Английское договорное право. Просто о сложном Оробинский Вячеслав

2.4. Прецедент и статутный закон

Выше я говорил про императивные нормы. С точки зрения силы и категоричности формулировок, прописанных в том или ином законе, бывает три вида императивных норм.

1. «Мягкая» – просто правило поведения. «Должно быть так-то». Пример – норма ст. 161 ГК, п. 1: сделки граждан между собой на сумму, превышающую десять тысяч рублей, должны совершаться в простой письменной форме.

2. Более четкое и явно выраженное правило поведения: «Должно быть только так и никак иначе». Пример: «Сроки исковой давности и порядок их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон» (ст. 198 ГК).

3. Правило поведения с четким указанием на последствия для отступника: «Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна» (ст. 167 ГК).

Эти три вида императивных норм есть и в Англии, и у нас. Хорошо. Что будет, если ваш договор противоречит императивной норме? Хотя бы «мягкой»? У нас раньше, до новейших изменений в ГК, действовала презумпция:

«Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения».

То есть по умолчанию договор (сделка), противоречащая закону, была ничтожна – и последствия также были установлены законом: «не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения» (ст. 167 ГК).

В Англии чуть по-другому. Императивная норма поведения установлена статутным законом, последствия нарушения – прецедентным правом[17]. Последствия, как правило, – ничтожность договора. А также невозможность требовать судебной защиты и вообще чего-либо на основании договора, заключенного вопреки закону.

К примеру, есть «мягкая» императивная норма: «Любое лицо, которое желает работать биржевым маклером, должно получить соответствующую лицензию, иначе – штраф 25 фунтов».

«Мягкая», потому что, кроме штрафа, вроде бы не устанавливает иных последствий для договора, который может быть заключен в обход этой нормы. А что на практике? Некий Коуп нарушил эту норму. Коуп работал маклером без лицензии. Оказывал некоему Роулендсу услуги – вел дела на бирже. Роулендс услуги принял, но не заплатил. Коуп пошел с иском в суд. Просил взыскать деньги за «фактически оказанные и принятые ответчиком, но не оплаченные услуги». А суд «отвесил» истцу по полной программе:

«Совершенно очевидно: если договор, исполнения по которому истец требует в суде, запрещен статутным законом или прецедентным правом, любой суд откажет истцу в помощи. Предельно ясно: даже если закон устанавливает только штраф за нарушение, само по себе установление штрафа подразумевает запрет на заключение договоров в обход нормы закона.

<…> В иске – отказать». Дело Cope г. Rowlands (1836) 2M & W149[18].

Обратите внимание на фразу «запрещен статутным законом или прецедентным правом». Улавливаете? То есть императивные нормы могут содержаться не только в законе, изданном государством, но и в нормах судебной практики! Интересно, не правда ли?

Вот почему, чтобы не «влететь» с договором, нужно учитывать и нормы статутного права, и практики. И вот почему и я, и остальные юристы по англосаксонской системе права придают такое огромное значение судебной практике (прецедентному праву).

2.5. Прецедент

Идем дальше, идем от общего – к частному. Мы с вами уже поняли: в Англии есть законы. Которых мало. И есть судебная практика, решения судов, и принципы, установленные этими решениями. Которых много. По сути, они-то и есть английское право.

Пора копнуть еще глубже. Еще есть термины «прецедент», «прецедентное право». Наверняка вы их часто слышали, но вряд ли во всей полноте сознаете, что это такое. Оно и понятно.

О нынешнем уровне образования написано много. Я тоже «вписался» – см. книгу «Чему не учат на юрфаке: тайны профессионального мастерства юриста», хотя бы тут: http:// www.phoenixbooks.ru/2012-01-27-18-50-28/book/8998

Угу, тут с русским правом еще не все разобрались, а уж когда доходит до английского… Студенты проявляют «эпохальные познания», преподаватели пьют валерьянку. К примеру:

«– …В Англии и США принята система правосудия не та, какая во всех нормальных странах…

– Давайте не будем обсуждать тему о том, кто нормальный и кто ненормальный, а поговорим о том, как устроено английское правосудие!

– Английское правосудие устроено не так, как в остальных странах…

– Давайте и поговорим о том, как оно устроено.

– Английское правосудие отличается от остальных правосудий… Если правосудие во всех странах построено как обычно, то английское правосудие особенное, потому что оно отличается от того, как правосудие устроено в обычных странах…

– Так давайте и поговорим о том, чем отличается…

(Далее – повторения в том же духе. Наконец, после нескольких последовательных приближений начинается главная тема.)

– Прецедент – это основа английского права (дальше следует попытка продолжить уже известный текст, но гораздо менее уверенно)…

– Стоп. Прецедент – это что такое? Событие, человек, должность, документ, социальная группа? Может быть, еще что-нибудь?

