Инвестиционное право. Учебник Гущин Василий

Несколько выделяется в этом отношении двусторонний договор Российской Федерации с Нидерландами. В нем записано, что он будет продлен только на 10–летний срок, т. е. речь в данном случае идет только о разовой пролонгации.

С точки зрения международного права продление срока действия международного права характеризуется тем, что содержание договора остается неизменным и лишь переносится дата его окончания. При этом пролонгация, т. е. продление срока договора, может иметь место не только в случае, когда цель договора не достигнута, но и тогда, когда договор сыграл положительную роль и стороны достигли желаемого эффекта.

Следует отметить, что пролонгация международного договора может иметь важное значение и требовать участия парламента того или иного государства, с которым Россия заключила соглашение о защите иностранных инвестиций. В международной практике в таких случаях принято заключать специальные соглашения о продлении срока действия договора и включать в них постановления о ратификации.

Соглашение с Канадой является единственным двусторонним договором Российской Федерации в сфере иностранных инвестиций, который не предусматривает конкретный срок действия: «Настоящее Соглашение будет оставаться в силе до тех пор, пока любая из Договаривающихся Сторон письменно не уведомит другую Договаривающуюся Сторону о своем намерении прекратить действие настоящего Соглашения по крайней мере за один год» (ст. 12).

Таким образом, данное Соглашение носит особый характер и является договором с неопределенным сроком действия. Договоры этого типа характеризуются тем, что срок их действия не обусловлен определенными датами, а поставлен в зависимость от наступления какихлибо событий или совершения действия. Таким действием в этом случае может стать денонсация договора.

Признанным правилом международного договора является правило неретроактивности договоров, согласно которому международные договоры обратной силы не имеют. Принцип неретроактивности договоров используется в современной договорной практике, содействуя упрочению доверия в международных отношениях. Но вопрос о юридической сущности принципа неретроактивности международных договоров в науке международного права мало изучен. Что касается отечественной науки, то данная проблема в юридическом контексте раньше практически не рассматривалась. В тех немногих работах, где этот вопрос был затронут, просто констатировалось, что признанным правилом международного договора является правило неретроактивности договоров: международные договоры обратной силы не имеют.

Первым трудом, в котором специально рассматривается данный принцип, стала монография Р. А. Каламкаряна. «Без определения границ эффективного применения норм во времени, – отмечает он, – невозможно обеспечить «правовую безопасность» сторон, под которой понимается стремление государств поддерживать порядок и стабильность во всех взаимоотношениях друг с другом» [87] .

Принцип неретроактивности, т. е. когда «договоры не имеют обратной силы», является общепризнанным в теории и практике международного права. Данное положение закреплено также в статье 28 Венской конвенции о праве международных договоров. Однако конвенционная норма о том, что «положения договора не обязательны для участника договора в отношении любого действия или факта, которые имели место до даты вступления договора в силу для указанного участника, или в отношении любой ситуации, которая перестала существовать до этой даты», не всегда приемлема.

Данный принцип не запрещает участникам договора «по взаимному согласию» распространять его действие на события и факты, которые имели место до вступления его в силу, или на ситуации, которые перестали существовать до такой даты. Главное подтверждение этому мы находим в самом начале той же статьи 28 Венской конвенции, на которую только что ссылались: «…если иное намерение не явствует из договора или не установлено иным образом».

Участники рассматриваемых договоров по защите инвестиций на вполне законном основании установили ретроактивный принцип их применения. Другими словами, действие соглашений они распространили на инвестиционную деятельность, которая совершалась на территории договаривающихся сторон еще до вступления того или иного договора в действие. Причем стороны по взаимной договоренности распространили действие договора на факты, имевшие место задолго до вступления его в силу. Этот срок, когда договоры имеют обратную силу, достигает 30–40 лет.

Обратимся, например, к Соглашению между Правительством СССР и Правительствами Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений: «Настоящее Соглашение будет применяться ко всем капиталовложениям, осуществленным на территории одной из Договаривающихся Сторон инвесторами другой Договаривающейся Стороны начиная с 1 января 1964 года» (ст. 12).

Аналогичный договор с Болгарией этот срок определяет с 1 января 1965 года, с Канадой – с 1 января 1950–го, с Нидерландами – с 1 января 1969–го и т. д. Интересно отметить, что наибольший срок применения ретроспективного принципа имеет Соглашение с Финляндией – с 1 января 1946 года.

В ряде соглашений принцип о том, что они имеют обратную силу, распространяется участниками без указания конкретной даты.

«Настоящее Соглашение будет применяться ко всем капиталовложениям, осуществленным до и после его вступления в силу, однако оно не будет применяться к каким бы то ни было срокам, касающимся капиталовложений, которые возникли, или к претензиям, касающимся капиталовложений, которые были урегулированы до вступления в силу настоящего Соглашения», – тверждает статья 12 Соглашения с Великобританией.

Особо подчеркнем, что некоторые договоры (с Испанией, Кубой, Румынией, Португалией) вообще не используют принцип ретроактивности.

Распространение действий договора по взаимному согласию на события и факты, которые имели место задолго до вступления его в силу (15–20, а то и 40–50 лет назад), логически вполне объяснимо. Как известно, процесс вложения зарубежных капиталов в различных формах и видах в экономику нашей страны имеет многолетнюю историю. Если посмотреть на сроки применения ретроактивного принципа, то наглядно видно, с какими странами СССР традиционно поддерживал двусторонние инвестиционные отношения. В их числе мы видим, например, Италию, Канаду, Болгарию, с которыми страну долгое время связывали проекты по долгосрочному экономическому сотрудничеству.

Еще одной особенностью рассматриваемых международных договоров является то обстоятельство, что они продолжают регулировать двусторонние инвестиционные отношения и после того, как истекает срок их действия. Это тоже обусловлено особым характером международных инвестиционных отношений, о котором только что говорилось. Вложение капиталов, а затем их освоение требуют большого отрезка времени. Естественно, рискуя своим капиталом, инвестор надеется на реальный срок для получения прибыли от осуществляемого им того или иного инвестиционного проекта. По этой причине, надо полагать, и введены особые условия в соглашения по защите капиталовложений.

«В отношении капиталовложений, сделанных до даты вступления в силу уведомления о прекращении действия настоящего Соглашения, положения статей 1–9 настоящего Соглашения будут оставаться в силе в течение дальнейших пятнадцати лет после этой даты», – предусматривает статья 1 °Cоглашения с Австрией.

Такой же срок, т. е. 15–летнее продление на регулирование двусторонних инвестиционных отношений, законодательно закрепляют Соглашения с Бельгией (ч. 2 ст. 13), Великобританией (ст. 14), Грецией (ст. 12) и с другими государствами. Десятилетний срок устанавливают Соглашения с Испанией (ч. 2 ст. 11), Италией (ч. 2 ст. 15), Кубой (ч. 3 ст. 9) и др.

Наибольший срок в этом плане предусматривает Соглашение с Канадой: «В отношении капиталовложений, осуществленных до даты вступления в силу уведомления о прекращении действий настоящего Соглашения, положения статей с I по XIII включительно настоящего Соглашения будут оставаться в силе в течение двадцати лет» (ч. 3 ст. XIV).

Анализируя с точки зрения теории и практики современного международного права двусторонние соглашения в сфере иностранных инвестиций, нельзя пройти мимо вопроса: все ли международные договоры устанавливают нормы права?

Решение рассматриваемого вопроса затруднено ввиду отсутствия в науке международного права определения понятия «международно – правовая норма», которое получило бы более или менее широкое признание.

В современной зарубежной литературе многие различают договоры нормоустановительные и договоры – сделки, хотя некоторые зарубежные специалисты считают, что в принципе международные договоры являются правообразующими, так как они обязательны для всех участников.

В специальной отечественной литературе также бытуют различные точки зрения по поводу того, все ли международные договоры устанавливают международно – правовые нормы. Некоторые авторы утверждают, что имеется та или иная существенная разница между правоустановительными международными договорами и договорами – сделками. Другие считают, что любой правомерный международный договор, независимо от его содержания, круга участников, наименования, является источником международного права. Но аргументы как представителей первой точки зрения, так и сторонников второй, по мнению А. Н. Талалаева, вызывают споры. «Важнейшим признаком нормативного акта, – считает он, – является наличие в нем правовой нормы, которая им создается. Это положение общей теории государства и права относится в равной степени как к внутригосударственным, так и к международным актам. Следовательно, если международный договор устанавливает норму международного права, то он является нормативным актом, источником международного права. Только следуя этому пути, можно решить вопрос о международном договоре как источнике международного права» [88] .

Далее А. Н. Талалаев отмечает, что с теоретической точки зрения международный договор является источником международного права, если он носит нормоустановительный характер. Следовательно, международный договор, который не содержит норм международного права, не может быть источником, т. е. формой образования его норм.

Что касается анализируемых соглашений – в свете вышеизложенного не может оставаться сомнений в том, что они носят нормоустановительный характер и являются полноправными источниками образования международно – правовых норм в сфере иностранных инвестиций.

Завершая международно – правовой анализ соглашений России с другими государствами о поощрении и взаимной защите капиталовложений, остановимся еще на одной важной их особенности. Дело в том, что многие из этих двусторонних договоров имеют прямую отсылку к нормам и общим принципам международного права. Так, в Соглашении с Канадой предусматривается: «Капиталовложениям или доходам инвесторов каждой из Договаривающихся Сторон всегда предоставляется справедливый и равноправный режим в соответствии с принципами международного права и им обеспечивается защита и безопасность на территории другой Договаривающейся Стороны» (ст. 3). В части предоставления общего режима прямую отсылку к нормам международного права предусматривают также Соглашение с Францией (п. 1 ст. 3), Договор с США (п. 2 ст. 2).

Отсылка к нормам и принципам международного права содержится также в той части двусторонних договоров, которая регулирует порядок разрешения инвестиционных споров. Например, в Соглашении с Венгрией и Францией предусматривается, что возможно обращение к международному арбитражу и что арбитражный суд принимает решения в соответствии с положениями Соглашения, а также с нормами и принципами международного права.

Западноевропейские юристы оценивают включение условий, содержащих прямую отсылку к международному праву, в двусторонние соглашения о защите иностранных инвестиций как одну из наиболее эффективных гарантий в указанных договорах. При этом, кстати, отмечается эффективность этой гарантии применительно к соглашениям со странами Восточной Европы, т. е. бывшими социалистическими странами.

