Инвестиционное право. Учебник Гущин Василий

§ 5. Изменение и прекращение инвестиционных правоотношений

Глава 26 ГК РФ определяет несколько способов прекращения гражданско – правовых обязательств. Указанный перечень является открытым, поскольку обязательства прекращаются как по основаниям, указанным в гл. 26, так и в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами и иными правовыми актами или договорами (ст. 407 ГК РФ). Большинство из них может служить основанием и для прекращения инвестиционных отношений. В то же время необходимость учета и охраны общих интересов инвесторов заставляет законодателя исключать отдельные способы прекращения обязательств. Очевидно, что членские правоотношения, в том числе акционерные, не могут быть прекращены исполнением, поскольку они не относятся к категории обязательственных. Исполнением может быть прекращено обязательство, возникшее между акционером и обществом на основании конкретных юридических фактов – решения о выплате дивидендов. В то же время организационные правоотношения, в данном случае членские, могут быть прекращены по иным основаниям, указанным в главе 26 ГК РФ, если другое не вытекает из существа таких правоотношений.

Первым из оснований прекращения обязательств названо их исполнение: «надлежащее исполнение прекращает обязательство» (ст. 408 ГК РФ). Осуществление гражданских прав – это совершение тех действий, которые составляют содержание субъективного права. Инвестор, желая осуществить (реализовать) принадлежащие ему субъективные права, вправе рассчитывать на адекватные действия со стороны организатора инвестирования. При этом исполнение способно прекратить обязательство, если оно является надлежащим, т. е. совершено надлежащим лицом, надлежащему лицу, надлежащим способом, в надлежащем месте, надлежащим предметом и в надлежащее время. Надлежащим лицом в нашем случае является организатор инвестирования (эмитент и т. д.), т. е. лицо, принявшее на себя соответствующие обязательства перед инвестором. Указанное лицо фиксируется в решении о выпуске, проспекте эмиссии, в реестре, посредством ценной бумаги или иным образом, например на бланке договора. Не являются должниками лица, принимавшие участие в процессе возникновения соответствующих правоотношений. К таковым относятся профессиональные участники рынка ценных бумаг, а также кредитные организации. На данное обстоятельство было обращено внимание в судебной практике по делам об исполнении обязательств государством, по так называемым казначейским обязательствам. В материалах судебной практики подчеркивается, что по делам об исполнении обязательств государства по ценным бумагам в качестве ответчика должно привлекаться государство в лице соответствующих органов, а не учреждения Сбербанка России, участвовавшие в процессе размещения государственных облигаций. При этом привлечение к исполнению гарантов и поручителей осуществляется в соответствии с общими правилами.

Прекращение обязательств путем исполнения применительно к инвестиционным отношениям получило в нормативных актах наименование «погашение». Так, в статье 33 Закона об акционерных обществах говорится о погашении облигаций. Указанный термин не раскрывает реальной сущности происходящих действий, поскольку в действительности погашается не ценная бумага – погашается обязательство. Бумага не может быть погашена, так как она не более чем средство легитимации. Вместе с тем термин достаточно широко вошел в обиход, в том числе профессиональных участников, и, вероятно, может быть использован на практике, однако он неприемлем для нормативных актов.

Правильное определение момента исполнения обязательства имеет важное практическое значение. В случае долевого участия в строительстве это передача объекта долевого строительства, которое происходит посредством подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче. Законом определено, что передача объекта долевого строительства осуществляется не ранее чем после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (ст. 8 Закона о долевом участии в строительстве). Срок исполнения облигационного займа должен быть определен в облигации (ст. 816 ГК РФ). Закон об акционерных обществах конкретизирует это требование, определяя, что решение о выпуске должно содержать указания на форму, сроки и иные условия погашения облигаций (ст. 33 Закона об акционерных обществах). Последнее обстоятельство предопределяет необходимость для эмитентов самим устанавливать сроки погашения. На практике известны два варианта:

– эмитент определяет срок погашения конкретной датой;

– срок определяется моментом востребования.

Надлежащим предметом исполнения заемных, облигационных правоотношений по общему правилу являются денежные средства. Иной предмет исполнения может быть определен условиями обязательства. Так, надлежащим предметом обязательства, возникающего из договора о долевом участии в строительстве квартиры, является недвижимость в виде квартиры. Застройщик принимает на себя обязательство построить объект (в составе жилого дома) и передать его инвестору. При этом иные требования о передаче иных ценностей, как правило, не вытекают из условий обязательств. Например, по спорам между инвесторами и администрацией г. Екатеринбурга, вытекающим из эмиссии муниципальных облигаций, было установлено, что в обязанность эмитента входит строительство жилого дома со всеми коммуникациями, но не входит подача воды.

Как и любые иные, обязательства, возникающие в рамках инвестиционного процесса, могут быть обеспечены соответствующими способами обеспечения: залогом, поручительством и т. д. Однако использование последних в инвестиционных отношениях имеет свою специфику. Прежде всего обращает на себя внимание то, что использование обеспечительных способов инвестиционных обязательств не всегда зависит от воли участников таких отношений, поскольку в некоторых случаях организатор инвестирования обязан использовать способы обеспечения обязательств в силу закона. Так, в соответствии со статьей 33 Закона об акционерных обществах выпуск облигаций без обеспечения допускается не ранее третьего года существования общества и при условии надлежащего утверждения к этому времени двух годовых балансов общества. Аналогичные требования содержатся и в Законе об обществах с ограниченной ответственностью. Значит, эмитент обязан использовать залог или иное обеспечение. При этом согласно нормам статьи 33 Закона об акционерных обществах в качестве обеспечения выпуска облигаций используется залог имущества самого общества либо обеспечение может быть предоставлено для этих целей третьими лицами.

Для инвестиционных отношений характерно то, что организатор – должник состоит одновременно в нескольких однотипных отношениях и ему противостоит множество лиц, имеющих одинаковые права требования. Следовательно, это предполагает возникновение множества обеспечительных отношений, например залоговых. В этом случае интерес инвесторов обеспечивает возникновение залога в силу закона. Так, в случае инвестирования в строительство законодателем предложено три варианта возникновения права залога у инвесторов – дольщиков:

– залог земельного участка, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок под строительство, возникает у дольщика с момента государственной регистрации договора о долевом участии;

– объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект;

– право залога на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства. Такие объекты считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения. При этом право обращения взыскания предоставляется каждому инвестору, вне зависимости от размера его требований к застройщику, что не в полной мере отвечает интересам всех инвесторов.

В то же время обращение взыскания на заложенное имущество при неисполнении инвестиционных обязательств со стороны эмитента должно иметь свою специфику. Статьей 348 ГК РФ установлено, что в обращении взыскания на предмет залога может быть отказано, если допущенное нарушение обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Данное положение означает, что возможность обращения взыскания на предмет залога должны иметь только инвесторы, объединенные в группу, когда совокупный объем их требований будет соразмерен стоимости заложенного имущества. Как следствие, возникает необходимость законодательного закрепления правового статуса групп инвесторов, что позволит им обращать взыскания на предмет залога с учетом интересов большинства инвесторов.

Интересно, что, например, в Англии используется способ обеспечения инвестиционных обязательств, несколько отличный от залога. Суть его в следующем. Имущество эмитента (при эмиссии облигаций) передается в траст доверительному управляющему (трастовой компании). В качестве выгодоприобретателя выступают инвесторы (владельцы облигаций), при неисполнении обязательств трастовая компания производит реализацию имущества и использует полученные средства для выплат инвесторам. Применительно к российскому законодательству рассмотренная конструкция находится вне рамок залоговых отношений, поскольку правом залогодержателя может обладать только кредитор по соответствующему обязательству, поэтому указанный способ можно охарактеризовать как иной способ обеспечения исполнения обязательств, и, соответственно, он предусмотрен статьей 329 ГК РФ. Представляется, что аналогичные способы обеспечения обязательств могут быть инкорпорированы и в российское законодательство.