– Источник права.

– Что это такое с точки зрения физики: человек, документ, событие, социальная система, еще что-нибудь – например, идея или религиозное учение?

– Ну, как… из него исходит право…

– Повторяю вопрос. Прецедент – это должность, событие, документ, человек, закон, учение, Священное писание, еще что-нибудь?

– Ну, как… В Англии каждые пять лет выбирают прецедента, который представляет из себя основу английской системы правосудия… он управляет страной… и издает право». Источник: http://www.diary.ru/~Li14/p162097061.htm7oam, тема 46.

И ладно бы одни студенты. Но и в научно-популярной литературе ученые мужи пишут… не менее весело. Вот вам «откровение» из недавней истории: «Хорошо, что в России не действует англосаксонское право, а то вдруг, не дай бог, здесь стал бы работать прецедент!

Это же какой ужас! Ведь тогда получается, что решение, принятое где-нибудь в Ханты-Мансийске за большие или небольшие деньги либо бывшее попросту ошибочным, оказалось бы вдруг законом для всех остальных. Нет уж. У нас по двум абсолютно одинаковым делам могут быть вынесены два принципиально разных решения суда. И не надо искать в этом логики – надо искать суть»[19].

Почему цитирую? Позиция Соловьева – традиционное и, уж простите, обывательское понимание прецедента. На самом деле решение одного суда первой инстанции НЕ связывает другой суд первой инстанции. Даже английская поговорка есть: «Господин на левом берегу Суэцкого канала не отвечает за господина на правом берегу».

Поэтому если бы у нас вдруг появилось прецедентное право в английском виде, то решение суда некоего района г. Ханты-Мансийска не связывало бы, к примеру, Октябрьский районный суд г. Ростова-на-Дону, если бы тот рассматривал похожее дело по первой инстанции.

Продолжим пример. Допустим, оба дела рассматривали апелляции двух разных регионов. Допустим, решение, принятое в Ханты-Мансийске, отменили, а то, что принято в Ростове, оставили в силе. Что дальше?

Вот теперь, когда есть постановление апелляции, другой суд – допустим, Краснодарский – при рассмотрении схожего дела теоретически связан решением апелляции. То есть – подчеркиваю! – теоретически обязан вынести такое же решение.

А на практике? Ключи к разгадке дает тот же Деннинг в том же деле George Mitchell (Chesterhall) Ltd. г. Finney Lock Seeds Ltd. [1982] EWCA Civ 5. Читаем еще раз:

«Столкнувшись с такими злоупотреблениями мощью – сильный против слабого (оговорки мелким шрифтом) – судьи делали все, что могли, чтобы обуздать сильного…»

«…После долгих лет борьбы мы выстрадали принцип: суд не позволит стороне договора сослаться на оговорку, исключающую или ограничивающую ответственность».

«Потом суды сказали крупному бизнесу: “Вы должны писать оговорки понятными словами”. Крупный бизнес не спорил».

Видите, как было? Были прецедентные решения, которые говорили: «Свобода договора – наше “все”. Подписался – “сам дурак”». Но английские судьи не стали тупо применять эти прецеденты ко всем делам подряд, стричь всех под одну гребенку. Как, увы, иногда поступают наши… Английские судьи боролись. Вместо того чтобы механически применить прецедент, судьи выкручивались через толкование, через формулировку «оговорка не была явно донесена до второй стороны» и т. д.

А почему так? Почему судьи, имея прецеденты по свободе договора и, казалось бы, железный аргумент перед вышестоящими инстанциями, боролись? Почему, зная, что и «кривое» решение устоит, если тупо взять прецедент по свободе договора и применить, они шли на риск отмены решения, все равно боролись – и в итоге и новую практику сформировали, и закон поменяли? Почему?!

Ответ на этот вопрос дает все тот же Альфред Деннинг. Вспомните: «Но если вы судья, вам все равно, кто выиграет. Для вас главное – справедливость». Это – дзен, который не могут понять юристы других стран. Многие думают, будто логика принятия решения английского суда примерно такова: нашел древний прецедент, сдул пыль – и применил. Все. А на самом деле логика другая.

Любое дело сводится к двум группам вопросов. Первая – вопросы фактов. «Так что у вас там было, из-за чего сыр-бор?» Это факты, фактические обстоятельства дела, голые факты – и ничего более. Вторая группа – вопросы права. Когда факты ясны и доказаны – «Да, было именно так», – суд думает, какую норму права применять к этим отношениям.

И тут для английского судьи главное – справедливость. То есть судья, исходя из принципов справедливости, разумности, по своему внутреннему убеждению, сам для себя определяет, какое решение будет справедливо.