§ 5. Система инвестиционного законодательства России

Сегодня система инвестиционного законодательства в России определяется многоаспектностью задач, стоящих перед законодателем. Поскольку единый законодательный акт кодификационного типа отсутствует, основу правового регулирования составляют несколько нормативных актов в ранге законов. Прежде всего это Гражданский кодекс. Именно он определяет основы для осуществления инвестирования, определяя правовое положение участников инвестирования, основания возникновения инвестиционных отношений ответственности и т. д. Однако совершенно права Н. Г. Семилютина, считая, что норм Гражданского кодекса недостаточно для описания механизма взаимодействия между инвестором и реципиентом инвестиций. Поэтому значительная нагрузка на федеральном уровне ложится на федеральные законы от 26 декабря 1995 г. № 208–ФЗ «Обакционерных обществах» (далее – Закон об акционерных обществах), «О рынке ценных бумаг», о долевом участии в строительстве, от 5 марта 1999 г. № 46–ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» (далее – Закон о защите прав инвесторов) и на Указ Президента Российской Федерации от 18 августа 1996 г. № 1210 «О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера». Так, вопросы возникновения и динамики акционерных правоотношений регламентируются нормами не только Гражданского кодекса, но и Закона об акционерных обществах и Закона о рынке ценных бумаг.

Характерной чертой инвестиционного законодательства является то, что правовое регулирование осуществляется посредством нормативных актов, имеющих разную отраслевую принадлежность, когда возникающие в рамках инвестирования правоотношения испытывают на себе действие нескольких нормативных актов. Нельзя, например, говорить, о законности сделок с акциями без учета норм и правил Закона о конкуренции, если речь идет о приобретении 20 % и более акций и т. д. Соответственно, правовой анализ правоотношений, равно как и возникающих споров по поводу реализации прав участников этих отношений, не может быть проведен в ситуации игнорирования любого из них.

Несмотря на отсутствие единого кодификационного акта, вряд ли можно согласиться с авторами, выступающими за разработку инвестиционного кодекса. В таком акте, по мысли Ю. Ершова, могли бы содержаться разделы об инвестиционной деятельности, о привлечении капиталовложений в форме портфельных инвестиций, об осуществлении государственных инвестиций, разделы о концессиях, лизинге, о защите инвестиций российских инвесторов за рубежом, о двусторонних соглашениях, о поощрении и взаимной защите инвестиций и т. д. Такой подход, думается, не учитывает специфику инвестирования, и в сферу регулирования инвестиционным законодательством необоснованно втягиваются отношения, не являющиеся по своей природе инвестиционными: лизинговые, концессионные и т. д. При этом те авторы, которые предлагают такого рода проекты, забывают, что большинство вопросов, предлагаемых к решению через принятие инвестиционного кодекса, уже решено на уровне иных, специальных законов: об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг и т. д. Например, из анализа норм Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 111–ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации» видно, что нормативным актом создается правовой режим аккумулирования и использования денежных средств в целях пенсионного обеспечения заинтересованного лица. Нормативным актом, в частности, устанавливаются правовые основы отношений по формированию и инвестированию средств пенсионных накоплений, определяются особенности правового положения, права, обязанности и ответственность субъектов и участников, а также устанавливаются основы государственного регулирования контроля и надзора в сфере формирования и инвестирования средств пенсионных накоплений и т. д. Таким образом, в нормативном акте учитываются особенности данного типа инвестирования, что не всегда возможно на уровне кодифицированного акта. В то же время основополагающий нормативный акт на рынке инвестиций необходим. И таким актом должен стать Закон о рынке ценных бумаг. Помимо решения задач построения единой нормативной базы регистрации инвестиционных предложений – акционерных, облигационных, строительных и т. д. – нормативный акт должен содержать запрет на публичное распространение любых инвестиционных предложений вне зависимости от его наименования, если потенциальным инвесторам предлагается вступить в отношения с организатором инвестирования без процедуры регистрации такого предложения, как это сегодня делается в отношении акций, облигаций, инвестиционных паев и т. д.

Важное значение в регулировании инвестиционных отношений имеют нормативные акты и иной отраслевой, нецивилистической принадлежности. Говоря об иной отраслевой принадлежности, мы имеем в виду в первую очередь нормы административно – правового характера. К ним относятся правила осуществления государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг и проспектов ценных бумаг, выдачи лицензии профессиональным участникам рынка ценных бумаг, антимонопольное законодательство и другие. Не случайно О. А. Красавчиков подчеркивал, что «правовое регулирование общественных отношений осуществляется путем нормативного закрепления определенных правил поведения и посредством издания административных актов, способствующих оказать влияние на динамику конкретных гражданско – правовых отношений», а, как точно подметил В. В. Ровный, «целью административного управления можно считать пользу…». Такое положение вещей вызвано прежде всего тем обстоятельством, что рынок инвестиций относится к сфере экономики, где «государство использует приемы публично – правового регулирования для уравнивания позиций экономически сильной и экономически слабой сторон, вступающих между собой в договорные отношения». Одним из таких приемов и выступает использование административно – правовых средств.

Важное значение для инвестирования имеют и нормы бюджетного права. В частности, при эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг необходимо использовать нормы Бюджетного кодекса Российской Федерации и иные нормы бюджетного (финансового) права. Таким образом, правовой режим инвестирования складывается под воздействием в большей мере норм гражданского права, частично административного, а также иных отраслей права: бюджетного и налогового. Поэтому, соглашаясь в целом с распространенным утверждением о том, что инвестиционное законодательство – это комплексная отрасль законодательства, объединяющая нормы различной отраслевой принадлежности, в то же время нельзя не отметить приоритетное значение гражданского законодательства.

Ряд авторов предлагает ввести в научный и правоприменительный оборот термин «инвестиционное право». Так, А. Г. Богатырев выделяет инвестиционное право как институт отрасли международного права, «совокупность юридических норм, регулирующих инвестиционные отношения в условиях существования внутреннего и международного рынка инвестиций». При этом А. Г. Богатыревым была предложена также структура инвестиционного права с выделением общей и особенной части. В свою очередь, И. И. Лукашук пишет о международном инвестиционном праве, под которым понимает подотрасль международного экономического права, принципы и нормы которой регулируют отношения государств по поводу капиталовложений. О необходимости признания международного инвестиционного права как комплексной отрасли права говорит в своей работе И. З. Фархутдинов. Сделаны попытки обосновать необходимость моделирования инвестиционного права и на уровне национального (не международного) права. По мысли С. П. Мороз, инвестиционное право представляет собой «цельное правовое образование, отличающееся единством составляющих его институтов, объединяющее нормы различных отраслей права». Соответственно, продолжает автор, «инвестиционное право является комплексной отраслью права, сосуществующей наряду с основными отраслями права (гражданским, уголовным, административным, трудовым, процессуальным), и занимает особое место в системе права». Считаем необходимым привести возражения против такого подхода.

Известно, что выделение отрасли права возможно по различным основаниям. При этом «основой отрасли может быть не любая группа общественных отношений, а такая, которая обусловливает специфику правового воздействия». Отрасли права преимущественно выделяются на основании двух основных критериев: предмета правового регулирования и метода правового регулирования. При этом предмет отрасли должен обладать отличительными признаками, не схожими с отношениями, которые регулируются в рамках иной отрасли. В равной мере это касается и метода правового регулирования. В теории права к двум названным основаниям классификации добавляют функции, которые выполняет та или иная отрасль права в общей системе права. Используются и иные критерии.

Как уже отмечалось, инвестиционные отношения могут быть объединены в единую группу только условно. Поскольку нет такой совокупности отношений, значит, нет и такого предмета, который мог бы составить предмет регулирования инвестиционного права. В данном случае автор присоединяется к традиционно сложившейся в цивилистике точке зрения, а именно: имущественные отношения – в том числе это касается и тех, что возникают в рамках инвестирования – не могут регулироваться единой самостоятельной отраслью права. Они регулируются разными отраслями права. Именно поэтому инвестиционное право не имеет самостоятельного предмета и метода правового регулирования и не может быть признано в качестве самостоятельной отрасли права.

Поскольку юридические конструкции как схемы, модели построения нормативного материала определяются законодательством, то вопрос о гражданско – правовых началах и природе инвестиционного законодательства – это, в конечном итоге, и вопрос о гражданско – правовой природе и началах самих инвестиционных конструкций. Выделив основные начала инвестиционного законодательства, мы тем самым сможем определить и основные начала инвестиционных конструкций как с позиции их отраслевой природы, так и их содержания. Не секрет, что в юридической литературе инвестированию иногда отказывают в цивилистической принадлежности, видя здесь в большей мере публично – правовые отношения.

Как отмечает Е. Г. Комиссарова в диссертационной работе, посвященной основным началам гражданского законодательства [89] , основные идеи гражданского законодательства – это «выкристаллизовавшиеся в процессе законотворчества основополагающие, заглавные идеи, имеющие характер фундаментальных и опорных для гражданско – правового регулирования и несущие в своем содержании информацию о способах, свойствах и признаках правового регулирования в сфере имущественных и личных неимущественных отношений». Как известно, Гражданский кодекс Российской Федерации в статье 1 к основным началам гражданского законодательства относит: равенство участников гражданских правоотношений, неприкосновенность собственности, свободу договора, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, беспрепятственное осуществление гражданских прав, обеспечение нарушенных прав и их судебную защиту. По мнению Е. Г. Комиссаровой, из указанного перечня к основным началам можно отнести только три: равенство участников, свободу договора, гражданских правоотношений и судебную защиту. Кроме того, указанный автор включает и такое начало, как недопустимость злоупотребления гражданскими правами. По мысли Л. В. Щенниковой, таких начал – принципов шесть: автономия воли, свобода усмотрения в реализации гражданских прав, сочетание частных и публичных интересов, невмешательство государства в частные дела, принцип добросовестности и восстановительного характера гражданско – правовой ответственности; у А. Л. Маковского мы находим только два: равенство участников и диспозитивность. Существуют и иные предложения относительно количества основных начал – принципов.

Поскольку принципы могут быть определены как основные идеи законодательства, отражающие его смысл, характеризующие сущность и содержание права, его строение и весь процесс применения, то в качестве таковых могут быть рассмотрены следующие шесть основных начал, или принципов, которые, по нашему мнению, наиболее точно характеризуют гражданское законодательство (не случайно Л. В. Щенникова фактически ставит знак равенства между принципами права и принципами законодательства, поскольку «предполагается обязательное их (т. е. принципов) нормативное закрепление»).