Неустойка как способ обеспечения инвестиционных обязательств может быть использована, если будет предусмотрена законом (законная неустойка), условия о неустойке можно определить и в решении о выпуске. Говорить об эффективности неустойки в условиях, когда требования к должнику предъявляет множество кредиторов, не приходится. Отметим также, что неустойка как способ обеспечения инвестиционных обязательств не известна иностранному законодательству. Могут быть использованы и иные способы обеспечения обязательств, например поручительство, банковская гарантия (ст. 27.4, 27.5 Закона о рынке ценных бумаг) [120] .

Расторжение договора, в том числе по соглашению сторон, также приводит к прекращению правоотношения (п. 3 ст. 425 ГК РФ). Однако прекращение инвестиционного правоотношения посредством соглашения сторон в большинстве случаев противоречит интересам других инвесторов. Не случайно установлен нормативный запрет для акционерного общества приобретать собственные акции, кроме случая, предусмотренного статьей 72 Закона об акционерных обществах. Представляется, что необходимо нормативно определить такой запрет и для обязательственных правоотношений, установив, что выкуп облигаций возможен только на основании решения всех облигационеров.

Договор может быть расторгнут и по требованию одной стороны (ст. 450 ГК РФ). Эта возможность предусмотрена и для участников инвестиционных отношений. Так, Закон об акционерных обществах предусматривает право для акционера, не согласного с решением общего собрания, требовать выкуп обществом всех или части принадлежащих ему акций (ст. 75). В качестве меры защиты законодатель предоставил участнику долевого строительства право отказа от договора (ст. 9 Закона о долевом участии в строительстве). Такая возможность увязана с нарушением обязательств со стороны застройщика: неисполнение застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в срок, прекращение или приостановление строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, например очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.

Новация, или соглашение сторон о замене первоначального обязательства другим обязательством между теми же лицами, предусматривающее иной предмет или способ исполнения, также приводит к прекращению обязательств (ст. 414 ГК РФ). Исходя из общего смысла закона представляется, что новация применима не только к обязательственным, но и к организационным правоотношениям, к которым относятся и членские. Российское законодательство предусматривает новацию инвестиционных правоотношений посредством так называемой конвертации, предусмотренной, в частности, статьей 37 Закона об акционерных обществах. Стандартами эмиссии конвертация определяется как «обмен одних ценных бумаг на другие ценные бумаги с последующим аннулированием ценных бумаг». В ряде случаев новация осуществляется в силу закона. Так, Федеральным законом от 12 июля 1999 г. № 162–ФЗ «О порядке перевода государственных ценных бумаг СССР и сертификатов Сберегательного банка СССР в целевые долговые обязательства Российской Федерации» казначейские обязательства СССР были переведены в целевые долговые обязательства Российской Федерации – целевые казначейские обязательства Российской Федерации (ст. 7). Сертификаты Сберегательного банка СССР переводятся в целевые долговые обязательства Российской Федерации – целевые сертификаты Российской Федерации (ст. 8).

С осуществлением новации связана одна проблема, решение которой на законодательном уровне необходимо в целях дальнейшего совершенствования нормативной базы инвестирования. В соответствии со статьей 100 ГК РФ эмиссия акций жестко увязана с увеличением уставного капитала. Это означает, помимо всего прочего, что акционерное общество не может осуществить эмиссию акций, не увеличивая размер уставного капитала. Вместе с тем у общества может возникнуть необходимость осуществить новацию правоотношений без изменения размера и состава уставного капитала (поскольку инвестиции уже были получены). Действующее законодательство, однако, не предоставляет такой возможности, что приводит иногда к конфликтным ситуациям. Иллюстрацией такой ситуации выступает рассмотренное ранее судебное дело по спору между АО «Исеть – Фонд» и Свердловским региональным отделением ФКЦБ России. Акционерное общество произвело замену одних акций, в данном случае простых, на другие, привилегированные. Обмен акций с позиции динамики правоотношений представляет собой новацию. Безусловно, эта новация не ведет к увеличению уставного капитала, так как отсутствуют инвестиции. Поэтому целесообразно было бы предусмотреть возможность осуществления эмиссии акций для замены простых акций на привилегированные при наличии решения общего собрания, принятого квалифицированным большинством акционеров.

Прекращение обязательств возможно также на основании акта государственного органа, в силу которого становится невозможным исполнение обязательства полностью или частично. Известно, что одним из первых декретов советской власти в 1918 г. было аннулирование всех обязательств по ценным бумагам, выпущенным как государством, так и частными компаниями. Пункт 1 ст. 416 ГК РФ устанавливает, что обязательство прекращается невозможностью исполнения только в случаях, если она была вызвана обстоятельствами, за которые ни одна из сторон не отвечает. В силу распространенного толкования невозможность исполнения применяется, прежде всего, к обязательствам относительно индивидуально – определенной вещи. При этом в денежных обязательствах невозможность исполнения исключается. Поскольку обязательства эмитента в случае их возникновения, как правило, являются денежными, то соответственно указанное основание прекращения обязательства не применяется к инвестиционным обязательствам. В то же время, если эмитентом облигаций в решении о выпуске определен иной, кроме денежных средств, предмет исполнения облигационных обязательств, такое обязательство может быть прекращено в силу невозможности исполнения.

Прекращение обязательств в силу совпадения кредитора и должника в инвестиционных отношениях также может иметь свою специфику, и связано это с ситуацией, когда права инвесторов удостоверены ценными бумагами. По мнению О. Н. Садикова, положения статьи 413 ГК РФ «Прекращение обязательств в силу совпадения кредитора и должника» не применимы к требованиям из предъявительских и ордерных ценных бумаг. «Поступление такой ценной бумаги к должнику делает невозможным предъявление по ней требований, но не лишает бумагу правовой силы, и она будет продолжать функционировать в случае перехода ценной бумаги к третьему лицу» [121] . Заметим, что зарубежное законодательство по – разному регламентирует данный вопрос. Во Франции приобретенные компанией облигации аннунулируются без права последующей эмиссии. В Англии погашение возможно, если это определено уставом, или если компания иным образом заранее заявила о таком аннулировании. Аналогично вопрос решается и по законодательству Голландии и ряда иных стран. По мнению большинства иностранных специалистов, выкупленные акции должны быть в обязательном порядке аннулированы. Однако в США разрешается выкупленные акции продавать вновь. В Германии они также не гасятся и продаются дальше без формальностей, характерных для эмиссии. В некоторых странах на это нет прямого запрета, но существуют специальные правила. Так, в Италии, Испании, Бельгии выкуп возможен только за счет прибыли или свободных ресурсов общества. Из анализа российского закона вытекает, что всякое совпадение кредитора и должника ведет к прекращению обязательств. Именно на этом правиле настаивает статья 413 ГК РФ. Поэтому обязательства эмитента облигаций прекращаются, если, например, произошло слияние двух юридических лиц, бывших участниками одних облигационных отношений. В то же время в случае возникновения нового обязательственного правоотношения эмитент вправе удостоверить право инвестора сертификатом облигации, уже «бывшим в употреблении», поскольку, как уже отмечалось, ценная бумага не гасится и не аннулируется.