А уж потом под это решение подтягивает обоснование. И здесь нужные прецеденты он учитывает, ненужные – обходит. При этом судья связан прецедентом второй инстанции (апелляционный суд) и третьей инстанции (палата лордов). НО! Грамотный судья может вывернуться и обойти неудобный прецедент.

Приятно, что не я один докопался до сути. Другие исследователи шли своим путем, но пришли к схожим выводам. Прекрасный пример – статья Л.В. Головко «Судебный прецедент как ненормативный способ легитимации судебных решений» из «Вестника гражданского права» (2010. – № 6. – С. 6—34):

«Так каков же механизм действия прецедента? Представим себе английского судью, который сталкивается с десятками или сотнями тысяч принятых в рамках common law за почти десяток веков решений, предстающих в виде многостраничных текстов без выделения автономной резолютивной части, где бы формулировался собственно прецедент.

Представим себе американского судью, спешащего на службу в свой окружной федеральный суд где-нибудь в Калифорнии. Что он должен делать, зная, что на востоке страны в это время уже полдень и многие из расположенных там федеральных апелляционных судов могли за прошедшие часы вынести целый ряд немалых по объему судебных решений, где опять-таки нет состоящей из пары фраз абстрактной нормы в виде любезно сформулированного ratio decidendi, а есть все эти бесконечные ссылки, цитаты, мнения и т. д.?

Должен ли он сразу прильнуть к вожделенному Интернету и, вооружившись курсором, начать изучение “свежих” решений, усердно отделяя в них ratio decidendi[20] от obiter dictum[21] и моля Бога лишь об одном – чтобы не поступило новое решение из апелляционных округов центра страны, где время также приближается к полудню?

Когда же несчастный судья отправляет свои непосредственные обязанности, если он постоянно “бомбардируется” новыми судебными решениями разнообразных вышестоящих судов, не говоря уже о необходимости перманентного освоения тысячелетнего “балласта” common law, от которого избавиться нельзя никак?

В такой ситуации работа судьи в США выглядит какой-то каторгой, а не респектабельной вершиной карьеры юриста, как почему-то, и не без оснований (исходя из самоощущения самих судей), считается в общественном мнении, настаивающем на особом “престиже американских судей”.

<…> Что-то здесь не так. Где-то в нашем традиционном представлении о судебном прецеденте заложена ошибка, в результате которой все “школьные” знания рассыпаются, словно карточный домик, едва только мы пытаемся смоделировать на их основе реальную действительность.

На самом деле ключевая проблема заключается в том, что на судебный прецедент нельзя смотреть через призму континентального правового менталитета, доведенного до крайности в новейшей отечественной юридической традиции.

Когда российскому юристу говорят, что прецедент является источником права (что верно, но только отчасти), то он слишком буквально воспринимает этот тезис и начинает искать в судебном решении “правовую норму” со всеми ее атрибутами, включая абстрактный характер, жесткость предписания, наличие санкции за неисполнение (в виде, например, обязательной отмены соответствующего “девиантного решения”), точную дату вступления в силу и т. д. Здесь-то и возникает тот абсурд, с которым мы столкнулись выше.

<…> На самом деле миссия английского или американского судьи напоминает отнюдь не работу законодателя, формулирующего абстрактные и обязательные правовые нормы всеобщего применения.

Она напоминает совершенно иное: работу ученого-юриста, перед которым находится безграничное количество литературных доктринальных источников – монографий, трактатов, статей, комментариев и т. д., изданных в самые разные эпохи, причем нередко на разных языках. Ни одним из этих источников он формально не связан, кроме разве что наиболее выдающихся, хотя и здесь связанность скорее “моральная”, нежели правовая. Об этом, впрочем, далее. Но, не будучи обязан процитировать какой-то определенный источник, уважающий себя ученый-юрист “обязан” процитировать надлежащее количество источников, иначе труд его не воспримут коллеги по цеху. Конкретное же число источников, их подбор, оценка и т. д. – это уже личное дело самого ученого.

В этом смысле судебный прецедент есть отнюдь не нормативно-обязательный источник права, а доктринальный источник идей, откуда англо-американские судьи черпают необходимые им подходы, конструкции, формулировки, занимаясь, по сути… сугубо доктринальной работой.

Стоит ли в такой ситуации удивляться, что “в отличие от континентальных правовых систем, где великие имена правоведов представлены именами авторов трактатов и ученых (Дома, Порталис, Жени), в Соединенных Штатах великие имена правоведов – это имена судей (Джон Маршалл, Оливер У. Холмс, Эрл Уоррен)?”» (Выделение – мое.)

Головко верно подметил главное: у судьи какая-то свобода есть, судья не будет отслеживать решения по ту сторону океана. Но при этом судья все же связан прецедентом.