Юридическое равенство сторон, автономия воли в качестве принципа либо черты метода гражданско – правового регулирования признаются многими учеными, что совершенно справедливо. Принцип равенства участников отношений нашел свое закрепление и развитие во всех без исключения перечисленных выше нормативных актах инвестиционного законодательства. Юридическое равенство участников инвестирования проявляется в том, что акционерные, облигационные, пенсионные и т. д. отношения строятся не на основе власти и подчинения. В частности, статья 817 ГК РФ определяет, что государственные и муниципальные займы являются добровольными и т. д. Именно по этому признаку ранее такая конструкция, как финансирование, была отграничена от конструкции инвестирования.

Представляется, что свобода предпринимательства и договора, предполагающая «не только свободу выбора видов договоров, но и свободу вступления в правоотношения без выполнения предварительных условий» и свободу усмотрения в реализации гражданских прав, – по существу это один и тот же принцип. Свобода договора, органично связанная с принципом равенства участников отношений, со всей определенностью проявляется и в инвестировании. Участники отношений в рамках, установленных нормативными актами, сами определяют для себя возможности вступления в правоотношения, они свободны в формировании содержания правоотношений и т. д. В то же время нельзя не отметить наличие в действующем законодательстве норм, которые не в полной мере соответствуют указанному принципу. Речь идет о так называемом принудительном выкупе акций, положение о котором сегодня содержится в акционерном законодательстве.

Статьей 84.7 Закона об акционерных обществах установлено, что лицо, которое приобрело 95 % акций, вправе выкупить у акционеров – владельцев акций открытого общества, а также у владельцев эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции открытого общества, указанные ценные бумаги. Конечно, законом установлены процедуры, позволяющие максимально учесть интересы акционеров, владеющих остальными 5 % акций. В частности, заинтересованное лицо вправе направить в открытое общество требование о выкупе указанных ценных бумаг только в течение шести месяцев с момента истечения срока принятия добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого общества, или обязательного предложения, в результате которого было приобретено не менее чем 10 % общего количества акций открытого общества. Кроме того, определено, что выкуп ценных бумаг осуществляется по цене не ниже рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг, которая должна быть определена независимым оценщиком, а нижний предел определяется законодательно. Более того, владелец ценных бумаг, не согласившийся с ценой выкупаемых ценных бумаг, вправе обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых ценных бумаг.

Однако сама по себе возможность принудительного выкупа ценных бумаг – акций и других – представляется не соответствующей принципу свободы договора, отступления от которого, допускаемые действующим законодательством, во – первых, достаточно редки, и во – вторых, используются законодателем для охраны интересов слабой стороны, например потребителей в конструкции публичного договора и ряде иных. Кроме того, указанное правило не соответствует общей направленности инвестиционного законодательства, поскольку не способствует охране и реализации интересов инвесторов.

На принципе сочетания частных и публичных интересов основано не только гражданское, но и инвестиционное законодательство. Каждый участник рынка инвестиций – инвестор, организатор инвестирования, профессиональный участник рынка ценных бумаг [90]  – имеет собственный, отличный от иных участников интерес, что не исключает и наличие публичного интереса в сфере инвестирования.

Публичный интерес в научной литературе определяется как интерес всего населения, всего общества, т. е. публичный интерес – это во многом абстрактная категория, так как отсутствует субъект, олицетворяющий такой интерес. Не случайно Ю. А. Тихомиров пишет: «Публичный интерес есть официально признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности» [91] . Сущность публичного интереса заключается в том, что он является совокупным выражением интересов, как правило, большинства граждан, проживающих в государстве или на определенной территории, и состоит в «улучшении не только экономической, но и социальной ситуации». Поэтому применительно к инвестиционному процессу публичный интерес должен состоять в создании и улучшении так называемого инвестиционного климата, т. е. социально – правовой ситуации, при которой инвестирование происходит при минимальных рисках как инвесторов, так и иных участников инвестирования. Последнее достигается прежде всего через обеспечение соответствующего правового режима инвестирования, в том числе «придания публичной значимости частным интересам», что, по мнению В. Ф. Яковлева [92] , является неотъемлемым признаком, характеризующим качество правового государства. Последнее не вызывает сомнения, поскольку совокупные действия инвесторов и организаторов инвестирования, других участников создают в итоге улучшение экономической и социальной ситуации как в отдельном регионе, так и в стране в целом. В связи с этим прав Я. А. Курбатов [93] , отмечая, что «в основе преодоления противоречий всех субъектов должен лежать основополагающий принцип: государству в лице правотворческих органов надлежит стремиться к тому, чтобы соблюдение публичных интересов было выгодно каждому носителю частного интереса». По справедливому мнению С. В. Михайлова, «границы вмешательства государства в частные правоотношения, а значит, в процесс реализации частных интересов, объективно ограничены интересами общества (публичными интересами)» [94] .

Сама юридическая конструкция инвестирования нацелена на то, чтобы обеспечить не только интересы организатора инвестирования и инвесторов, но и, в конечном итоге, интересы всего общества, заинтересованного в развитии экономики, производства, что невозможно без частных инвестиций. Именно этим принципом обусловлено существование норм инвестиционного законодательства о государственной регистрации инвестиционных предложений: выпуска ценных бумаг, лицензировании деятельности профессиональных участников и др.

Представляется, что принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления гражданскими правами во многом совпадают по своему содержанию, по своей идее, поскольку законодатель исходит из презумпции именно добросовестности, разумности действий участников гражданского оборота. Иллюстрацией реализации принципа недопустимости злоупотребления гражданскими правами может служить норма Закона об акционерных обществах, устанавливающая правило, что решение общего собрания акционерного общества может быть признано недействительным только в том случае, если помимо фактов нарушения закона акционер может доказать, что таким решением нарушены и его интересы. Это исключает удовлетворение исков, поданных исключительно с целью парализовать деятельность акционерного общества.

Что касается реализации принципа восстановительного характера гражданско – правовой ответственности в сфере инвестирования, то примером здесь могут служить, в частности, нормы статьи 835 ГК РФ, статьи 26 «Недобросовестная эмиссия» Закона о рынке ценных бумаг и ряда иных нормативных актов. Судебная защита нарушенных прав [95] участников инвестирования закреплена в целом ряде нормативных актов, среди которых законы об акционерных обществах, о защите прав инвесторов.

Таким образом, очевидно, что инвестиционные конструкции, закрепленные в российском законодательстве, в полной мере функционируют именно на гражданско – правовых началах. Это подтверждает анализ как действующего инвестиционного законодательства, так и практики его применения. Говоря об основных началах инвестиционного законодательства и, соответственно, инвестиционных конструкций как гражданско – правовых, мы тем самым подчеркиваем, что именно такие начала определяли их суть, смысл и содержание, обеспечивая функционирование указанных конструкций с использованием механизмов и правовых средств, присущих гражданскому праву.

Глава 3 Инвестиционные правоотношения

§ 1. Понятие и особенности инвестиционных правоотношений

Правоотношение – общественное отношение либо группы этих общественных отношений, которые регулируются правовыми нормами данной отрасли права.

Инвестиционные правоотношения представляют собой совокупность общественных отношений, возникающих по поводу привлечения, использования и контроля за инвестициями и осуществляемой инвестиционной деятельностью, а также отношения, связанные с ответственностью инвесторов за действия, противоречащие законодательству.

В целях исследования поставленного вопроса следует выделить ряд специфических признаков инвестиционных правоотношений, обусловленных рядом обстоятельств.

1. Инвестиционные отношения возникают, как правило, в связи с осуществлением инвестиционной деятельности, т. е. вложением инвестиций и осуществлением практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

2. Основанием возникновения инвестиционных отношений является договор (соглашение) между инвесторами и (или) государством.

3. В предусмотренных действующим законодательством случаях государство вправе ограничивать инвестиционные правоотношения путем запрета на участие в них отдельных субъектов (иностранных инвесторов) или запрета на осуществление отдельных видов предпринимательской деятельности. Необходимо отметить также, что в соответствии с установленным законодательством, действующим на территории России, государство определяет условия пользования землей и другими природными ресурсами.

4. Инвестиционные правоотношения обеспечиваются административными формами государственной деятельности по привлечению инвестиций, т. е. введением системы налогов с дифференцированием налоговых ставок и льгот; предоставлением финансовой помощи в виде дотаций, субсидий, субвенций, бюджетных ссуд на развитие отдельных территорий, отраслей, производств; проведением финансовой и кредитной политики, политики ценообразования (в том числе выпуском в обращение ценных бумаг), амортизационной политики.

5. Споры в инвестиционных правоотношениях разрешаются как во внесудебном, так и в судебном (арбитражном) порядке. В некоторых случаях, если такое положение установлено договором или международным соглашением, субъекты инвестиционных отношений вправе непосредственно обращаться за разрешением спора в международные судебные органы.

Центральным элементом любой юридической конструкции являются права и обязанности, возникающие у соответствующих субъектов, точнее, их «типовое построение». Формой, в которой возникают, живут и осуществляются субъективные права как средство удовлетворения разнообразных интересов граждан, юридических лиц государственных и муниципальных образований, является гражданское правоотношение. Значит, и интересы участников инвестирования также реализуются через участие в соответствующих правоотношениях, возникающих между лицом, осуществившим инвестирование имущества (инвестором), и лицом, принявшим и использующим средства инвестирования – организатором инвестирования. Возникающие на основании договоров инвестиционные правоотношения следует классифицировать следующим образом:

– членские правоотношения или участия;

– правоотношения обязательственного характера.

К членским правоотношениям относятся:

– корпоративные правоотношения;

–отношения членства в жилищном накопительном кооперативе.

К правоотношениям обязательственного характера относятся:

–правоотношения, возникающие из облигационного займа (ст. 807 ГК РФ);

– правоотношения, возникшие из договора банковского вклада (ст. 834 ГК РФ);

– правоотношения, возникшие из «пенсионного» договора;

–правоотношения, возникающие из договоров долевого участия в строительстве многоквартирных жилых домов и иной недвижимости (ст. 4 Закона о долевом участии в строительстве);

– правоотношения, права инвестора в которых удостоверяются инвестиционным паем (ст. 14 Закона об инвестиционных фондах).

