стороной Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, подписанной в Нью – Йорке 10 июня 1958 года».

Таким образом, двусторонние инвестиционные договоры, широкомасштабное заключение которых происходило в 70–80–е годы ХХ века, образно говоря, прорвали брешь в системе отсутствия эффективного и обязательного механизма разрешения споров, связанных с инвестициями, и значительно улучшили положение.

Международные региональные арбитражные механизмы

Ломейские конвенции . Они представляют собой первый многосторонний инструмент международно – правового урегулирования инвестиционных споров. Последние два договора этой серии – III и IV Ломейские конвенции – внесли вклад в распространение арбитража при отсутствии контрактных отношений между сторонами. Конвенции призваны регулировать отношения между ЕС и АКТ – группой государств Африки, Карибского бассейна и Тихого океана. Важным средством осуществления Ломейских конвенций является Европейский фонд развития (ЕФР), штаб – квартира которого расположена в Брюсселе, а отделения имеются во всех регионах АКТ. В Ломейских конвенциях разными способами предпринимаются попытки урегулировать вопросы разрешения споров при осуществлении многочисленных контрактов на строительство объектов инфраструктуры, ориентируемых ЕФР [187] .

«Любой спор, возникающий между властями одного из государств АКТ и подрядчиком, поставщиком товаров или услуг, кандидатом или участником тендера в связи с заключением или выполнением контракта, финансируемого фондом, урегулируется через арбитраж в соответствии с процедурными правилами, утвержденными Советом министров», – гласит статья 238 (1) III Ломейской конвенции. Данное положение стало серьезным шагом вперед к арбитражному разрешению споров при отсутствии контрактных отношений между сторонами.

Как известно, качество арбитража зависит от его профессионализма; все разбирательство при таком режиме определяется надежностью и нейтральностью назначающего органа. Согласно правилам ЕФР (кстати, аналогичным правилам ЮНСИТРАЛ) сторонам предлагается согласовать субъект, являющийся назначающим органом (обычно специализированное учреждение или его руководитель). Но ситуация осложняется тем, что стороны часто неспособны, как показывает практика, достойно согласовать этот вопрос. В соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ в таком случае Генеральный секретарь Постоянной палаты Третейского суда в Гааге должен выбрать назначающий орган. Следуя этой логике, учредители Ломейских конвенций поступили бы вполне разумно. Но в последний момент некоторые делегаты, руководствуясь политическими мотивами, а не практическим здравым смыслом, обнаружили к своему удовольствию, что за всю историю Постоянной палаты Третейского суда в Гааге ее генеральным секретарем ни разу не был гражданин ни одной из стран АКТ. Поэтому было решено, что любая из сторон может «просить самого старшего по рангу из числа судей Международного суда в Гааге, являющихся гражданами государств – членов АКТ, осуществлять полномочия назначаемого органа». Другими словами, тот, кто из граждан стран ЕС и АКТ окажется членом Международного суда с наибольшим стажем, тот и будет не просто определять назначающий орган, а действовать в качестве такого органа. Естественно, подобный политический подход к арбитражу вряд ли целесообразен.

Кроме того, статья 238, как и некоторые другие положения этого сложного договора, редко учитывалась участниками переговоров с обеих сторон. Например, многие контракты, финансируемые ЕФР, были заключены, несмотря на то что они содержали процедуры урегулирования споров, противоречащие указанной статье.

Таким образом, статья 238 III Ломейской конвенции, хотя и несовершенная, концептуально стала значительным достижением в сфере арбитражного разбирательства при отсутствии контрактных отношений между сторонами. Но в то же время в силу вышеизложенных обстоятельств Ломейские конвенции не до конца выполнили поставленные задачи.

Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА) также содержит передовой международно – арбитражный механизм урегулирования инвестиционных споров. Глава 11 данного трехстороннего договора (между Канадой, Мексикой, США), озаглавленная «Инвестиции», закрепила право на выбор национального режима или режима наиболее благоприятствуемой нации, положив тем самым конец использованию доктрины Кальво, на чем долго и упорно настаивала Мексика. Как уже говорилось, латиноамериканские государства отказывались признавать понятие права иностранцев на иной режим, помимо национального. Кроме того, раздел «А» гл. 11 устанавливает, в частности, право репатриировать без задержки и в свободно используемой валюте все доходы и другие платежи, а также условия экспроприации.