Гражданский кодекс Российской Федерации и Закон об акционерных обществах допускает совершение такого действия, как «приобретение обществом собственных акций» (ст. 34, 72 Закона). Режим таких акций значительно отличается от режима акций, находящихся у иных субъектов:

– акции, приобретенные обществом на основании принятого общим собранием акционеров решения об уменьшении уставного капитала, погашаются при их приобретении (п. 3 ст. 72 Закона об акционерных обществах);

– акции, приобретенные обществом на основании решения совета директоров, не должны погашаться. Установлено, что такие акции не предоставляют право голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды (п. 4 ст. 34 Закона об акционерных обществах; ст. 24 Закона об обществах с ограниченной ответственностью).

Как отмечалось ранее, основания прекращения обязательств могут быть применимы и к прекращению организационных правоотношений, не являющихся обязательствами. Поэтому представляется, что так называемое приобретение обществом собственных акций ведет к прекращению соответствующих акционерных отношений. При этом приобретение обществом собственных акций представляет собой совокупность двух юридических фактов. В качестве первого выступает новация – замена акционерного правоотношения на денежное обязательство в виде уплаты рыночной стоимости выкупной цены акции (п. 6 ст. 72 Закона об акционерных обществах). Вторым юридическим фактом является реализация указанного обязательства, т. е. исполнение денежного обязательства. В равной мере это касается и ситуации, предусмотренной статьями 75, 76 (выкуп акций по требованию акционеров). Определенная же законом возможность произвести реализацию акций (долей) представляет собой право хозяйственного общества получить новые инвестиции (осуществить эмиссию эмиссионных ценных бумаг) по упрощенной процедуре, без выполнения формальностей, определенных главой 3 Закона о рынке ценных бумаг. Таким образом, имущество общества не увеличивается на величину так называемых акций, поступивших в распоряжение общества.

§ 6. Субъекты и объекты инвестиционных правоотношений

Субъектами инвестиционных правоотношений могут быть физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государства и международные организации.

Инвесторы – субъекты инвестиционной деятельности, осуществляющие вложение собственных заемных или привлеченных средств в форме инвестиции и обеспечивающие их целевое использование.

Инвесторами могут быть органы, уполномоченные управлять государственным и муниципальным имуществом или имущественными правами, юридические лица всех форм собственности, международные организации и иностранные юридические лица, физические лица – резиденты и нерезиденты.

Субъекты, осуществляющие вложения, в нормативных актах и специальной литературе именуются по – разному: вкладчики, дольщики, акционеры, инвесторы и т. д. Так, в соответствии с Федеральным законом от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» иностранные инвесторы определяются как «иностранные юридические и физические лица, организации, не являющиеся юридическим лицом, которые вправе осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации». Относительно того, какое содержание следует вкладывать в понятие «инвестор» и в чем отличие инвесторов от иных субъектов гражданского оборота, в литературе пока нет единства мнений.

Тот факт, что субъект становится инвестором, когда он размещает капитал в производство в качестве средства получения им дохода и тем самым ожидает получение указанного дохода, как правило, признается всеми специалистами. Расхождения начинаются, лишь только речь заходит о том, кем и каким образом может быть получен доход от использования вложенных средств, какова степень участия инвестора и должен ли (вправе ли) он вообще участвовать в этом процессе. Зачастую в литературе в качестве инвесторов признают только тех лиц, кто реально участвует в производственном процессе использования инвестиций либо обеспечивает их целевое применение, в силу чего он вправе принимать участие в прибылях, полученных от использования инвестиций. Такое понимание роли инвестора основано на нормах Закона об инвестиционной деятельности 1991 г., в котором инвестором признается лицо, осуществляющее вложение средств в форме инвестиций в предпринимательскую и иные виды деятельности и обеспечивающее целевое использование инвестиций. В нормативных актах часто происходит отождествление фигуры инвестора и предпринимателя. Однако в действительности различия между ними весьма существенны.

Как справедливо отмечает Г. В. Цепов, «контроль за целевым распоряжением средств – это право инвестора, но не составляющая его статуса» [122] . Добавим, что инвестор лишен возможности не только участия в использовании инвестиций, но и, как правило, в большинстве случаев права контроля за деятельностью организатора. Становясь акционером, физическое или юридическое лицо не участвует в предпринимательской деятельности, которую осуществляет общество, и тем самым «поручает» акционерному обществу использовать вложенные им средства. Участник компании, который не является учредителем и не участвует непосредственно в управлении компанией, не может быть признан предпринимателем [123] . «Функционирование акционерных обществ, – справедливо отмечает В. Ф. Яковлев, сопряжено с использованием «чужих» средств, принадлежащих инвесторам (акционерам), и их интересы могут быть серьезно нарушены…» [124] . При долевом участии в строительстве многоквартирного дома застройщики управляют средствами инвесторов – дольщиков на основании договоров о долевом участии и т. д. Думается, не случайно Закон о защите прав инвесторов именует инвесторами физических и юридических лиц, объектом инвестирования которых являются эмиссионные ценные бумаги, что вытекает из статьи 1 нормативного акта.

Ранее при рассмотрении характерных черт инвестирования было определено, что инвестор вправе получать часть прибыли (дохода) не в силу факта участия в ее создании, а в силу наличия соответствующего правоотношения между ним и лицом, получившим инвестиции. Наличие этой правовой связи обеспечивает ему возможность требовать соответствующих выплат (получать иные материальные блага). Представляется, что это отправная точка в понимании как правового положения инвестора, так и сущности инвестирования вообще. Инвестирующий средства субъект может рассчитывать на дополнительную защиту только в том случае, если он не имеет возможности участвовать в процессе создания возможного будущего дохода. Если субъект обладает возможностью принимать участие в управлении юридическим лицом, предприятием и осуществлять прямой контроль над ним, например, обладая контрольным пакетом акций, то он в состоянии сам защитить свои вложения, а значит, он не является инвестором, и в придании ему особого статуса, отличного от иных субъектов, нет необходимости. Инвестор же, напротив, нуждается в специальных механизмах обеспечения реализации своего интереса, специальном статусе, нормативном его закреплении.

Согласно так называемой доктрине покупки бизнеса, выработанной судебной практикой США, являющейся развитием последнего из элементов теста Хови, приобретение пакета акций, дающих право на управление компанией (как правило, 40 и более процентов акций акционерной компании), не является для покупателя приобретением эмиссионных ценных бумаг (securities), т. е. не вписывается в схему инвестиционного контракта. Американские суды отмечают, что покупатель в этом случае приобретает право управления компанией, и получение возможной прибыли уже не зависит исключительно от усилий других лиц. Такие сделки характеризуются как приобретение имущества предприятия (assets). При этом обращается внимание не на то, что являлось непосредственно предметом сделки, а на конечный результат сделки – приобретение предприятия, «покупка бизнеса». Для покупателя это означает, что, если предприятие, которое он фактически приобрел через покупку акций, окажется не столь успешным, как ожидалось, он не сможет расторгнуть сделку купли – продажи акций на основании норм Securities Act, так как результаты деятельности предприятия теперь зависят только от самого покупателя и, значит, он приобрел не securities, а предприятие. Соответственно, риск потери вложенных в это общество средств вследствие неверного или неправомерного решения для такого субъекта отсутствует.