Инвестиционные отношения иногда выделяют в самостоятельную группу отношений. Представляется, квалификация инвестиционных отношений как самостоятельных будет не совсем точна, поскольку в основании возникновения указанных правоотношений – членских и обязательственных – лежат договоры, имеющие различную правовую природу. В данном случае прав Г. В. Цепов, говоря о том, что деление договоров на инвестиционные и неинвестиционные носит не более чем вспомогательный характер. «Разница между инвестиционной и неинвестиционной сделкой заключается, следовательно, в мотиве ее совершения, но не в ее основании», – отмечает указанный автор [96] . По существу, речь идет о комплексе неоднородных, различных по своей природе првоотношений, и говорить о существовании самостоятельной группы инвестиционных отношений, такой как, например, обязательственные правоотношения, не представляется возможным. Термин «инвестиционные правоотношения» в данном случае использован как достаточно условный. Объединяет вместе инвестиционные отношения два обстоятельства.

Во – первых, это цель, с которой субъекты вступают в отношения, поскольку посредством участия в таких отношениях происходит реализация инвестиционного интереса. И при этом иные, неинвестиционные отношения, не могут быть использованы для данной цели.

Во – вторых, для таких отношений характерно наличие у инвестора только одной обязанности: передать организатору инвестирования инвестиции – как правило, денежные средства (за исключением договора займа, что определяется его реальным характером как сделки).

Далее детально исследуем четыре группы отношений, а именно – акционерные правоотношения; заемные облигационные правоотношения; правоотношения, возникающие из договора долевого участия в строительстве, некоторые иные. При этом основное внимание будет уделено первым трем группам. Выбор указанных отношений обусловлен следующими причинами. Во – первых, это наиболее распространенные отношения на рынке инвестирования, во – вторых, они наиболее сложны как по своей структуре, так и по основаниям возникновения. Соответственно, иные инвестиционные отношения будут рассмотрены в меньшем объеме.

§ 2. Правоотношения, возникающие в процессе долевого участия в строительстве

Инвестирование в строительную деятельность, создание недвижимости – один из существенных сегментов рынка инвестиций. Так, по некоторым оценкам, инвестиции в недвижимость, например в США, достигают 10 % внутреннего продукта [97] . Не является здесь исключением и наша страна, где строительство, создание объектов недвижимости на сегодня – одна из важнейших отраслей экономики.

При этом, как правило, создание недвижимого объекта осуществляется с участием в той или иной мере многих субъектов. Практика строительства зданий и сооружений, прежде всего многоквартирных жилых домов, офисных зданий, выработала несколько разновидностей договорных связей, возникающих между участниками строительства, в связи с чем В. В. Мельником была предложена заслуживающая внимания классификация договорных связей, возникающих при строительстве недвижимости с участием нескольких лиц, учитывающая способ, посредством которого денежные средства попадают непосредственно к подрядчику:

во – первых, это договоры, по условиям которых денежные средства дольщиков принимает непосредственно строительная организация, предоставляя им помещения после завершения работ;

во – вторых, договоры, в соответствии с которыми денежные средства дольщиков принимает организация, выполняющая функции заказчика в подрядном договоре и предоставляющая дольщикам помещения после завершения работ;

в – третьих, договоры, согласно которым организации – дольщики и подрядчики – обязуются совместно участвовать в строительстве многоквартирного дома.

Исходя из анализа возникающих договорных связей можно утверждать, что не все возникающие в результате заключения таких договоров правоотношения можно квалифицировать как инвестиционные. Представляется, что к инвестиционным относятся отношения, возникающие на основании договоров первого и второго типа. Договоры третьего типа не порождают инвестиционных отношений, поскольку в этом случае все субъекты долевого строительства непосредственно участвуют в достижении общей цели: создании объекта, и, соответственно, отсутствует важнейший признак инвестирования – получение результата усилиями иных лиц, отличных от инвестора, как это было определено в работе ранее.

Иногда ошибочно к категории инвестиционных контрактов причисляются договоры, заключаемые между муниципальными образованиями и застройщиками, суть которых сводится к следующему: застройщик обязуется построить соответствующее сооружение на территории города и после окончания строительства передать в собственность города часть построенной площади. Муниципальное образование, в свою очередь, обязуется выделить земельный участок для строительства, оказать иное необходимое содействие в строительстве. Следует заметить, что такая практика широко известна и в других городах, в частности в г. Екатеринбурге. Цель такого договора очевидна: используя свои властные функции, прежде всего в отношении распоряжения земельными участками, муниципальное образование понуждает застройщика передать в свою собственность недвижимое имущество либо осуществить иную деятельность в интересах муниципального образования, при этом само муниципальное образование не вкладывает никаких средств в процесс создания имущества, а застройщик лишен возможности выбора модели поведения. Следовательно, говорить в данном случае об инвестиционной природе такого договора не приходится.

Привлечение средств в строительство, создание жилых домов, другой недвижимости по своей инвестиционной природе не отличается от привлечения денежных средств инвесторов посредством участия в инвестиционных фондах. Общим признаком для такого рода инвестирования выступает то, что инвестор осуществляет инвестирование денежных средств в деятельность субъекта, усилиями которого осуществляется сбор инвестиций. При этом предложения о долевом участии, как правило, делаются публично, среди заранее не ограниченного круга лиц. Организатором инвестирования обычно является субъект, который выполняет функции заказчика по договору строительного подряда. Таким образом, долевое участие характеризуются следующими отличительными признаками:

– правоотношения, возникающие на основании договора долевого участия, имеют обязательственно – правовую природу, так как у лица, получившего инвестиции, теперь есть обязанность выполнить в пользу инвестора определенные условиями обязательства действия, передать право собственности на недвижимое имущество инвестору; при этом такие отношения не являются заемными, поскольку отсутствует обязанность вернуть полученную сумму денежных средств;

– строительство или создание объекта осуществляет не инвестор, а организатор инвестирования либо иное лицо, действующее на основании договора с организатором;

– организатор объединяет инвестора со средствами других инвесторов;

– инвестор ожидает получения права собственности на квартиру или иную недвижимость, стоимость которой, как правило, выше суммы вложений на ее строительство, т. е. можно говорить о доходе – выгоде инвестора;

– вложение связано для инвестора с риском потерь вложенных средств, так как реализация инвестиционных проектов по развитию недвижимости связана с многообразными рисками, их успешность зависит от профессионального подхода к решению проблем, таких, как привлечение финансовых ресурсов, организация процесса реализации проекта.

Характерно, что в зарубежной практике указанная форма инвестирования получила наименование «участие в интересе». Формы участия в интересе могут быть разными. Так, в деле Австралийской лесной компании, рассмотренном Верховным судом Австралии, в качестве указанного интереса было определено право участия в программе разведения деревьев. В другом деле – Хоум Эвэй (Home Away), также рассмотренном австралийским судом, право участия в программе строительства жилья, весьма похожее на участие в долевом строительстве, также было квалифицировано как «описанный» интерес. На наш взгляд, два последних судебных решения важны для квалификации возникающих долевых отношений как инвестиционных по двум причинам.

Во – первых, суд установил, что инвестиционные отношения могут быть замаскированы под отношения, которые, на первый взгляд, не имеют ничего общего с инвестиционной сферой, денежными обязательствами и т. д. Суд, однако, руководствовался анализом не формы, в которую была облечена деятельность организатора, а содержания отношений.

Во – вторых, важно то, что доход от инвестирования может быть не только в деньгах, но и в виде имущества (деревья, жилые помещения и т. д.). Таким образом, долевое инвестирование не ограничивается только строительством недвижимости, оно возможно и в иных сферах. В то же время именно инвестирование в строительство стало на сегодня наиболее распространенным типом долевого инвестирования, что в конце концов заставило законодателя обратить внимание на указанный сегмент рынка инвестиций и повлекло принятие соответствующего нормативного акта в ранге Закона о долевом участии в строительстве.

Правовая природа договоров долевого участия в строительстве . Анализ отношений по долевому участию в строительстве жилого дома предполагает прежде всего необходимость определения правовой природы договора, лежащего в основании возникновения соответствующих правоотношений [98] . Известно, что ранее, до принятия Закона о долевом участии в строительстве, на практике такие договоры именовались различным образом: финансирование строительства жилья, договор об инвестировании, договор о приобретении жилья в совместной деятельности, приобретение квартиры по возмездному договору, в том числе с трудовым участием гражданина – дольщика, купли – продажи квартиры с рассрочкой платежа, безвозмездной передачи квартиры в собственность, уступки требования (цессии) и др. Наиболее часто использовалось словосочетание «договор долевого участия», а также «договор о долевом инвестировании», «о совместной деятельности в строительстве дома», «о долевом участии в инвестициях в строительство дома».

Относительно правовой характеристики договора в литературе развернулась дискуссия, обусловленная разнообразием взглядов на данную проблематику. В частности, возможность возникновения здесь подрядных отношений не отрицают судебные органы [99] . Так ли это?

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

При этом по смыслу норм Гражданского кодекса заказчик вступает в правоотношения по строительству непосредственно с подрядчиком – организацией, осуществляющей строительство, – однако при долевом участии в строительстве отсутствует правовая связь с лицом, осуществляющим строительство, – с подрядчиком.

Вместе с тем, несмотря на схожесть с подрядным, договор долевого участия не является подрядным по ряду оснований. Прежде всего обращает на себя внимание то, что инвестор – дольщик не имеет правовой возможности определять деятельность лица, получившего инвестиции, а подрядчик при создании объекта не действует по заданию инвестора. Не случайно в статье 2 Закона о долевом участии в строительстве сказано, что застройщик – это лицо, которое привлекает денежные средства участников не только для строительства, но и для создания домов или иных объектов. Как правило, застройщик выступает заказчиком по договору строительного подряда. Можно сказать и так: участник долевого строительства не заказывает работу, в том числе проект задания, он только присоединяется к тому, что определил сам застройщик. Вместе с тем именно указанный признак является одним из определяющих для квалификации договора подряда (ст. 702 ГК РФ).

Кроме того, как верно подмечено в литературе, если предположить, что инвестиционный договор может квалифицироваться как договор строительного подряда, то в качестве объекта строительных работ в этом договоре должна указываться только часть объекта недвижимости, которую инвестор заказывает, оплачивает и принимает от подрядчика… Другой автор справедливо добавляет, что «квартира, являющаяся предметом договора долевого участия, строится за рамками и вне зависимости от заключения конкретного договора долевого участия. Более того, дольщик часто присоединяется на этапе, когда строительство дома практически завершено. Утверждение, что договор долевого участия является договором подряда на строительство отдельной квартиры, также представляется несколько странным, так как нельзя построить квартиру на пятом этаже без строительства всего здания». Нельзя забывать и о том, что, поскольку объектом строительства выступает не отдельная квартира, а многоквартирный жилой дом, на стороне кредитора выступает множество лиц – дольщиков, а это представляется невозможным в конструкции договора подряда. Нельзя не отметить, что в договоре отсутствуют такие обязанности, как предоставление земельного участка, и ряд других.