Раздел «В» содержит описание механизма инициирования международной арбитражной процедуры. По сути, инвестор имеет право на выбор, согласно статье 1120, между арбитражем ИКСИД или арбитражем ЮНСИТРАЛ. Обращение в арбитраж не разрешается до истечения шести месяцев с момента «событий, вызвавших претензию». Такое условие защищает принимающее государство от слишком горячих инвесторов, которые немедленно выставляют претензии в связи с действиями государственных чиновников, что дает государству передышку для доработки или изменения мер, вызвавших спор. При этом инвестор должен согласиться на арбитраж, когда он выставляет претензию. Данное понятие, которое не имело бы смысла в традиционном контексте, является следствием арбитража при отсутствии контрактных отношений между сторонами, т. е. оно создает такие отношения при инициации арбитражной процедуры. Это важно для окончательного характера решений, в противном случае государство – ответчик оказалось бы заведомо в проигрышном положении, когда решение в его пользу стало бы окончательным, а благоприятное решение могло бы оспариваться инвестором по причине отсутствия его согласия на арбитраж. Такой вариант событий приобретает особую остроту всякий раз, когда государство намеревается выставить контрпретензию.

Примечательно, что статья 1126 («Консолидация») предусматривает возможность для государства требовать созыва «супертрибунала», действующего по правилам ЮНСИТРАЛ. Это на тот случай, если допустить (пока чисто теоретически), что сотни и даже тысячи инвесторов могут посчитать, скажем, введение нового налога мерой дискриминационной, нарушающей положения НАФТА.

Достижения НАФТА в инвестиционной сфере оказали большое влияние на последующий ход утверждения международно – арбитражного механизма разрешения споров.

Принципиальными положениями Договора к Энергетической хартии являются нормы статьи 26 о наделении инвесторов, которые считают, что им был нанесен вред в результате нарушения ДЭХ, правом предъявлять иск против одной из подписавших ДЭХ сторон, нарушивших его положения, для рассмотрения в ходе обязательной международной арбитражной процедуры от своего имени.

Цель ДЭХ – установить всеобъемлющий режим для всех аспектов инвестиций в области энергетики. Его положения охватывают, как правило, недискриминационный режим и запрет на введение связанных с экспортом импортных квот, а также принцип невмешательства в контрактные отношения и право на репатриацию доходов в конвертируемой валюте. Как видно, список вопросов, оспаривание которых допустимо, охватывает довольно широкий круг. Впервые в истории развития международно – арбитражного урегулирования инвестиционных споров статья 26 ДЭХ резко расширяет арбитражную юрисдикцию в сфере международных отношений. В принципе любая жалоба какоголибо иностранного энергетического предприятия на то, что оно пострадало от действий государственного органа, может привести к возбуждению арбитражной процедуры против любого государства, связанного положениями ДЭХ, даже против Европейского Союза (ЕС).

Положения ДЭХ, относящиеся к разрешению споров, зафиксированы в статьях 26–28 (ч. V). Как и в большинстве недавно заключенных ДИД, в них предусматриваются отдельные механизмы разрешения споров между государствами и споров между инвесторами, которым нанесен ущерб страной – реципиентом. Что касается первой категории споров, то в ДЭХ, как и в ДИД, предусматривается обращение в арбитражный суд ad hoc в случае, когда спор не удается разрешить по дипломатическим каналам. В связи с этим следует напомнить о статье 15 ДЭХ, посвященной суброгации, в которой, как и в большинстве ДИД, конкретно признается передача прав и требований договаривающейся стороне одним из ее подданных или одной из ее компаний и право осуществлять такие права и обеспечивать такие требования по отношению к другой договаривающейся стороне.

Статья 26 ДЭХ начинается с того, что любой спор между договаривающимися сторонами и инвестором, касающийся поощрения и защиты капиталовложений, должен разрешаться по возможности дружественным путем, т. е. без обращения в судебные органы. В случае, если альтернативный, внесудебный способ урегулирования инвестиционного спора не дал положительных результатов, инвестор может прибегнуть к его разрешению, используя один из следующих трех методов: передать его в суды или административные трибуналы договаривающейся стороны; воспользоваться любой применимой, предварительно согласованной процедурой; разрешить спор в соответствии с положениями, изложенными в статье 26.