Как следует из Закона об инвестиционной деятельности 1991 г., в качестве инвесторов могут выступать любые субъекты гражданского права, в том числе иностранные физические и юридические лица, а также Российская Федерация, субъекты Федерации и муниципальные образования. Вместе с тем относительно возможности участия отдельных субъектов в инвестиционных отношениях в качестве инвесторов в нормативных актах установлен ряд ограничений:

1) не могут быть участниками хозяйственных обществ государственные и муниципальные органы, если иное не установлено законом (ст. 66 ГК РФ). Такое ограничение в литературе объясняется тем, что названные органы могут «использовать преимущества своего публичного правового положения, и тем, что государственный орган, внося вклад в уставный капитал, отчуждает имущество, которое не принадлежит этому органу», с чем нельзя не согласиться;

2) учреждения, финансируемые собственником, могут быть инвесторами только с разрешения собственника, если иное не установлено законом (ч. 4 п. 4 ст. 66 ГК РФ). При этом право учреждения самостоятельно распоряжаться средствами, полученными от разрешенной предпринимательской и иной деятельности (п. 2 ст. 298 ГК РФ), нельзя рассматривать как разрешение на участие в хозяйственных обществах, поскольку оно не снимает прямого запрета и не создает иной правовой режим участия учреждений в хозяйственных обществах;

3) статья 66 ГК РФ предусматривает, что законом может быть запрещено или ограничено участие отдельных категорий граждан в хозяйственных обществах, за исключением открытых акционерных обществ;

4) займодавцами по договору государственного займа могут быть только физические и юридические лица (ст. 817 ГК РФ).

Возможно объединение средств инвесторами для осуществления совместного инвестирования. Инвесторы могут выступать в роли вкладчиков, заказчиков, кредиторов, покупателей, а также выполнять функции любого другого участника инвестиционной деятельности. Заказчиками могут быть инвесторы, а также любые иные физические и юридические лица, уполномоченные инвестором осуществить реализацию инвестиционного проекта, не вмешиваясь при этом в предпринимательскую и иную деятельность других участников инвестиционного процесса, если иное не предусмотрено договором между ними.

На практике выделяют два вида инвесторов [125] :

институциональные инвесторы – это специалисты, которые профессионально управляют чужими деньгами. Их нанимают финансовые учреждения, например банки, страховые компании, взаимные и пенсионные фонды, а также крупные нефинансовые корпорации и в редких случаях – частные лица;

индивидуальные инвесторы распоряжаются личными средствами в своих финансовых интересах. Индивидуальный инвестор чаще всего заинтересован только в том, чтобы свободные деньги принесли ему прибыль, которая станет источником дохода по выходе на пенсию или же обеспечит финансовую стабильность его семье.

Гражданская право– и дееспособность иностранных юридических и физических лиц, а также их право совершать инвестиции на территории Российской Федерации определяются в соответствии с законодательством государства, в котором такие лица учреждены или проживают либо гражданами которого являются. Остается неясным, в соответствии с законодательством какого государства должны решаться указанные вопросы в отношении лиц, имеющих двойное гражданство.

По сравнению с действовавшим прежде Законом РСФСР 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР» иностранными инвесторами уже не могут быть российские (ранее – советские) граждане, имеющие постоянное место жительства за границей, даже если они, как предписывал прежний закон, были зарегистрированы для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного места жительства.

Необходимо также отметить, что критерий определения правоспособности иностранного юридического лица в соответствии с законодательством его местонахождения сменился критерием места его учреждения. Как известно, местонахождение организации не всегда совпадает с местом ее учреждения. Поэтому последний критерий, на наш взгляд, более определенный. Кроме того, по сравнению с прежним законом были уточнены условия предоставления статуса иностранного инвестора международным организациям и иностранным государствам. Международная организация получает право осуществлять инвестиции на территории России в соответствии с международным договором, а иностранное государство – в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.

Согласно пункту 6 ст. 4 Закона 1999 г. российская коммерческая организация наделяется статусом коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора. С этого дня сама коммерческая организация с иностранными инвестициями и иностранный инвестор пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными законом.

Коммерческая организация лишается упомянутого статуса со дня выхода иностранного инвестора из состава ее участников (при наличии нескольких иностранных участников – в случае выхода всех иностранных инвесторов). С этого дня коммерческая организация и иностранный инвестор утрачивают правовую защиту, гарантии и льготы, установленные Федеральным законом. С учетом имеющегося в российском законодательстве многообразия организационно – правовых форм коммерческих организаций следовало бы уточнить понятия вхождения иностранного инвестора в состав участников и его выхода из состава участников такой организации. По – видимому, в любом случае им должен быть момент государственной регистрации количественного или качественного изменения, произошедшего в составе организации.

Одним из способов присутствия иностранных инвесторов на российском рынке является создание филиалов [126] . Однако филиалы иностранных юридических лиц в Российской Федерации не признаются юридическими лицами и, следовательно, не считаются самостоятельными иностранными инвесторами. Льготы и ограничения на иностранных инвесторов распространяются непосредственно на головную организацию, которая несет имущественную ответственность по обязательствам в связи с деятельностью филиала.

В Законе 1999 г. содержится ряд положений, регулирующих деятельность российских юридических лиц с иностранным участием. На некоторые из данных норм необходимо обратить особое внимание.

Закон 1999 г. закрепляет основы государственной регистрации российских компаний с иностранными инвестициями (более подробно данная проблема освещена в третьей главе работы). В предшествующем законе процедура регистрации таких организаций регулировалась значительно более подробно (так, предусматривался перечень подаваемых для регистрации документов и др.).

Предшествующий закон устанавливал, что организация с иностранными инвестициями считается таковой, в случае если иностранный инвестор обладает более 50 % уставного капитала организации (оплаченного в рублях, что долгое время являлось единственно возможной формы оплаты, за исключением кредитных организаций). Действующий Закон предусматривает, что российская компания признается организацией с иностранными инвестициями со дня вхождения в ее состав иностранного инвестора, независимо от объема иностранного участия. С этой даты организация с иностранными инвестициями подлежит правовой защите и может пользоваться гарантиями и льготами, установленными Законом.

Коммерческая организация с иностранными инвестициями пользуется гарантиями и льготами, предусмотренными статьями 8, 9, 16 Закона. Статья 8 содержит гарантию компенсации при национализации и реквизиции имущества такой организации. Статья 9 предусматривает гарантию от неблагоприятного изменения российского законодательства. В статье 16 указаны льготы по уплате таможенных платежей. Несомненно, возможность получения гарантий и льгот сделает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями привлекательным для российских коммерческих организаций. Можно предположить, что в дальнейшем российские организации займутся поиском потенциальных иностранных инвесторов с целью получения тех преимуществ, которые предоставляет рассматриваемый Закон. В первую очередь это относится к государственной гарантии от неблагоприятного изменения законодательства Российской Федерации.

Объектами инвестиционной деятельности являются вновь создаваемые, модернизируемые основные фонды и оборотные средства, ценные бумаги, целевые денежные вклады, научно – техническая продукция, другие объекты собственности, а также имущественные права и права на интеллектуальную собственность.

Инвестор самостоятельно определяет объемы направления размеры и эффективность инвестиций, и по своему усмотрению привлекает на договорной, преимущественно конкурсной основе, в том числе через торги подряда физических и юридических лиц, необходимых ему для реализации инвестиций [127] .

Законодательством Российской Федерации и ее субъектов могут быть определены объекты, инвестирование в которые не влечет за собой непосредственно приобретения права собственности на них, но не исключает возможности последующего владения оперативного управления или участия инвестора в доходах от эксплуатации этих объектов.

Основным правовым документом, регулирующим производственно – хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, служит договор [128] .

Государственное регулирование инвестиционной деятельности осуществляется в соответствии с государственными инвестиционными программами прямым управлением государственными инвестициями введением системы налогов с дифференцированием налоговых ставок и льгот предоставлением финансовой помощи в виде дотаций, субсидий, субвенций, проведением финансовой и кредитной политики, политики ценообразования, выпуском в обращение ценных бумаг, амортизационной политики.

Глава 4 Понятие инвестиций и их виды

§ 1. Понятие инвестиций и их значение

Предприятия постоянно сталкиваются с необходимостью инвестиций, т. е. с вложением финансовых средств (внутренних и внешних) в различные программы и отдельные мероприятия (проекты) с целью организации новых, поддержания и развития действующих производств (производственных мощностей), технической подготовки производства, получения прибыли и других конечных результатов, например природоохранных, социальных и др.