Другие авторы исходят из возможности квалифицировать договоры долевого участия как договоры о совместной деятельности [100] . В соответствии со статьей 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели. Значит, для договора простого товарищества (совместной деятельности) характерны такие основные признаки:

– наличие вкладов участников;

–ведение совместной деятельности товарищей (ст. 1041 ГК РФ);

– цель совместной деятельности – извлечение прибыли или иная, не противоречащая закону.

Как верно замечает А. Б. Савельев, «договор совместной деятельности иногда оценивается неправильно в силу того, что стороны предусматривают в рамках этого договора осуществление какойлибо деятельности, которая внешне походит на деятельность в рамках других договоров» [101] . Действительно, при строительстве посредством долевого участия осуществляется вложение средств физических и юридических лиц в деятельность по строительству жилого дома (домов), однако при этом отсутствует совместная деятельность инвесторов и лица, получающего средства.

В литературе высказана справедливая точка зрения о том, что нормообразующий признак классификации обязательств заключается в их направленности. В договоре простого товарищества должна присутствовать общая цель, поскольку «участники обязуются соединить свои вклады и совместно действовать для достижения общей хозяйственной цели», на что обратил внимание О. С. Иоффе [102] .

При долевом участии у инвесторов и застройщиков общая цель отсутствует. Инвестор заинтересован получить имущество в собственность в виде квартиры (выгоду), застройщик заинтересован привлечь инвестиции для развития своей деятельности, которая должна в итоге принести прибыль. На существенное противоречие указал С. Фокин, заметив, что договор простого товарищества не может быть связан с предпринимательской деятельностью для одной стороны (застройщика) и не связан для другой (дольщика), с чем нельзя не согласиться [103] . Таким образом, представляется, что договор, заключаемый между застройщиком многоквартирного жилого дома и инвесторами и именуемый обычно как договор долевого участия, не является договором о совместной деятельности, поскольку ему не присущи признаки указанного договора.

Рассматривая далее подходы к квалификации договора, взгляды на договор участия в долевом строительстве, следует присоединиться к позиции авторов, полагающих, что договор не может быть квалифицирован и как договор купли – продажи. Другое дело, что не все аргументы, приводимые в пользу такой позиции, нашли сегодня подтверждение в законе. В литературе отмечалось, что анализируемый договор не является куплей – продажей прежде всего изза невозможности согласования предмета договора, что, как известно, является существенным условием купли – продажи жилого помещения. Впрочем, было высказано в литературе и иное мнение, в частности, В. В. Витрянским сделано предположение, что это может быть договор продажи с предоплатой[104] .

Сегодня Закон о долевом участии в строительстве определяет в качестве существенного условия договора участия в долевом строительстве необходимость определения подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства. Такой объект определяется в договоре в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Значит, отличие от договора купли – продажи кроется в другом, а именно – в природе обязательства, взятого на себя застройщиком. Законодатель определил, что в обязанности застройщика входит создание вещи, т. е. строительство своими силами и (или) с привлечением других лиц многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и передача его участнику долевого строительства. Таким образом, в отличие от покупателя, участник долевого строительства ожидает в первую очередь от застройщика действий по созданию вещи. При этом договором определяется срок такого ожидания. Хотя предметом договора купли – продажи может быть вещь, созданная продавцом или иным лицом, в том числе в будущем (ст. 455 ГК РФ), продавец не принимает на себя обязанности по ее созданию.

Кроме того, конструкция взаимоотношений между застройщиком и дольщиком – инвестором смоделирована законодателем так, что право собственности дольщика на объект является первоначальным, а не производным от права застройщика. Последнее видно, в частности, из анализа статьи 16 Закона о долевом участии в строительстве, где сказано, что у участника строительства «при возникновении права собственности на объект возникает и доля в праве собственности на общее имущество».

В отношении возможности признания такого договора предварительным приведем высказывание Б. В. Муравьева: «…инвестиционный договор на момент его заключения уже содержит условие о размере и порядке уплаты цены объекта недвижимости, в отношении которого планируется в будущем заключить договор купли – продажи. По существу, – делает справедливое заключение автор, – такой инвестиционный договор является основным договором…» [105] . Не может договор квалифицироваться и как агентский договор. Основное отличие видится в том, что агент вначале получает определенное задание и в целях его выполнения заключает сделки, тогда как в долевом участии правообладатель на момент заключения договора долевого участия уже заключил одну или несколько сделок, направленных на получение объекта недвижимости себе в собственность.

Правоотношения между инвестором и инвестиционной компанией регулируются гл. 39 ГК РФ и представляют собой возмездное оказание услуг, а именно: исполнитель – компания обязуется по заданию заказчика – гражданина оказать услуги, совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность, а заказчик обязуется оплатить эти услуги. В свою очередь, обозначенные признаки договора с учетом их специфического характера при использовании сферы строительства недвижимости в наибольшей степени соответствуют комиссионным отношениям. Отличие от анализируемых договоров видится в том, что комиссионер, так же как и агент, совершает сделки в рамках выполнения своего обязательства перед комитентом. Использование же инвестиций не входит в предмет обязательств организатора. Денежные средства (инвестиции), которые инвестор передает организатору, не являются платой за услуги, оказываемые инвестиционной компанией, они представляют собой имущественный эквивалент приобретаемого объекта недвижимости. В долевом участии правообладатель на момент заключения договора долевого участия уже заключил одну или несколько сделок, направленных на получение объекта недвижимости себе в собственность. Ряд авторов, указывая в целом на инвестиционную природу договора, признает его между тем договором поручения или комиссии, в зависимости от того, от чьего имени они заключаются. Схожую позицию занимает А. Б. Савельев, рассматривая организатора строительства в качестве агента граждан – застройщиков в отношениях с подрядчиком [106] . Характерно, что Верховный Суд Российской Федерации не стал давать характеристику таким договорам, указав только на возможность применения норм Закона о защите прав потребителей [107] .

Договор долевого участия – комплексный, соединяющий черты различных договоров. В данном случае следует согласиться с тем, что признаки иных договоров в своей совокупности придают инвестиционному договору новое качество. Более того, в литературе было высказано мнение о том, что такой договор является самостоятельным видом гражданско – правового договора [108] . Именно такой подход представляется наиболее приемлемым в данной ситуации, поскольку анализируемые отношения не вписываются в полной мере в существующие виды гражданско – правовых отношений. Возможность существования такого договора основывается в том числе и на статье 421 ГК РФ, где указано, что стороны вправе заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законами или иными правовыми актами. В литературе было высказано предложение о возможности включения в Гражданский кодекс главы, посвященной договору долевого участия в строительстве, что означало бы признание за ним самостоятельного вида гражданско – правового договора. Однако законодатель пошел путем моделирования договорных условий в специальном нормативном акте [109] , что, с одной стороны, позволяет сделать нормативное регулирование более подробным, а с другой – не перегружает Гражданский кодекс как кодифицированный нормативный акт.

Правы авторы, отмечающие, что квалификация инвестиционного договора как договора особого рода имеет для его сторон важные последствия, одно из которых заключается в том, что основным источником правового регулирования взаимоотношений сторон становится договор. В то же время большинство инвесторов, во – первых, в силу недостаточной правовой грамотности и, во – вторых, вследствие отказа организаторов вносить какиелибо изменения и дополнения в проекты договоров лишено возможности реально сконструировать договор «под себя». Поэтому регламентация договорных условий между инвесторами и организаторами на законодательном уровне через включение основных условий договора в текст соответствующего нормативного акта как нельзя лучше отвечает интересам инвесторов.

§ 3. Правоотношения, возникающие на основании облигационных займов

Как отмечается в экономической литературе, в мировой экономике происходит увеличение доли облигаций в общем объеме эмиссий, что обусловлено процессами секьюритизации, под которой понимается «конверсия долговых обязательств в ценные бумаги». Происходит увеличение эмиссий облигаций и в России. Не случайно в Законе о рынке ценных бумаг кроме акций в качестве эмиссионных ценных бумаг названы и облигации. Тем самым законодатель выделяет вложение средств через заключение договора займа в самостоятельный вид инвестирования. В целом такое положение соответствует роли и месту облигаций на фондовых рынках других стран.

Термин «облигации» ( bonds, debеntures ) известен законодательству многих стран, при этом сам термин «облигация» в иностранном законодательстве и литературе понимается двояко: в значении либо ценной бумаги, либо гражданско – правового обязательства. Так, В. Клейн и Д. Коффи указывают, что «облигация – это обязательство, данное заемщиком, выплатить определенную сумму в указанный день, а также выплачивать проценты (интерес) в определенные интервалы времени на условиях, зафиксированных в соглашении» [110] .

С другой стороны, в законодательстве Израиля мы находим пример понимания облигации как ценной бумаги, поскольку в российском Законе о рынке ценных бумаг сертификат облигации также определяется как сертификат, выпущенный серийно, дающий право требовать деньги от компании на определенную дату или на определенных условиях и не дает право членства или участия в компании. В законодательстве некоторых стран встречается упоминание облигации как обращаемого инструмента, без дефиниции «докмент» или «обязательство». Например, законодательство Германии определяет облигацию как инструмент, эмитент которого принял на себя обязательство выплатить (вернуть) определенную сумму плюс фиксированный процент. Закон Французской Республики от 24 июля 1966 г. также определяет облигацию как обращаемый инструмент [111] . В отечественной правовой литературе отмечаются различные наименования термина «облигация», которые по своему содержанию не имеют какихлибо правовых отличий, с чем следует согласиться.

Обязательства, удостоверенные облигациями, не переставая быть заемными по своей природе, в то же время обладают определенной спецификой. Применительно к иностранной законодательной и судебной практике можно выделить общие для облигационных отношений признаки:

– это, как правило, долгосрочные (пять и более лет) отношения. Соответственно, к облигациям иностранное законодательство и практика не относят документы, подтверждающие краткосрочные заимствования (векселя, чеки);

– облигации – предмет массовых эмиссий, где каждая облигация подтверждает часть общего долга;

– облигации удостоверяют право на получение периодических платежей. Как правило, в нормативных актах зарубежных стран облигации определяются как документы, подтверждающие право на получение определенной суммы, плюс проценты от лица, его выпустившего;

– облигации выпускаются обычно с обеспечением или под гарантию третьих лиц, т. е. обязательство обеспечивается соответствующими способами обеспечения, предусмотренными законом;

– владельцы облигаций часто имеют право конвертации их в акции или иные имущественные права.