Последний из этих методов предусматривает обращение к следующим организациям и документам: Международному центру по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД); Правилам дополнительной процедуры ИКСИД; Арбитражному регламенту Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) или Арбитражному институту Международной торговой палаты в Стокгольме.

Следует подчеркнуть, что срок представления спора для разрешения в соответствии с предложенными процедурами составляет всего три месяца. Кстати, двусторонние инвестиционные соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций иногда предусматривают шестимесячный срок (например, Договор между Российской Федерацией и США).

Как явствует из статьи 26 ДЭХ, помимо обращения в суды принимающего договаривающегося государства у инвестора есть альтернатива: разрешить спор любыми другими согласованными средствами или задействовать процедуры собственно статьи 26, т. е. инвестор может воспользоваться вариантом делокализованного разрешения спора. Этот вариант может оказаться предпочтительным в ех странах, где национальная судебно – арбитражная система считается недостаточно эффективной. Но здесь есть свои минусы, поскольку эта правовая норма предполагает отсутствие доверия со стороны инвестора к внутренней системе урегулирования споров принимающего государства. Однозначно, что такое положение уже само по себе не может свидетельствовать о хороших перспективах отношений между сторонами. В подобных обстоятельствах вариант арбитражного разбирательства в международном учреждении скорее всего будет крайним средством, используемым тогда, когда деловые отношения между сторонами уже ухудшились. По крайней мере, обращение в международную арбитражную организацию может быть разрешено в конкретном случае, если принимающее договаривающееся государство не дало согласия на передачу того же спора в международный арбитраж на более позднем этапе, когда первоначально достигнута договоренность о выборе внутренней процедуры урегулирования споров или иного согласованного метода в соответствии с правами государств и согласно статье 26 (3)(b)(i). Между прочим, 24 договаривающихся государства предпочли такое ограничение [188] .

Вместе с тем ситуация, когда инвестору могут не дать согласия на передачу спора в международный арбитраж, если он ранее передал спор в местный суд или административный трибунал либо передал его для разрешения в соответствии с предварительно согласованной процедурой разрешения спора, порождает определенные неувязки. Например, если в соответствии с национальным законодательством споры вначале должны рассматриваться в местных судах или трибуналах, то может ли страна – участница ДЭХ, которая была внесена в перечень в Приложении ID, помешать инвестору, которому нанесен ущерб, прибегнуть к международному арбитражу? Не лишит ли инвестора вынужденное, а не добровольное обращение в местные суды права на обращение в международный арбитраж по спорам, связанным с инвестициями, согласно ДЭХ? Дело в том, что желание предоставить инвесторам, потерпевшим ущерб, автоматический доступ к международному арбитражу в случае спора с принимающей страной явно контрастирует с тенденцией фиксирования такого права в большинстве ДИД.

Изучение инвестиционных положений ДЭХ позволяет сделать определенный вывод: этот многосторонний договор юридически закрепил новый способ установления прямого арбитража для частных инвесторов, независимо от положений конкретного арбитражного соглашения. Инвесторы, и только они, а не государства, могут выбрать национальные суды, предварительно согласованную процедуру регулирования споров или арбитраж по правилам ИКСИД, ЮНСИТРАЛ либо Стокгольмской торговой палаты. Эта международно – арбитражная концепция небесспорна, поскольку предложенный ею механизм фактически подменяет арбитражную юрисдикцию, обязательную для принимающего государства и необязательную для инвестора, в отношении любого механизма урегулирования, который стороны согласовали или могли бы согласовать между собой. (Иногда утверждается, что такой механизм предназначен для обеспечения дополнительной защиты мелких компаний, которые не обладают мощной переговорной позицией и знаниями для ведения переговоров по созданию эффективного арбитражного механизма самостоятельно.)

Новая арбитражная юрисдикция, введенная в правоприменительную практику ДЭХ, фактически дает возможность инвестору вести переговоры непосредственно с правительством, что само по себе выступает одной из конкретных форм урегулирования споров, и впоследствии выбрать, когда спор возникнет, международный арбитраж в соответствии со статьей 26 (4). За исключением стран, перечисленных в Приложении ID, инвесторы могут выбирать в момент возникновения спора соответствующую судебную инстанцию для такого разбирательства. Сначала они могут попробовать обратиться в национальные суды и, если эти попытки окажутся безуспешными, перейти к международному арбитражу. Таким образом, статья 26 устанавливает процедуру суперапелляции против национальных судов или договорного арбитража.