В самом широком смысле инвестиции обеспечивают механизм, необходимый для финансирования роста и развития экономики страны. Чтобы дать общее представление о роли инвестиций, вначале обратимся к основным понятиям, рассмотрим структуру инвестиционного процесса, его участников, типы инвесторов.

Термин «инвестиции» происходит от латинского слова «invest», что означает «вкладывать».

По финансовому определению инвестиции – это все виды активов (средств), вкладываемых в хозяйственную деятельность в целях получения дохода (выгоды).

По экономическому определению инвестиции – расходы на создание, расширение или реконструкцию и техническое перевооружение основного и оборотного капитала [130] .

Другими словами, инвестиция – это способ помещения капитала, который должен обеспечить сохранение или возрастание стоимости капитала и (или) принести положительную величину дохода; другими словами, это любой инструмент, в который можно поместить деньги, рассчитывая сохранить или умножить их стоимость и (или) обеспечить положительную величину дохода. Свободные денежные средства не являются инвестицией, так как стоимость наличных денег может быть обесценена инфляцией и они не могут обеспечить никакого дохода [131] . Если ту же сумму денежных средств поместить на сберегательный счет в банке, то их можно назвать инвестицией, так как счет гарантирует определенный доход [132] .

Отсюда «инвестировать» означает «расстаться» с деньгами сегодня, чтобы получить большую сумму в будущем. Однако на практике нередко проводят различие между инвестированием и сбережением.

Вывоз капитала представляет собой процесс изъятия части капитала из национального оборота в данной стране и перемещение его в различных формах (товарной, денежной) в производственный процесс и обращение другой, принимающей страны. Со второй половины XX в. вывоз капитала непрерывно растет, что поначалу было свойственно для небольшого числа промышленно развитых стран, осуществляющих экспорт капитала в основном для развивающихся стран Азии и Африки. Развитие мирового хозяйства существенно расширило рамки этого процесса: вывоз капитала становится функцией любой успешно, динамично развивающейся экономики. Капитал вывозят и ведущие промышленно развитые страны, и среднеразвитые страны, и развивающиеся страны.

Основными причинами вывоза капитала являются:

– перенакопление капитала в стране, из которой он вывозится;

– наличие возможности монополизации местного рынка;

– несовпадение спроса на капитал и его предложение в различных звеньях мирового хозяйства;

– наличие в странах, куда экспортируется капитал, более дешевого сырья и рабочей силы;

– стабильная политическая обстановка и в целом благоприятный инвестиционный климат.

В условиях глобализации экономики, интеграции рынков, в том числе финансовых, значительно возросла роль иностранных инвестиций.

Иностранной инвестицией является вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории государства в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в соответствии с законами принимающей инвестиции страны, в том числе денег, ценных бумаг, иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

Такое определение иностранной инвестиции дано в статье 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160–ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее – Закон 1999 г., Закон об иностранных инвестициях). Это определение очень широкое и включает в себя любое, не запрещенное российским законодательством вложение капитала в объекты на территории России, осуществленное иностранным инвестором. Таким образом, иностранные инвестиции в Законе 1999 г., в отличие от предшествующего, определяются через процесс (инвестиция есть вложение капитала), в то время как во всех законах об инвестициях (за исключением Закона о капитальных инвестициях) процесс вложения капитала определяется как инвестирование, а под инвестицией понимаются объекты прав, вкладываемые иностранным инвестором в процессе инвестирования [133] .

С процессом инвестирования обычно связаны два фактора – время и риск.

Общий риск состоит из двух частей: 1) рыночный риск (систематический риск) – связан с риском рыночного портфеля и поэтому не может быть устранен путем диверсификации; 2) собственный риск (нерыночный риск) – не связан с изменениями в рыночном портфеле и может быть устранен с помощью диверсификации.

Инвестор, прежде всего, надеется получить некоторые денежные выплаты в будущем от своих вложений, например в иностранные ценные бумаги. Однако данные выплаты будут выражены в иностранной для инвестора валюте и, следовательно, будут представлять относительно небольшой интерес для инвестора, если они не могут быть конвертированы в валюту страны проживания инвестора. Дополнительный риск иностранных инвестиций является результатом неопределенности, связанной с возможностью конвертации данных выплат в валюту страны проживания инвестора.

Стратегия привлечения иностранных инвестиций в экономику любой принимающей страны должна быть основана на изучении интересов потенциальных зарубежных инвесторов и возможностей их удовлетворения без ущерба для национальной экономики [134] .

Основными мотивами иностранных инвесторов являются:

– стремление получить максимальную прибыль и благоприятные условия для ее последующей реализации;

– стремление завоевать обширный рынок, отличающийся потенциальной емкостью как с точки зрения инфраструктуры, так и производства потребительских товаров;

– возможность доступа к природным ресурсам страны.

Иностранные инвесторы, движимые своими интересами и по достоинству оценивая имеющиеся предпосылки эффективного приложения капитала, рассчитывают на благоприятные условия своей предпринимательской деятельности. Совокупность условий приема, размещения и функционирования иностранного капитала и представляет собой инвестиционный климат страны.

Состояние инвестиционного климата (благоприятный, неблагоприятный, рискованный) и степень привлекательности страны определяются [135] :

– уровнем политической и экономической стабильности, инвестиционной политикой и действующим законодательством в отношении иностранных инвестиций;

– отношением к иностранной собственности и зарубежным инвестициям;

– условиями перевода капитала, прибылей и движения кредитных ресурсов;

– ограничениями и льготами для иностранных инвестиций;

– устойчивостью национальной денежной единицы и уровнем развития местного рынка капиталов, протекционистской защиты и социально – культурным взаимодействием.

Благоприятный инвестиционный климат страны является одним из важнейших показателей состояния экономики, стимулирует приток валютных средств, технологий, информации в рамках, определенных экономической целесообразностью и международной конкурентоспособностью.

В связи с этим целесообразно произвести классификацию иностранных инвестиций, т. е. способов размещения капитала.

§ 2. Классификация инвестиций и их особенности

По своему характеру и формам иностранные капиталовложения могут быть различными. Инвестиции различаются по объемам производства (масштабам проекта, производству продукции, работ, услуг), направленности (производственные, социальные и др.), характеру и содержанию периода (этапов) осуществления проектов (на весь период или только отдельные этапы), формам собственности (государственные или частные), характеру и степени участия государства (кредиты, пакет акций, налоговые льготы, гарантии и др.), окупаемости средств, эффективности конечных результатов и другим признакам.

1.  В зависимости от направлений вложения капитала принято выделять прямые и портфельные инвестиции.

Прямые инвестиции – это вложения в уставный капитал хозяйствующего субъекта с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении данным хозяйствующим субъектом.

Они являются основной формой экспорта частного предпринимательского капитала, обеспечивающей установление эффективного контроля и дающей право непосредственного распоряжения компанией. Их рассматривают как вложение капитала в целях получения долгосрочного интереса. В статье 2 Закона об иностранных инвестициях законодательно закреплено определение данного термина.

Под прямой иностранной инвестицией понимается приобретение иностранным инвестором не менее 10 % доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории России; осуществление на территории России иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования.

Черты, характерные для прямых инвестиций [136] :

– при прямых зарубежных инвестициях инвесторы, как правило, лишаются возможности быстрого ухода с рынка;

– большая степень риска и большая сумма, чем при портфельных инвестициях;

– более высокий срок капиталовложений, они более предпочтительны для стран – импортеров иностранного капитала.

Прямые зарубежные инвестиции направляются в принимающие страны двумя путями:

1) организация новых предприятий;

2) скупка или поглощение уже существующих компаний.