Еще одна особенность облигационных займов – в сроках договора. Срок, как известно, – одно из основных условий заемного обязательства. В соответствии со статьей 816 ГК РФ заемщик – эмитент обязан возвратить займодавцу полученную сумму в срок, предусмотренный облигацией. В то же время правила о сроках в иностранном законодательстве достаточно разнообразны. В Англии, например, известны облигации со сроком обращения 100 лет. В ряде случаев законодательство вообще не допускает погашения облигации по общему правилу, допуская такую возможность только при ликвидации эмитента как юридического лица или наличия у него серьезных финансовых проблем. Допускаемая законодательно бессрочность облигационного правоотношения вытекает из его экономической, инвестиционной природы, поскольку позволяет заемщику в полной мере реализовывать инвестиционные цели, при этом инвесторы получают установленные проценты. В связи со сказанным представляется необходимым внести изменения в действующее российское законодательство, чтобы предусмотреть существование бессрочных заемных (облигационных) обязательств. При этом инвестор должен иметь право требовать от эмитента исполнения обязательства по возврату номинальной стоимости только при наличии определенных, как правило чрезвычайных, обстоятельств. К таковым могут быть отнесены банкротство заемщика и иные подобные обстоятельства. Поскольку российское законодательство не содержит на этот счет особых правил, инвесторы вообще не вправе требовать досрочного исполнения обязательств.

В то время как «обычный» договор займа предполагает только разовое получение процентов (ст. 809 ГК РФ), в инвестиционном договоре займа речь может идти о выплате процентов в определенные промежутки времени. Облигации удостоверяют право на получение периодических платежей. Для российской правовой системы – в той части, где действующее законодательство не препятствует выплате именно периодических процентов. Заметим, что иностранному праву здесь известно несколько разновидностей облигаций или условий облигационных правоотношений относительно сроков выплаты процентов:

– облигации с фиксированными и нефиксированными процентами (contingent interes);

– премиальные и лотерейные облигации;

– конвертируемые облигации;

– облигации с правом подписки на акции;

– индексируемые облигации.

Установлено, что в случае выпуска облигации с нефиксированными процентами проценты не фиксируются при эмиссии и владельцы получают проценты по итогам финансового года. Иногда используются комбинированные варианты, когда наряду с фиксированным процентом (который меньше обычного) может быть произведена выплата по итогам года. Такие облигации известны в Бельгии, Германии, Голландии. Кроме того, облигации с нефиксированными процентами иногда дают право на часть имущества при ликвидации (например, по законодательству Германии). В свою очередь, премиальные облигации подтверждают право на погашение по цене, превышающей цену продажи, скидки при продаже также рассматриваются как премия. Лотерейные облигации схожи с премиальными тем, что подтверждают право на дополнительные выплаты при погашении, однако обладают двумя особенностями:

– премия по размерам больше денежных выплат;

– премия распределяется среди облигационеров по жребию.

Конвертируемые облигации подтверждают право конвертировать их в акции. У облигационера есть право выбора: либо ожидать фиксированных процентов, либо, став акционером, попытаться получить большую прибыль. Иными словами, закон предоставляет возможность замены обязательственного правоотношения на членское (новация). Конвертируемые облигации известны законодательству Германии, Италии, Бельгии. Отличие облигаций с правом подписки на акции от конвертируемых облигаций состоит в том, что без потери прав облигационера их владелец может приобрести акции того же эмитента преимущественно перед иными лицами. Иногда такие облигации именуются опционными варантами (option warrant). Облигации с правом подписки на акции широко используются в США и Англии.

В законодательстве Франции упомянуты индексируемые облигации. Их владельцы имеют право на повышенные проценты по мере роста активности компании. Однако этот рост не может быть связан с ростом цен или заработной платы. Выпуск их был запрещен в 1974 году, однако они до сих пор полностью не выведены из оборота.

Одним из видов облигации является сертификат участия (participation certificate), известный также как «нефтяной сертификат». Правила о сертификатах участия можно встретить в законодательстве ряда стран: это Франция, Швейцария, Германия, Бразилия. Сущность обязательства, удостоверенного сертификатом участия, заключается в том, что владелец сертификата имеет право на получение части прибыли эмитента на основании инвестирования в его деятельность определенного имущества, как правило, денежных средств. Сертификат участия имеет ряд особенностей, позволяющих отграничить его от иных эмиссионных бумаг. Данный документ как ценная бумага не удостоверяет участия в собрании, права голоса и не имеет номинальной стоимости (Франция). Сертификат участия, в отличие от акции, удостоверяет право его владельца по истечении срока действия на «погашение», т. е. возврат суммы, уплаченной при его приобретении. Законодательство некоторых стран ограничивает право на «погашение». Так, во Франции выкуп сертификатов возможен только при ликвидации юридического лица. В Бразилии для этой цели требуется создание специального фонда. В отличие от «обычных» облигаций сертификат участия дает право на часть прибыли, распределяемой по итогам финансового года. При этом, в отличие от акций, выплаты по сертификатам участия не зависят от решения общего собрания. Размер распределяемой прибыли ограничивается законодательно или в решении о выпуске. Так, законодательство Бразилии ограничивает право на получение части прибыли, определяя, что только 10 % прибыли может быть распределено среди владельцев сертификатов участия.

Права владельца сертификата участия имеют сходство и с правами вкладчиков в коммандитном товариществе. Вкладчик не имеет права голоса, однако обладает правом на получение части прибыли товарищества, причитающейся на его долю в складочном капитале в порядке, предусмотренном учредительным договором (ст. 85 ГК РФ). Инвесторы (владельцы сертификатов участия) в случае ликвидации вправе получить имущество преимущественно перед акционерами (ст. 64 ГК РФ). Владельцы сертификатов участия не могут требовать погашения сертификатов в любое время, они огут сделать это только в срок, указанный в решении о выпуске, а также не могут требовать выплат, если прибыль в финансовом году не была получена.

Сегодняшнее российское законодательство формально не препятствует выпуску вышеобозначенных облигаций. При этом право на участие в лотерее, право подписки на акции могут рассматриваться как «иные имущественные права» (ст. 816 ГК РФ). Закон об акционерных обществах в статье 37 допускает конвертацию облигаций в акции. Закон о рынке ценных бумаг называет три вида эмиссионных ценных бумаг: акции, облигации и производные ценные бумаги (ст. 2, 19). При этом, однако, Закон не ограничивает перечень эмиссионных ценных бумаг, оставляя его открытым. Следовательно, следует предположить возможность существования и иных, не перечисленных в законе видов эмиссионных ценных бумаг. В то же время необходимо законодательно закрепить возможность приобретения инвесторами дополнительных прав, определив механизм как их возникновения, так и реализации соответствующих полномочий.

Кроме права на получение процентов и права на погашение облигации законодательства многих стран предоставляют облигационерам право на получение информации и документов. В Англии – это право на получение копий баланса общества, во Франции – протоколов собраний акционеров; в бельгийском законодательстве закреплено право посещения собраний, право получать разъяснения о происходящем на собрании и т. д. В экстренных случаях облигационерам предоставляется право голоса (это, например, предусмотрено законодательством Англии) [112] .

В качестве разновидности облигационного займа, известной российскому законодательству, следует назвать заемные долговые обязательства со специфичным способом обеспечения – ипотечным покрытием, предусмотренным Законом об ипотечных ценных бумагах, к числу которых относятся и обязательства с ипотечным покрытием, в состав которого входят только права требования, обеспеченные залогом жилых помещений (жилищные облигации с ипотечным покрытием).

Инвестирование может быть осуществлено не только в предпринимательскую деятельность, но также в деятельность государства, государственных и муниципальных образований. В Конституции Российской Федерации подчеркивается, что «государственные займы выпускаются в порядке, определенном федеральными законами, и размещаются на добровольной основе» (п. 4 ст. 75). Согласно статье 817 ГК РФ договор государственного займа заключается путем приобретения займодавцем выпущенных государственных облигаций и иных ценных бумаг. Обязательства, удостоверенные облигациями, представляют собой одну из форм долговых обязательств Российской Федерации. Право на получение инвестиций посредством «выпуска ценных бумаг», несомненно, входит в объем правоспособности Российской Федерации, субъектов Федерации и муниципальных образований, которая в литературе получила наименование «целевая правоспособность», что со всей определенностью отражает ее сущность. Специфика инвестиционных отношений с участием государства заключается в следующем:

– законодательное установление предельного соотношения размера инвестиций, получаемых от размещения ценных бумаг, и размера иных взятых на себя обязательств;

– наличие особого режима использования средств, полученных в качестве инвестиций;

–специфическое направление использования полученных средств, поскольку государство тратит полученные средства, как правило, не на производство, а на потребление.

В литературе относительно характеристики заемных отношений, возникающих между владельцами ценных бумаг и государством как эмитентом, сложились различные точки зрения. М. Е. Гаши – Батлер пишет, что ценные бумаги, выпущенные государством, относятся к категории эмиссионных ценных бумаг – секьюритис [113] .

В то же время в литературе инвестиционный характер отношений субъекта с государством подвергается сомнению. Признание государственных и муниципальных ценных бумаг инвестиционными не имеет значения как в регулятивном, так и охранительном аспектах. Следует заметить, что ценные бумаги, равно как и отношения, не нуждаются в признании их инвестиционными. Инвестиционный характер привлечения средства государственными образованиями вытекает из анализа сущности инвестирования как экономического явления. С другой стороны, тот факт, что привлечение инвестиций в деятельность государственных образований осуществляется сегодня в рамках «эмиссионной» юридической конструкции, позволяет говорить и о соответствующем охранительном аспекте, заложенном в эмиссии. При этом отличия в наименовании стадий эмиссии и особенностях раскрытия информации при эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг не меняют сущности происходящего.

В мировой практике сложилось мнение, что для данного вида отношений характерен более высокий уровень надежности для вложенных средств и, соответственно, минимальный риск потери основного капитала и доходов по нему. Например, в США выпуск государственных и муниципальных ценных бумаг не подлежит государственной регистрации, но, к сожалению, события в нашей стране в августе 1998 г. показали, что это далеко не всегда так. Здесь, так же как и в иных инвестиционных отношениях, реализуется инвестиционный интерес, а значит, в равной мере присутствуют риски инвесторов.