Под арбитражный механизм ДЭХ подпадают только споры, связанные с инвестициями, каковыми считаются все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором (ст. 1(5),(6). Споры, касающиеся доступа, особенно неимперативные предынвестиционные обязательства в соответствии со статьями 10 и 18, по всей видимости, исключены. Предынвестиционная деятельность, однако, может привести к возникновению ряда «мелких» инвестиций до наступления окончательного этапа «полной» инвестиции. После превышения порогового значения, содержащегося в определении инвестиции в статье 1 (6), инвестиции подпадают под это положение, если они являются элементом последовательных этапов между предварительной и окончательной инвестицией.

Арбитражный трибунал может рассматривать, как уже говорилось, только претензии о нарушении обязательств по ч. III. Ссылка на ч. III существенна применительно к тому, какие элементы она не охватывает явно и преднамеренно: споры в отношении транзита, конкуренции и окружающей среды.

Исключаются ли в таком случае из положений о рассмотрении в рамках инвестиционного арбитражного разбирательства какие бы то ни было обязательства по части IV? По мнению известного специалиста Томаса Вальде, об этом не приходится говорить [189] . Часть IV ДЭХ объединяет самые разные вопросы, причем некоторые из них предусматривают тот или иной конкретный метод урегулирования споров (ст. 19, посвященная экологии), другие косвенно ссылаются на часть III и инвестиционный арбитраж по статье 26. Большая их часть определяет условия толкования, пояснения и изъятия из обязательств принимающего государства, возникающих в соответствии с частью III ДЭХ.

Важным положением статьи 26 ДЭХ является согласие инвестора и договаривающейся стороны на передачу спора в международный арбитраж, что должно отвечать требованию, предъявляемому в отношении письменного согласия для статьи II Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г. (Нью – Йоркская конвенция). Кроме того, арбитражное разбирательство «по просьбе любой стороны в споре проводится в государстве, являющемся стороной Нью – Йоркской конвенции». В силу этого положения ДЭХ предусматривается разрешение спора согласно правилам международного арбитража и, кроме того, гарантируется приведение в исполнение арбитражных решений.

В подтверждение значимости этого условия сошлемся на такой пример. В 1995 году в Казахстане вступил в силу Закон об иностранных инвестициях. Однако новый Закон не содержит четкого определения в отношении того, что решения (органов, проводящих разбирательство с целью разрешения споров) будут приводиться в исполнение в судах Казахстана. В статье 27 (5) Закона об иностранных инвестициях говорится только, «что исполнение решений осуществляется на основе законодательства Республики Казахстан об исполнении решений суда». Остается открытым вопрос о том, чтобы быть правопреемником в отношении всех международных договоров, подписанных СССР, который, как известно, был участником Нью – Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение арбитражных решений 1958 г. Поскольку Казахстан впоследствии официально не объявил о своем присоединении к Нью – Йоркской конвенции, положения Закона об иностранных инвестициях неясны в том, что касается приведения в исполнение иностранных арбитражных решений.

По крайней мере в сфере инвестиций, связанных с энергетической областью, на которую приходится значительная доля иностранных инвестиций в Казахстане, правительство, по сути дела, согласилось на приведение в исполнение арбитражных решений. В статье 26 (8) ДЭХ говорится: «Арбитражные решения, которые могут включать решение об уплате процентов, являются окончательными и обязательными для сторон в споре… Каждая Договаривающаяся Сторона без задержки исполняет любое такое решение и предусматривает обеспечение эффективного исполнения таких решений на ее территории». Следовательно, ДЭХ можно толковать и в том смысле, что он способен уменьшать некоторые аспекты политического риска и делает это.

Оценивая способность ДЭХ уменьшать политический риск, необходимо учитывать два условия: рассматривается ли этот вопрос с точки зрения положения дел ex ante или с точки зрения положения дел ex post и по истечении какого периода времени ожидаются успехи в результате применения ДЭХ. По мнению специалистов, ДЭХ вносит небольшой вклад в дело уменьшения политических рисков на предынвестиционный период, которые особо обременительны только для малых компаний с ограниченными финансовыми и трудовыми ресурсами. Для этих компаний цена неудачи в связи с риском предынвестиционного этапа в подготовке конкретного проекта может включать в себя ущерб, понесенный компанией в связи с невозможностью одновременной разработки альтернативных проектов. В то же время крупные международные нефтяные компании в состоянии заниматься разработкой большого числа инвестиционных предложений одновременно.