Задолго до принятия Закона 1999 г. понятие «прямые инвестиции» уже было определено в Законе Российской Федерации от 9 октября 1992 г. № 3615–1 «О валютном регулировании и валютном контроле», в котором пункт 10 ст. 1 устанавливал, что прямой инвестицией является «вложение в уставный капитал предприятия с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием», а портфельной инвестицией является «приобретение ценных бумаг». Положение № 482, утвержденное Центробанком России 7 июля 1997 года (утратило силу), называло прямыми инвестициями инвестирование в уставный капитал АО или ООО при первичном размещении акций (долей) или при увеличении уставного капитала.

Окончательный текст Закона 1999 г. содержит совершенно новое определение прямых инвестиций. С одной стороны, определение сужает рамки прямых инвестиций по сравнению с определением таковых в правовой теории и в Законе «О валютном регулировании и валютном контроле», но, с другой стороны, оно не дает возможности однозначно разграничить прямые и портфельные инвестиции. Кроме того, хотелось бы обратить внимание на то, что Закон не учел международный опыт определения прямых инвестиций. Так, Международный валютный фонд рекомендовал понимать под прямым инвестированием «капиталовложение, которое производится с целью приобретения долгосрочного участия в предприятии, действующем в стране, не являющейся страной инвестора, или которым инвестор стремится к получению реального влияния в управлении предприятием». Эта рекомендация основана на теории инвестирования и была учтена в Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 11 октября 1985 г.), которую Россия ратифицировала в 1992 году (постановление Верховного Совета Российской Федерации от 22 декабря 1992 г. № 4186–1).

Кроме того, необходимо отметить, что формулировка статьи не позволяет разграничить приобретение долей при учреждении компании или при увеличении уставного капитала и приобретение долей на вторичном рынке у одного из участников общества, что по своей природе не является прямой инвестицией, так как фактически не приводит к притоку средств в организацию. Однако по определению Закона такое приобретение на вторичном рынке также считается прямой инвестицией.

Согласно второй части определения, прямой инвестицией, inter alia, является вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации. В экономическом смысле в данном случае происходит поступление денежных средств на территорию России, однако в юридическом смысле может иметь место лишь «перекладывание средств из кармана в карман» одного лица, так как собственником ввозимых средств остается иностранный инвестор.

На практике возможно осуществление большого количества инвестиционных проектов, не подпадающих под определение прямых инвестиций, но в то же время не являющихся портфельными инвестициями, например строительная деятельность, покупка предприятия, займы российским компаниям, в том числе целевые. В первых проектах нового Закона об иностранных инвестициях подобные виды инвестиций специально определялись как отдельные формы инвестирования, в связи с чем на них прямо распространялось действие данного Закона. В окончательном тексте Закона важнейшие вопросы, связанные с осуществлением таких и некоторых иных форм инвестиций, остаются неурегулированными.

Таким образом, прямые зарубежный инвестиции представляют способ повышения производительности и технического уровня российских предприятий. Размещая свой капитал, иностранная компания приносит с собой новые технологии, новые способы организации производства и прямой выход на мировой рынок.

Портфельные инвестиции – это вложения капитала, связанные с формированием портфеля и представляют собой приобретение ценных бумаг и других активов.

Портфель – совокупность собранных воедино различных инвестиционных ценностей, служащих инструментом для достижения конкретной инвестиционной цели вкладчика [137] .

Как правило, портфель представляет собой определенный набор из корпоративных акций, облигаций с различной степенью обеспечения и риска, а также бумаг с фиксированным доходом, гарантированным государством, т. е. с минимальным риском потерь по основной сумме и текущим поступлениям. В портфель могут входить ценные бумаги одного типа (акции) или различные инвестиционные ценности (акции, облигации, сберегательные и депозитные сертификаты, залоговые свидетельства, страховой полис и др.) [138] . Портфельные инвестиции не обеспечивают контроля за заграничными компаниями, ограничивая права инвестора получением доли прибыли (дивидендов).

Например, до недавнего времени банки исходя из зарубежного опыта, формируя инвестиционный портфель, набирали его в следующем соотношении: в общей сумме ценных бумаг около 70 % – государственные ценные бумаги, около 25 % – муниципальные ценные бумаги и около 5 % – прочие бумаги. Таким образом, запас ликвидных активов составляет примерно 1/3 портфеля, а инвестиции с целью получения прибыли – 2/3. Как правило, такая структура портфеля характерна для крупного банка, мелкие же банки в своем портфеле имеют 90 % и более государственных и муниципальных ценных бумаг.

Теоретически портфель может состоять из бумаг одного вида, а также менять свою структуру путем замещения одних бумаг другими. Однако каждая ценная бумага в отдельности не может достигать подобного результата.

Основная задача портфельного инвестирования – улучшить условия инвестирования, придав совокупности ценных бумаг такие инвестиционные характеристики, которые недостижимы с позиции отдельно взятой ценной бумаги и возможны только при их комбинации.

Только в процессе формирования портфеля достигается новое инвестиционное качество с заданными характеристиками. Таким образом, портфель ценных бумаг является тем инструментом, с помощью которого инвестору обеспечивается требуемая устойчивость дохода при минимальном риске.

Портфельное инвестирование позволяет планировать, оценивать, контролировать конечные результаты всей инвестиционной деятельности в различных секторах фондового рынка.

Основной задачей инвестора является формирование и управление оптимальным инвестиционным портфелем, осуществляемое, как правило, посредством операции покупки и продажи ценных бумаг на фондовом рынке.

Таким образом, портфель ценных бумаг является инструментом, с помощью которого инвестору обеспечивается требуемая устойчивость дохода при минимальном риске.

2.  В зависимости от формы собственности инвестора необходимо прежде всего проводить различия между государственными и частными иностранными инвестициями.

Государственные иностранные инвестиции (в международной практике их называют еще официальными) – это средства из государственного бюджета, которые направляются за рубеж или принимаются оттуда по решению либо непосредственно правительств иностранных государств, либо межправительственных или международных организаций. Это государственные займы, ссуды, гранты (дары), помощь, международное перемещение которых определяется межправительственными соглашениями.

Сюда же относятся кредиты и иные средства международных организаций (к примеру, кредиты МВФ). В этом случае речь идет об отношениях между государствами, которые регулируются международными договорами и к которым применяются нормы международного права.

Под частными иностранными инвестициями понимаются инвестиции, которые предоставляют частные фирмы, компании или иностранные граждане одной страны соответствующим субъектам другой страны. Инвестиционные отношения настолько сложны и многообразны, что нередко отношения между государствами тесно связаны с отношениями между частными лицами [139] .

Возможна и более сложная конструкция отношений, когда материальные обязательства государства – должника по полученным им кредитам (например, выплата процентов) удовлетворяются за счет полной или частичной стоимости имущественных прав частного инвестора в стране должника (например, представление прав на разработку собственных ресурсов) [140] .

Установленный в законодательных актах и в международных договорах перечень видов (форм) иностранных инвестиций обычно является примерным, а не исчерпывающим, поскольку понятие инвестиций охватывает не все виды имущественных ценностей, которые иностранный инвестор вкладывает на территории принимающей страны.

В этот перечень чаще всего включают: недвижимое и движимое имущество (здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности) и соответствующие имущественные права, включая право залога; денежные средства; акции, вклады, облигации или любые другие формы участия в товариществах, предприятиях, в том числе и в совместных; право требования по денежным средствам, которые вкладываются для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность; права на результаты интеллектуальной деятельности, часто определяемые как права на интеллектуальную (в том числе и промышленную) собственность; права на осуществление хозяйственной деятельности, предоставляемые на основе закона или договора, включая, в частности, права на разведку и эксплуатацию природных ресурсов.