Законом об особенностях эмиссии определено, что государственные муниципальные ценные бумаги могут быть выпущены в виде облигаций или иных ценных бумаг, относящихся к эмиссионным ценным бумагам в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг. Вместе с тем круг таких ценных бумаг ограничен. Во – первых, обращает на себя внимание то, что государство, государственные и муниципальные образования не могут выпускать векселя. Во – вторых, в Законе об особенностях эмиссии сказано, что в качестве государственных и муниципальных ценных бумаг должны выступать ценные бумаги, удостоверяющие право их владельца на получение от эмитента указанных ценных бумаг, денежных средств или, в зависимости от условий эмиссии этих ценных бумаг, иного имущества, установленных процентов от номинальной стоимости либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями указанной эмиссии. Очевидно, что в качестве таковых могут быть только облигации (ст. 142 ГК РФ). Значит, несмотря на законодательное закрепление возможности выпуска различного вида эмиссионных ценных бумаг, по существу, государственные и муниципальные ценные бумаги независимо от назначения опосредуют отношения займа.

Федеральными государственными ценными бумагами признаются ценные бумаги, выпущенные от имени Российской Федерации, соответственно государственными ценными бумагами субъектов Федерации признаются ценные бумаги, выпущенные от имени субъекта. Аналогичное правило действует и в отношении муниципальных ценных бумаг. Интересен в этом отношении статус ценных бумаг, эмитированных Банком России. В соответствии с Федеральным законом от 10 июля 2002 г. № 86–ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (далее – Закон о Центральном банке) Банк России является самостоятельным юридическим лицом. Поскольку эмитентом ценных бумаг Российской Федерации может выступить только федеральный орган исполнительной власти, а Банк России не входит в структуру исполнительной власти Российской Федерации, то ценные бумаги, выпущенные Банком России, являются ценными бумагами юридического лица и не относятся к государственным ценным бумагам. Не являются таковыми также ценные бумаги, выпущенные под гарантии России или субъекта Федерации. Возникновение инвестиционных отношений с участием государства, государственных и муниципальных образований происходит чрез соответствующие государственные муниципальные органы. Так, эмитентом ценных бумаг муниципального образования выступает исполнительный орган местного самоуправления, осуществляющий указанные функции в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и уставом муниципального образования. Требование об исполнении обязательств также должно быть предъявлено надлежащему органу государственой или муниципальной власти. В качестве таковых выступают финансовые органы, что находит отражение и в судебной практике. Так, в постановлении апелляционной инстанции Арбитражного суда Свердловской области, вынесенном по апелляционной жалобе Министерства финансов Свердловской области, указано, что «исполнение денежных обязательств, возникших из областных краткосрочных обязательств, относится к компетенции Министерства финансов Свердловской области» (дело № А60–8241/99–336).

Таким образом, являясь разновидностью облигационного займа, заемные отношения с участием государства, государственных и муниципальных образований обладают своей спецификой, которая заключается как в порядке эмиссии, так и в использовании полученных инвестиций. Указанная специфика находит свое выражение в соответствующем законодательстве.

Облигационные обязательства следует отнести к долевым (ст. 321 ГК РФ). Они проявляются в том, что заемщик (эмитент) состоит в правоотношении одновременно с множеством займодавцев, и условия обязательства одинаковы для всех кредиторов, поскольку облигации – предмет массовых эмиссий, где каждая облигация подтверждает часть общего долга. Долевая природа исследуемых обязательств проявляется и в особенностях внесения изменений в условия обязательств, неизвестной, впрочем, пока нашему законодателю. При моделировании возможности внесения изменений в условия заемных обязательств иностранный законодатель, как представляется, исходит прежде всего из долевой природы последних. Это проявляется в том, что только кредиторы, объединенные в группы, имеют право совершать действия в интересах всех инвесторов, в том числе вносить изменения в условия обязательства, а также требовать признание эмиссии недействительной.

Таким образом, облигационные обязательства, являясь по своей природе заемными, выделяются из общей массы заемных обязательств прежде всего по признаку «массовости». Заемщик (эмитент) вступает в отношения одновременно с множеством займодавцев, и условия обязательств одинаковы во всех правоотношениях. Именно указанное обстоятельство предопределило необходимость использовать для удостоверения прав займодавцев ценные бумаги – облигации. Последние позволяют, во – первых, подчеркнуть равенство прав и, во – вторых, ускорить процедуру передачи прав иным лицам через передачу ценной бумаги. В литературе мало внимания уделяется тому, что использование ценных бумаг (облигаций) было вызвано не столько потребностью обеспечения оборота инвестиционных прав, сколько необходимостью стандартизации указанных прав. Сегодня эту функцию в большей мере выполняют проспект эмиссии и решение о выпуске.

При рассмотрении формы удостоверения прав инвестора – займодавца обращает на себя внимание тот факт, что современное российское законодательство содержит понятие облигации одновременно в трех нормативных актах: в Гражданском кодексе, Законе о рынке ценных бумаг и Законе об акционерных обществах. Все они рассматривают облигацию как ценную бумагу, удостоверяющую заемное обязательство, при этом определения не могут быть расценены как идентичные, что является некоторой недоработкой законодателя. Общим среди данных определений является указание на то, что, во – первых, владелец облигации имеет право требования по отношению к лицу, выпустившему облигации, в виде погашения облигации (возврата номинальной стоимости) и, во – вторых, право на дополнительные денежные средства в виде процентов. Имеются и различия между этими определениями.

1. Право на получение процентов определяется различным образом. Так, если Гражданский кодекс (ст. 816) и Закон о рынке ценных бумаг (ст. 2) указывают на возможность получения процентов от номинальной стоимости, то Закон об акционерных обществах (ст. 33) говорит только о процентах, не увязывая их с номинальной стоимостью.

2. Гражданский кодекс и Закон о рынке ценных бумаг исходят из того, что владелец облигации имеет альтернативную возможность реализации своего права: или получение номинальной стоимости, или иного имущественного эквивалента, в то время как Закон об акционерных обществах говорит только о праве на получение денежной суммы в виде номинальной стоимости либо номинальной стоимости и процентов.

3. В соответствии с Гражданским кодексом вместо процентов владельцу облигации может быть предоставлена возможность требовать реализации иных имущественных прав, в то время как Закон об акционерных обществах вообще не предусматривает возможности предоставления какихлибо дополнительных прав.

4. Законом о рынке ценных бумаг установлено, что доходом по облигациям, кроме процентов, может быть дисконт.

Отсюда видно, что легальное определение понятия «облигация», содержащееся в российском законодательстве, несомненно, нуждается в определенной доработке. Общим недостатком всех определений является отсутствие указаний на возможность выплаты периодических платежей (раз в год, месяц и т. д.). Необходимо также через включение дополнительных норм в нормативные акты предусмотреть возможность для эмитентов предоставлять инвесторам больший объем прав: право на часть прибыли, право участия в собраниях.

Вопросы возникновения облигационных обязательств в случае появления ценных бумаг – облигаций вызывают определенный интерес в литературе и правоприменительной деятельности. В соответствии со статьей 816 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами, договор займа может быть заключен «путем выпуска и продажи облигаций». Тем самым законодатель подчеркивает специфику возникновения заемных обязательств через указание на отчуждение ценных бумаг. Такой подход нашел соответствующее подтверждение и в литературе. Заемное обязательство, удостоверенное ценной бумагой, возникает в результате заключения договора купли – продажи ценной бумаги, но не договора займа.

Кроме того, в литературе в качестве основания отношений, удостоверенных ценными бумагами, называют и односторонние сделки. Об использовании креационной теории писал в свое время Н. О. Нерсесов. Он отмечал, что «юридическим основанием возникновения бумаги на предъявителя является одностороннее обещание должника, для приобретения же права из нее необходимо владение документом» [114] . По мнению М. И. Брагинского, выпуск в оборот некоторых ценных бумаг, в том числе облигаций, является односторонней сделкой (но оговоримся, А. В. Трофименко допускает возможность применения как договорной, так и креационной теории, в зависимости от вида ценной бумаги). Аналогичные подходы существуют и в иностранном праве. Д. Фидерсен и А. Кушман отмечают, что «по господствующему в Германии мнению считается, что эмиссия облигаций основана на обязательстве обещания, а не на договоре (контракте) между эмитентом и ее владельцем» [115] . Отсюда, указывают авторы, вытекает правило о том, что эмитент имеет обязательство перед владельцем и в том случае, если сертификат облигации был похищен или иным образом попал к владельцу помимо воли эмитента.

Представляется, что заемные отношения, вне зависимости от формы удостоверения прав займодавца, всегда возникают на основании договора, а именно займа, а облигация вручается в удостоверение совершения сделки и не является предметом договора, с чем нельзя не согласиться. Наличие ценных бумаг как средства легитимации прав инвестора не меняет природы юридического факта, лежащего в основании возникновения правоотношения, поскольку ценная бумага не более чем элемент формы сделки и, соответственно, в определенных условиях может выступать в роли документа, удостоверяющего факт ее совершения.

§ 4. Отдельные виды инвестиционных правоотношений

К инвестиционным в первую очередь следует отнести отношения, возникающие между негосударственным пенсионным фондом и вкладчиком такого фонда.

Законом о НПФ определено, что такие отношения возниают на основании договора негосударственного пенсионного вклада. Указанный нормативный акт определяет договор негосударственного пенсионного обеспечения как соглашение между фондом и его вкладчиком, в соответствии с которым вкладчик обязуется уплачивать пенсионные взносы в фонд, а фонд обязуется выплачивать участнику (участникам) фонда негосударственную пенсию, при этом участник может выступать вкладчиком в свою пользу. Данный договор является по своей природе гражданско – правовым, что вытекает из анализа правоотношений, возникающих в результате его совершения. Это проявляется в имущественной природе пенсионных отношений, поскольку их объектом служат денежные средства. Присутствует юридическое равенство его участников, а также налицо отсутствие отношений власти и подчинения между субъектами. И наконец, участники пенсионных отношений вступают в них по своей воле и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ).

При этом указанные отношения являются в полной мере инвестиционными, поскольку участник договора вправе ожидать получения выгоды от другой стороны в виде негосударственной пенсии. Такая выгода может быть получена исключительно усилиями самого пенсионного фонда, поскольку вкладчик лишен юридической и фактической возможности участвовать в процессе получения такой выгоды.