Что касается осуществления инвестиций ex post, то процедуры разрешения споров, зафиксированные в статье 26, позволяют иностранным инвесторам получить ощутимую защиту от политических рисков в послеинвестиционный период. Сюда относится право обращения в арбитраж для проведения арбитражного разбирательства в связи с иском к правительству в случае нарушения последним одного из юридических обязательств согласно части III ДЭХ – о поощрении и защите капиталовложений. Так, действие статьи 26 можно охарактеризовать следующим образом:

1) инвестор, являющийся национальным лицом одного из подписавших договор государств, может использовать арбитражный механизм в отношении любого, по его мнению, имевшего место нарушения части III ДЭХ (озаглавленной «Поощрение и защита капиталовложений»);

2) имеется трехмесячный период для дружественного урегулирования (довольно короткий, если сравнивать с большинством подобных положений ДИД);

3) если инвестор не удовлетворен, то в его распоряжении большой выбор вариантов, где он может искать удовлетворение своих претензий: суды или административные трибуналы принимающего государства, любая юрисдикция, предусмотренная какимлибо предшествующим соглашением, или арбитраж по ДЭХ;

4) если инвестор желает воспользоваться арбитражем по ДЭХ, он может выбирать один из трех видов правил: Правила ИКСИД (Вашингтонская конвенция или Правила дополнительной процедуры ИКСИД), ЮНСИТРАЛ и рассмотрение при Арбитражном институте Международной торговой палаты в Стокгольме;

5) независимо от того, какой вид арбитража избран, согласно статье 26 (6), спор должен быть рассмотрен «в соответствии с настоящим Договором и применимыми нормами и принципами международного права»;

6) подписавшие договор государства могут сделать два вида ограниченных оговорок (т. е. исключить споры, уже переданные инвестором на рассмотрение в компетентный форум, или исключить споры в отношении конкретных контрактов между государством – ответчиком и инвестором).

Известная статья 26 ДЭХ, которую мы подробно рассмотрели, по существу, совершила революционный прорыв в международном инвестиционном праве, юридически закрепив надежный международно – правовой механизм урегулирования инвестиционных споров. Путь к этой важнейшей новелле в сфере иностранных инвестиций, испытываемой сегодня в ходе правоприменительной практики, был долог и тернист, образно говоря, он был усыпан не розами, а шипами. Этот сложный процесс, начавшийся более 100 лет назад (если учесть, что доктрина Кальво об исключительности национальной юрисдикции в свете государственного суверенитета и недопустимости международного судебного разбирательства была обнародована в конце ХIХ в.), сопровождался острейшими дебатами, пиком которых стали нашумевшие резолюции ООН (3201, 3202, 3281) 70–х годов ХХ века. Но объективный ход истории, изменившийся характер международных экономических отношений способствовали наметившемуся сразу после принятия вышеназванных резолюций ООН процессу активного заключения международных ДИД, в которых закрепилась правовая норма обращения в авторитетные международные арбитражные суды, в первую очередь ИКСИД. Логика была проста: НМЭП, инициированный в начале 70–х годов странами Азии, Африки и Латинской Америки и воспринимаемый как право в некоторых случаях на безвозмездную национализацию иностранной собственности на основе суверенитета, не допускающего международно – арбитражного механизма разрешения споров, не мог не противоречить общепринятым нормам международного права и поощрять иностранный капитал.

Международный арбитраж о компенсации . Международно – правовое регулирование инвестиций ставит условие, что отношение к иностранным инвесторам будет такое же, как и к отечественным предпринимателям принимающей страны в том, что касается и компенсации. Если государство – реципиент компенсирует ущерб, нанесенный своим юридическим и физическим лицам, или оказывает им помощь в случае нанесения ущерба их собственности, то к нему предъявляются требования оказания аналогичной помощи иностранным инвесторам.

Дело Asian Agricultural Product Ltd против Шри – Ланки является одним из немногих, в ходе рассмотрения которого это положение было подробно изучено в контексте спора между инвестором, которому был нанесен ущерб, и правительством принимающей страны. Помимо прочего суд пришел к выводу, что в дополнение к любым действиям компенсационного характера в пользу других инвесторов данное положение также требует применения к инвестору, которому нанесен ущерб, такой же высокой нормы возмещения, которая обещана инвесторам из других стран, например в рамках другого ДИД.