Совместные инвестиции – это вложения, осуществляемые субъектами данной страны и иностранных государств.

3.  По степени риска различают:

– инвестиции с низким риском, считаются безопасным средством получения дохода;

– инвестиции с высоким риском, которые, напротив, считаются спекулятивными.

Терминами «инвестирование» и «спекуляция» обозначаются два различных подхода к инвестированию.

Как уже говорилось, под инвестированием понимается процесс покупки ценных бумаг и других активов, о которых можно сказать с уверенностью, что их стоимость останется стабильной и на них можно будет получить не только положительную величину дохода, но даже предсказуемый доход.

Спекуляция состоит в осуществлении операций с такими же активами, но в ситуациях, когда их будущая стоимость и уровень ожидаемого дохода весьма ненадежны. Конечно, при более высокой степени риска от спекуляции ожидается и более высокий доход.

4.  В зависимости от срока инвестиции делят на:

– срочные; срок краткосрочных инвестиций обычно истекает в течение года (например, краткосрочные депозитные вклады, покупка краткосрочных сберегательных сертификатов и т. п.); долгосрочные инвестиции рассчитаны на срок больше года или, как, например, обыкновенные акции, вообще не ограничены какимлибо сроком;

– бессрочные.

5.  По характеру использования зарубежные инвестиции бывают ссудными и предпринимательскими.

Ссудные инвестиции означают предоставление средств взаймы ради получения прибыли в форме процента. В этой сфере довольно активно выступают капиталы из государственных и вложения из частных источников.

Предпринимательские инвестиции прямо или косвенно вкладываются в производство и связаны с получением того или иного объема прав на получение прибыли в форме дивиденда. Чаще всего речь идет здесь о вложениях частного капитала.

6. Инвестиции различают и по видам .

Интеллектуальные нематериальные инвестиции – это затраты на покупку патентов, лицензии, ноу – хау, подготовку и переподготовку персонала, вложения в научно – исследовательские и опытно – конструкторские разработки, рекламу и др. Нематериальные активы подразумевают условную стоимость объектов промышленной и интеллектуальной собственности (собственности на результаты интеллектуального труда, объектами которого являются изобретения, открытия и др.), иных аналогичных имущественных прав, признаваемых объектом права собственности конкретного юридического или физического лица и приносящих ему доход в виде патентов, торговых марок, авторских прав, франшиз и т. п.

Реинвестиции – осуществление капитальных вложений в объекты предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации за счет доходов или прибыли иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями, которые получены ими от иностранных инвестиций.

Другими словами, это вновь освободившиеся инвестиционные ресурсы, используемые на приобретение или изготовление новых средств производства и другие цели. Такие инвестиции могут быть направлены на замену имеющихся объектов новыми, рационализацию и модернизацию технологического оборудования или процессов; изменение объемов выпуска (производства), диверсификацию, связанную с изменением номенклатуры; созданием новых видов продукции и организацией новых рынков сбыта, на обеспечение выживания предприятия (фирмы) в перспективе (например, на НИОКР, подготовку кадров, рекламу, охрану окружающей среды и др.) [141] .

Закон 1999 г. (п. 5 ст. 4) предоставляет российской компании с иностранными инвестициями правовую защиту, гарантии и льготы наравне с иностранными инвесторами в случае, если такая компания осуществляет реинвестирование на территории России. Закон понимает под реинвестированием осуществление капитальных вложений в объекты предпринимательской деятельности на российской территории за счет доходов или прибыли иностранного инвестора или российской организации с иностранными инвестициями, которые получены ими от иностранных инвестиций. Данная норма призвана сделать повторное инвестирование капиталов в Российской Федерации привлекательнее их вывоза за пределы страны. Однако в соответствии со статьей 2 Закона под иностранной инвестицией понимается вложение иностранного капитала в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору. Так, даже еще не вывезенный за пределы Российской Федерации, но полученный иностранным инвестором в виде прибыли по инвестициям, он считается иностранным, и новое его вложение в объекты предпринимательской деятельности будет в соответствии с нормами Закона 1999 г. иностранной инвестицией.

Следует также обратить внимание на то, что реинвестированием признано только капитальное вложение.

Определение капитальной инвестиции дано в Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»: «Капитальные вложения – инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно – изыскательские работы и другие затраты» (ст. 1).

В целом можно сделать вывод, что понятие реинвестирования в новом Законе больше экономическое, чем юридическое, и отражает понятие «иностранного» капитала с экономической точки зрения. Предшествующий же закон не содержал специальных норм о реинвестировании.

Таким образом, существуют различные формы иностранных инвестиций. Между тем не до конца ясно, какие формы инвестиций важнее с точки зрения управления реальным производством. В основе этих разночтений, лежит, как правило, личный или групповой интерес соответствующих финансово – промышленных субъектов. Прежде чем выбрать ту или иную форму вложения капитала, иностранные инвесторы должны быть уверены в том, что «принимающая» страна имеет благоприятный инвестиционный климат, который определяется уровнем политической и экономической стабильности, инвестиционной политикой, устойчивостью денежной единицы и прочими факторами.

§ 3. Понятие иностранных инвестиций и их особенности

Для выяснения правовой сущности инвестиционных отношений очень важно определить такое ключевое понятие, как «иностранные инвестиции».

В переводе с английского языка слово «investment» означает «капиталовложение» [142] , хотя произошло оно от слова «in vest», что дословно переводится «в жилетку».

Следует заметить, что понятие «иностранные инвестиции» имеет также чисто экономическое содержание. В экономической научной литературе содержатся разного рода определения этого понятия. В основном оно трактуется как финансовые средства, расходуемые на строительство новых, реконструкцию действующих предприятий, на жилищное, коммунальное и культурно – бытовое строительство [143] .

По определению немецкого экономиста Х. Г. Лоббеса, «инвестиции представляют собой процесс затрат живого и овеществленного труда для создания производственных мощностей, с помощью которых в процессе производства живой труд создает большую стоимость, чем может потребить» [144] . Дж. Кейнс определяет инвестиции как «текущий прирост ценности капитального имущества в результате производственной деятельности данного периода» или как «ту часть дохода за данный период, которая не была использована для потребления» [145] . Инвестирование представляет собой, на взгляд П. Массе, акт обмена удовлетворения сегодняшней потребности на ожидаемое удовлетворение ее в будущем с помощью инвестиционных благ [146] .

С точки зрения юридического содержания данного понятия представляет особый нтерес позиция известного юриста – международника Дж. Шварценбергера, который иностранными инвестициями называет среднесрочные и долгосрочные кредиты и займы, предназначенные для импорта оборудования и услуг, а также любое другое имущество, включая «любые права и интересы за границей, которыми лицо обладает прямо или косвенно». Собственность и инвестиции, утверждает он, являются синонимами, потому как такая либеральная формулировка собственности и инвестиций отвечает общей практике в международном праве [147] .

Таким образом, ученый определяет «собственность» и «инвестиции» как включающие в себя права и интересы владения и распоряжения движимым и недвижимым имуществом. В работе нигерийского юриста Е. Ноугугу говорится, что основной формой иностранных инвестиций являются прямые инвестиции. Но, несмотря на это, он дает определение как прямых, так и портфельных инвестиций, усматривая различие между ними лишь в степени контроля над предприятиями: «Прямые инвестиции влекут за собой всеобъемлющий коммерческий контроль и распространены в форме филиалов иностранных компаний» [148] .

Другой автор, В. Бейлкджам, солидаризуется в основном с этим определением, подчеркивая, что термин «инвестиции» – синоним прямых инвестиций. В это определение он включает создание предприятий или филиалов предприятий, полностью или частично принадлежащих иностранным инвесторам, приобретение прав собственности в таких предприятиях, а также владение акциями капитала в них [149] .