В качестве еще одного вида инвестиционных отношений следует рассматривать правоотношения вкладчика с коммандитным товариществом (товариществом на вере). Такие юридические лица в последнее время получили развитие в сфере строительства многоквартирных домов с участием инвесторов. Причин тому несколько. Главная из них заключается в том, что в товариществе на вере, образованном в целях привлечения мелких инвесторов для строительства жилья, волеизъявление вкладчика направлено не на то, чтобы благодаря удачному вложению своего вклада получить прибыль от предпринимательской деятельности товарищества, а, как это ни парадоксально, получить через некоторое время свой вклад обратно, с той только разницей, что он будет иметь иную форму – квартиры или иного недвижимого имущества.

Иными словами, товарищество на вере явилось еще одной «схемой» привлечения инвестиций, на этот раз в строительную деятельность. При этом такие термины, как «инвестиции», «инвесторы» и т. д., их организаторами, как правило, не применяются. Поскольку Гражданский кодекс не ограничивает количество вкладчиков, то и масштабы привлечения инвестиций ничем не ограничены. В таком случае коммандитное товарищество при существующем уровне юридической техники может использоваться как удобное средство для свободного и нелицензируемого сбора денежных средств, привлекательность которого не уменьшается даже от ограничения срока вклада одним финансовым годом.

В чем видится инвестиционная природа возникающих отношений? Участники – коммандитисты допускаются к участию в товариществе исключительно в целях увеличения его капитала: они вносят в товарищество только свои вклады и устраняются от всякого участия в ведении его дел. При этом в Гражданском кодексе закреплено правило о том, что вкладчики не вправе оспаривать действия полных товарищей по управлению и ведению дел товарищества, не могут вмешиваться в процесс принятия товариществом решений, в том числе по использованию инвестиций (ст. 82, 84 ГК РФ). Таким образом, присутствуют все признаки инвестирования, указанные в работе ранее: внесение инвестиций; использование их иным, отличным от инвестора лицом; отсутствует правовая возможность участвовать в реализации инвестиций. Товарищество на вере возникло как видоизмененная форма полного товарищества, позволяющая товарищам привлекать средства со стороны на менее рискованных условиях, чем по договору займа. Для вкладчиков же она оказалась привлекательна возможностью получать доходы от предпринимательской деятельности, лично в ней не участвуя и не рискуя всем своим имуществом.

Рассматривая основания возникновения правоотношений товарищество – вкладчик, необходимо обратить внимание на следующее. Безусловно, учредительный договор не является основанием для анализируемых отношений, поскольку заключается только между участниками товарищества и определяет их взаимные права и обязанности. В качестве основания правоотношений товарищество – вкладчик обычно рассматривают самостоятельный договор вкладчиков с товариществом. Не будет противоречием Гражданскому кодексу и заключение товариществом на вере специальных договоров с вкладчиками, в которых бы оговаривались условия, порядок внесения вкладов, а также порядок возврата вклада коммандитисту в случае выхода последнего из товарищества либо ликвидации товарищества. Представляется, что такое положение вещей даже предпочтительнее, чем проведение некоего учредительного собрания, так как в случае заключения отдельных договоров с коммандитистами соблюдается их анонимность относительно друг друга. Другие авторы полагают, что кроме договора это может быть и личное заявление вкладчика, выражающего свою готовность вступить в товарищество, т. е. принять на себя обязательство в определенные сроки и размерах внести вклад в его складочный капитал. Однако думается, что здесь нет противоречия, поскольку подача заявления и его принятие товариществом представляют собой процедуру заключения договора.

Пока товарищества на вере не получили скольконибудь широкого развития. Однако, представляется, на фоне ужесточения законодательных требований, касающихся выпуска облигаций, привлечение инвестиций через прием вкладчиков в товарищество на вере со временем получит развитие. Соответственно, необходимо законодательно распространить требования об обязательности раскрытия информации и на данный вид инвестирования, поскольку сегодня ни количество инвесторов, ни объемы инвестирования нормативно не ограничены, что, конечно, повышает риски потенциальных инвесторов – вкладчиков.

Правоотношения, возникшие на основании договора банковского вклада, могут быть определены как инвестиционные. Во – первых, присутствует факт ожидания от банка получения в будущем выгоды в виде процентов по вкладам, и право требовать входит в субъективное право, возникшее на основании договора. Во – вторых, немаловажен для анализа и тот факт, что получение дохода происходит без участия вкладчика, так же как и наличие риска потери вложенных инвестиций.

В – третьих, это видовая характеристика договора. Относительно правовой природы договора банковского вклада существуют различные точки зрения.

Разрешительная модель инвестирования, в рамках которой существует договор банковского вклада, существенно отличается от иных моделей. Основное внимание здесь со стороны законодателя уделяется публично – правовым, административно – правовым средствам: лицензированию банковской деятельности, контролю за порядком использования полученных средств, системе страхования вкладов и т. д.

Правоотношения участия в деятельности жилищных накопительных кооперативов также можно назвать инвестиционными.

Сама идея использовать конструкцию юридического лица как «накопителя» денежных средств – инвестиций для создания и приобретения недвижимости не нова. В советский период были развиты жилищно – строительные кооперативы, которые создавались при непосредственном участии местных органов власти. В 90–х годах XX века получили определенную популярность программы выпуска жилищных облигаций муниципальных образований, где в качестве аккумулятора инвестиций выступали эмитенты облигаций – органы местного самоуправления. По некоторым данным, сегодня в Европе работают порядка 6 тыс. некоммерческих фондов жилищного строительства [116] . Основное отличие инвестирования через участие, членство в жилищно – накопительном кооперативе заключается в том, что здесь иное правовое основание для приобретения квартиры, поскольку юридическим фактом является состояние в членских отношениях. Членство как правоотношение является необходимой предпосылкой для возникновения обязательственных отношений и входит в юридический состав, порождающий обязательство. Кроме того, член кооператива должен внести паевой взнос, а не оплату по договору.

Все условия внесения паевого взноса – размеры и периодичность платежей в счет паевого взоса; минимальный и максимальный периоды внесения, а также минимальный размер (или способ определения размера) части паевого взноса, после внесения которой возникает право на приобретение или строительство кооперативом жилого помещения для члена кооператива, а также некоторые другие – определяются в таком документе, как форма участия в деятельности кооператива. Указанный документ должен содержать условия участия в деятельности кооператива, равные для всех. По существу, речь идет о порядке оплаты стоимости квартиры, которая должна перейти в собственность участника. Важной особенностью инвестирования здесь является то, что инвестор через общее собрание и другие органы получает возможность участвовать в принятии кооперативом решений, связанных с использованием инвестиций.

Конечно, имея только один голос, инвестор не может реально повлиять на такое решение. В то же время решение принципиальных вопросов, таких как утверждение устава кооператива, внесение изменений и дополнений в устав кооператива или утверждение устава кооператива в новой редакции; утверждение внутренних документов кооператива, утверждение положения (регламента) о порядке формирования паевого фонда кооператива и его использования кооперативом; решения о реорганизации или ликвидации кооператива, а также назначение ликвидационной комиссии и утверждение промежуточного и окончательного ликвидационных балансов, возможно только двумя третями голосов членов кооператива, принимающих участие в общем собрании членов кооператива (ст. 34 Закона о жилищных накопительных кооперативах).

Право собственности члена кооператива производно от права самого кооператива. В статье 29 Закона о жилищных накопительных кооперативах установлено, что член кооператива или другие лица, имеющие право на пай, внесшие в полном размере паевой взнос за жилое помещение, переданное кооперативом в пользование члену кооператива, приобретают право собственности на это жилое помещение. При этом передача жилого помещения в пользование члену кооператива осуществляется кооперативом непосредственно после приобретения кооперативом права собственности на это жилое помещение (ст. 30). Добавим также, что в соответствии с законом, в отличие от участника долевого строительства, в отношении прав на получение права собственности на квартиру член кооператива не является потребителем.

Рассматривая перспективы жилищных кооперативов, в том числе жилищных накопительных, вряд ли приходится рассчитывать при их создании на инициативу граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий. Маловероятно, что граждане сами будут создавать кооперативы, работать в них и тем самым решать свои жилищные проблемы. На наш взгляд, жилищные кооперативы любых видов смогут получить развитие только в том случае, если участие в них будет являться источником дохода (формой ведения бизнеса) для учредителей. Поэтому, несмотря на декларируемый некоммерческий характер деятельности жилищных накопительных кооперативов, правовой режим их деятельности смоделирован, если можно так сказать, с «предпринимательским уклоном». Вместе с тем можно предположить, что и далее будут продолжать свою деятельность юридические лица, которые будут привлекать средства граждан для строительства жилья, при этом старательно избегая упоминания о долевом участии, равно как и о членстве в жилищных кооперативах или жилищно – накопительных. Поскольку, как было точно подмечено, «инвестиционный контракт – это не искусственный термин, это концепция, применяемая в зависимости от конкретных обстоятельств и дающая возможность квалифицировать различные экономические схемы, в которых одно лицо пытается использовать деньги другого, обещая при этом прибыль».

Отношения между паевым инвестиционным фондом и инвестором определяются Законом об инвестиционных фондах. В нем определено, что инвестиционным паем удостоверяется доля в праве собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд. Законом определено, что инвестиционный пай является именной ценной бумагой, не имеющей номинальной стоимости. Не является инвестиционный пай и эмиссионной ценной бумагой, а значит, на условия его выпуска не распространяются требования Закона о рынке ценных бумаг. Вместе с тем права, удостоверенные инвестиционным паем, фиксируются в бездокументарной форме, и учет прав на инвестиционные паи осуществляется на лицевых счетах в реестре владельцев инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, а также, если это предусмотрено правилами доверительного управления паевым инвестиционным фондом, – на счетах депо депозитариями. Инвестиционные паи свободно обращаются по окончании формирования паевого инвестиционного фонда.

Вопрос о правовой природе отношений, связанных с владением инвестиционными паями, вызывает оживленные дискусии в литературе.

Так, Д. Степанов пишет, что права по постэмиссионной ценной бумаге, а к таковым автор относит и инвестиционные паи, по своей природе являются исключительно обязательственно – правовыми [117] . Сомнения относительно вещно – правовой природы анализируемых отношений высказаны и В. Липавским [118] . Позиция другого автора, М. Плющева, заключается в том, что «инвестиционный пай закрепляет лишь долю в праве собственности на паевой инвестиционный фонд и вообще не удостоверяет обязательственных прав» [119] . Хотя формально законодатель использует такие термины, как «владелец пая», «денежная компенсация» и т. д., что вроде бы говорит в пользу вещно – правовой позиции, однако полагаем, что отношения таковыми не являются.

Страницы: «« « 12345678 » ... »»