Практика международного арбитража за последние три десятилетия еще не выработала единого подхода к вопросу о том, является ли нарушение контракта неправомочной акцией с точки зрения международного права. Его объясняет главный принцип обычного международного права, который гласит, что нарушение контракта государством само по себе не представляет нарушения международного права. В соответствии с ним нарушения контракта государством являются нарушениями международного права, только если государство нарушает также общие условия международного права относительно завладения собственностью. Эти условия включают требования к государствам действовать в государственных интересах, предоставлять справедливую компенсацию и в своих действиях не допускать дискриминации. Если нарушение контракта государством удовлетворяет государственным интересам, требованиям справедливой компенсации и недискриминации, то отчуждение собственности не представляет собой нарушения международного права.

Некоторые арбитражные решения, например по делу «Техасо», констатируют, что нарушение интернационализированного контракта превращает экспроприацию в незаконное действие, в особенности если в контракт включено так называемое стабилизационное положение, предусматривающее, что никакие поправки не могут быть внесены в контракт иначе как с общего согласия договаривающихся сторон. Однако в большинстве решений международного арбитража, включая решения по таким делам, как дела, связанные с «Jiamico», «Aminoil» и «Revere Copper», этот взгляд, по мнению некоторых специалистов, не получил отражения [190] . Однако следует отметить, что такие арбитражные решения не предполагают, что нарушение контракта государством остается без юридических последствий с точки зрения международного права. Важно, что ни в одном из этих решений, по сути, не отрицается обязательная сила контрактов. Даже не сравнивая нарушения контракта с нарушением международного договора, можно сделать вывод, что в них реализуется принцип роста в контексте определения денежной компенсации, поскольку они допускают полное или частичное возмещение упущенной будущей выгоды.

Согласно международному праву возмещение ущерба в области защиты инвестиций зачастую предусматривает средства разрешения вопроса после того, как уже был причинен ущерб экономическим интересам. Кроме того, в большинстве случаев государства отвечают за нанесенный ущерб посредством денежной компенсации, и поэтому возмещение в форме конкретных действий, или restitution in integrum, очень редко встречается в практике международных судов. В связи с этим не следует забывать, что заслуживающим внимания исключением является решение о делу «Техасо», предусматривающее restitution (восстановление) активов принадлежащих иностранцам нефтяных компаний в качестве возмещения ущерба в результате национализации их Ливией, связанной с нарушением контракта.

Таким образом, международные арбитражные суды в последнее время неизменно подтверждают требования международного права: при экспроприации иностранной собственности должна выплачиваться полная компенсация. И хотя дебаты относительно сферы охвата возможных изъятий из этого стандарта продолжаются, последние решения авторитетных арбитражных судов показывают, что оправданием таких изъятий могли бы послужить только действительно чрезвычайные обстоятельства.

Подтверждение стандарта полной компенсации частично объясняется все более широким признанием такой практики, когда он способствует иностранным инвестициям, имеющим жизненно важное значение для экономического развития. Каждый арбитражный трибунал последнего времени и каждый арбитр (включая многих представителей арбитража из стран третьего мира) исходят из того, что отправной точкой для компенсации при изъятии иностранной собственности является полная стоимость этих инвестиций. Следует признать, что часто возникают разногласия по фактической оценке инвестиций, и ни один трибунал или отдельный арбитр в последнее время не поддержал принципиальный отход от стандарта полной компенсации в конкретном деле.

Арбитражная практика последнего десятилетия наглядно подтверждает, что, несмотря на политическую риторику в Генеральной Ассамблее ООН, государства почти неизменно выбирают так называемую формулу Халла, т. е. условие о быстрой, эффективной и адекватной компенсации [191] .

Глава 6 Организационно-правовые формы предприятий с иностранными инвестициями

§ 1. Понятие и признаки инвестиционных договоров и соглашений

Переход к рыночной экономике в России неразрывно связан с развитием предпринимательства как профессионально осуществляемой хозяйственной деятельности, направленной на получение прибыли. В условиях интенсивно развивающейся предпринимательской деятельности, в частности в форме коммерческих организаций с иностранными инвестициями, рассмотрим весь спектр российских особенностей данного вида организаций.