Лаконичное, но в то же время емкое определение на этот счет было дано в 1966 году в Хельсинки на конгрессе Международной ассоциации международного права.

Инвестиции – это движение капиталов из страны инвесторов в страну пользователя инвестициями без немедленного расчета [150] .

Нельзя не обратить особое внимание на то, что впервые в российской юридической литературе довольно подробно это понятие раскрыл еще в самом начале ушедшего века Л. Воронов. Иностранные инвестиции он сгруппировал в несколько основных категорий, находящихся в тесной связи одна с другой.

Во – первых, это государственные займы, заключаемые как со специальными целями, так и для удовлетворения государственных потребностей. Во – вторых, это долгосрочные займы общих и частных учреждений, заключаемые на внешних денежных рынках. В – третьих, иностранный капитал появляется на внутренних рынках в форме краткосрочных операций по учету векселей и ссуд, выполняемых при посредстве местных банковских учреждений [151] .

Впоследствии в отечественной юридической науке понятие «инвестиции» обосновала Н. Н. Вознесенская: «Под инвестициями следует понимать такое предоставление средств иностранным инвесторам, при котором обязательным является экономическая активность. Производственная деятельность иностранного элемента направлена на согласованное целевое использование этих средств при условии, что эта деятельность приведет к созданию обусловленного производственного объекта, способствующего развитию экономики молодого государства, повышению экономического потенциала» [152] .

Но по мнению другого специалиста – А. Г. Богатырева такое определение иностранных инвестиций нельзя считать удачным по той причине, что оно утверждает, будто бы в данном случае «вопрос собственности не имеет принципиального значения». Собственность – это один из главных элементов определения правового понятия «иностранные инвестиции». С юридической точки зрения, как считает А. Г. Богатырев, иностранные инвестиции – это иностранный капитал, собственность в различных видах и формах, вывезенная из одного государства и вложенная в предприятие (или дело) на территории другого государства [153] .

Исходя из этого теоретического посыла, он приходит к выводу, что смысл и суть правового регулирования инвестиций, инвестиционного процесса заключается в установлении правовых норм (условий и гарантий), определяющих отношения субъектов инвестиционных отношений собственников [154] .

Необходимо, однако, определить понятие «инвестиции» в узкоюридическом смысле. Конкретизация данной дефиниции имеет для нас важное практическое значение, поскольку только на инвестиции как таковые инвестиционное законодательство и международные инвестиционные договоры распространяют соответствующие правила о правовой защите иностранных инвестиций.

Следует иметь в виду, что понятие «иностранные инвестиции» в России начало складываться не так давно не только в общетеоретическом, но и в узкоправовом смысле. Процесс этот совпал с начальным этапом становления рыночной экономики. Первоначально под это понятие подводились все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения дохода.

Со временем, по мере накопления опыта, понятие «иностранные инвестиции» стало уточняться. Специалисты не без основания сочли необходимым внести в это понятие критерий долгосрочности. Иностранные инвестиции, как показала практика, связаны прежде всего с реализацией перспективных проектов. Что же касается краткосрочных займов и кредитов, то они не должны регулироваться теми же формами и методами, что и иностранные инвестиции. Кроме того, с развитием правового регулирования все более важную роль стал играть критерий коммерческой заинтересованности, отграничивающий иностранные инвестиции от спонсорских вложений, благотворительных акций и т. д.

Другими словами, правовое регулирование иностранных инвестиций зависит от видов и форм иностранного инвестирования. Как известно, существуют два вида иностранного инвестирования в едином международном инвестиционном процессе: государственное инвестирование и частное.

Государственное иностранное инвестирование осуществляется в форме международных соглашений о займах, кредитах и т. д., как правило, в социально – экономическую инфраструктуру принимающего государства. В данном случае возникают отношения между субъектами международного инвестиционного права (государства и международные организации – инвестиционные и другие банки и их институты, например Международный банк реконструкции и развития (МБРР) и его институты).

Таким образом, международные инвестиционные отношения этого вида являются отношениями на основе государственной собственности. Что же касается государственной собственности, то она в силу суверенитета субъектов международного права пользуется особым статусом в международном праве, как, впрочем, и в национальном праве. Собственность в этом случае обладает иммунитетом и не подлежит национализации, конфискации, реквизиции и другим мерам отчуждения, кроме как в случае с международно – правовой ответственностью.

Рассматриваемый вид зарубежного инвестирования, находящийся в плоскости международных экономических отношений, регулируется только нормами международного права в форме двусторонних международных соглашений между государствами. В принципе международно – правовое регулирование инвестиционных отношений этого вида является более простым и не вызывает особых трудностей на практике по сравнению с регулированием иностранных частных инвестиций. Иностранное частное инвестирование, как правило, осуществляется в форме прямых и портфельных инвестиций, которые представляют собой иностранную частную собственность физических и юридических лиц.

Как известно, прямые инвестиции, или прямое инвестирование, означает непосредственное управление или участие в управлении собственника инвестиций и получение прибыли на вложенный капитал. Портфельные же инвестиции означают инвестирование в виде купли и владения инвестором ценными бумагами и в виде соответствующих предприятий – акционерных компаний, а также получение дивидендов на вложенный капитал. При портфельном инвестировании участие собственника – инвестора в управлении предприятиями не предполагается. Кстати, законодательством многих стран прямое и портфельное инвестирование определяется процентным соотношением владения акциями в том или ином предприятии. Если иностранный инвестор владеет до 10 % акций предприятия, закон определяет капитал как портфельные инвестиции, свыше этой нормы – как прямые инвестиции.

Правовое регулирование иностранных частных инвестиций является более сложным по сравнению с регулированием государственного иностранного инвестирования, так как оно осуществляется путем сочетания национально – правового и международно – правового регулирования. Особую сложность, в свою очередь, представляет регулирование прямых инвестиций, когда инвесторы осуществляют их путем создания совместных и смешанных компаний или путем создания иностранных компаний и их филиалов на территории принимающих их государств.

В ходе развития теории и практики регулирования инвестиционных отношений возникла также потребность в проведении различий между прямыми и портфельными инвестициями. Как показывает инвестиционная практика, в том числе в области действия двусторонних международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, именно прямые инвестиции имеют решающее значение в притоке зарубежного капитала и поэтому в первую очередь нуждаются в правовом обеспечении.

Анализ статей двусторонних договоров о защите инвестиций, где дается определение термина «капиталовложения», показывает, что в целом они содержат одинаковую трактовку данного вопроса. Соответствующие положения этих международно – правовых документов единодушны в том, что термин «капиталовложение» означает все виды имущественных ценностей, которые инвесторы одной договаривающейся стороны вкладывают на территории другой договаривающейся стороны в соответствии с законодательством.

Как уже отмечалось, не все виды имущественных ценностей, поступающих изза рубежа, могут рассматриваться как иностранные инвестиции. И при этом можно было бы установить, что таковыми не являются краткосрочные коммерческие кредиты, нецелевые государственные займы, спонсорские поступления и некоторые другие средства иностранного происхождения.

Дальнейшее изучение соответствующих положений международных двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, раскрывающих юридическую суть данного понятия, свидетельствует, что в целом иностранные инвестиции охватывают аналогичный круг имущественных ценностей.

Вот что, в частности, подразумевается под капиталовложениями, т. е. под имущественными ценностями, в Соглашении между Россией и Францией:

«… а) движимое, недвижимое имущество и любые вещные права;

б) акции и другие формы участия в предприятиях и организациях, созданных на территории одной из Договаривающихся Сторон, а также связанные с ними права;