Сразу вопрос: «А как у нас?» По уму, должно быть так же. Суд не должен механически применять норму только потому, что так велит закон, или потому, что есть такой прецедент, или потому, что «так принято».

Суд должен думать, суд должен вынести справедливое решение, даже если придется что-то обходить или не применять закон или прецедент. И приятно, что и у нас бывают случаи, когда суд идет по такому же справедливому пути. Жаль, редко. Тем не менее, бывает. Пример:

«Управление по имущественным и градостроительным отношениям администрации города Пензы, г. Пенза, обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском о понуждении общества с ограниченной ответственностью “Ледяной дом”, г. Пенза, возвратить истцу по акту приема-передачи земельный участок площадью 25,0 кв. м, с кадастровым номером 58:29:03013004:112, расположенный по адресу: г. Пенза, ул. Кижеватова, 3».

Если механически применять закон – иск подлежит удовлетворению. Но если разобраться досконально и подумать о справедливости, то решение будет другим. Вот таким:

«Решением Арбитражного суда Пензенской области от 28.12.2009 исковые требования оставлены без удовлетворения. Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2010 решение Арбитражного суда Пензенской области от 28.12.2009 оставлено без изменения.

<…> Судами установлено, что ООО “Ледяной дом” занимается производством мороженого и реализует его через собственную розничную торговую сеть.

Предписанием от 26.03.2009 № 3-09/04-2009 комиссия Пензенского Управления Федеральной антимонопольной службы России запретила Комитету по управлению муниципальным имуществом города Пензы совершать действия, направленные на вытеснение с рынка ООО “Ледяной дом”.

Вступившим в законную силу постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2009 по делу № А49-2737/2009 Комитету отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным предписания Пензенского Управления Федеральной антимонопольной службы России от 26.03.2009.

При этом судом было указано, что на рынке производства мороженого в городе Пензе имеются всего два производителя: открытое акционерное общество “Пензахолод” и ООО “Ледяной дом”. Немотивированный отказ от 24 договоров аренды земельных участков, в том числе спорного договора аренды! создает препятствия в деятельности ООО “Ледяной дом” и ведет к ограничению конкуренции при реализации мороженого на территории города Пензы.

Действия истца, выраженные в виде немотивированного отказа от договора аренды земельного участка № 300/08 без предоставления в аренду других участков, правомерно расценены судами как злоупотребление правом.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает обжалуемые решения Арбитражного суда Пензенской области от 28.12.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2010 законными и не подлежащими отмене» (Постановление ФАС Поволжского округа от 22.07.2010 по делу № А49-2271/2009).

Да, нашему судье сложнее вынести решение, чтобы и справедливое было, и закон применить как-то по-особому – или НЕ применить. Приходится выкручиваться через злоупотребление правом, ст. 10 ГК. Английскому суду проще: достаточно обойти тот или иной прецедент. Благо, за столетия практики английские суды измыслили аж шесть способов обхода.

2.6. Прецедент под микроскопом

Но для начала рассмотрим прецедент под микроскопом. В теории в любом судебном решении (прецеденте) есть две части:

1) ratio decidendi (лат., дословно – «обоснованное решение»). «По существу», т. е. сам принцип, сама позиция по делу, само правило, которое сформулировал суд. Так сказать, «сердцевина прецедента», которую могут применять последующие суды;

2) obiter dicta (лат., дословно – «попутное замечание»). «Мимоходом», т. е. некий вывод суда, который напрямую к делу вроде и не относится, но мимоходом суд отметил что-то еще.

Возьмем, к примеру, Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ», п. 2:

«При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

<…> Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты».

Видите? Курсив – это ratio decidendi: правило, выведенное судом. А жирным шрифтом выделен принцип, который суд отметил мимоходом (obiter dicta). Интересно, что и у нас, и в других странах судья крайне редко пишет в решении: мол, вот тут у нас «по существу», а вот тут мы «мимоходом» отметим то-то и то-то. Что именно в том или ином решении «по существу», а что – «мимоходом»? Это уже ищут последователи: судьи, ученые, студенты, практики.

Скажу больше: и у нас в РФ есть сайты и блоги, которые только тем и живут, что выискивают ratio decidendi в постановлениях ВАС РФ. К примеру, http://arbitrpraktika.blogspot.ru. В день, когда я писал этот абзац, там висел обзор «Ratio decidendi в постановлениях Президиума ВАС», и этот обзор по счету – уже 167-й.

Далее.

Способы обхода прецедентов.

Общепринятые и классические, основные.

1. Уход (distinguish).

2. Прямой пересмотр вышестоящим судом (overrule).

3. «Ошибочка вышла» (per incuriam).

Редкие:

4. Найти «узкий характер» неудобного прецедента (limited/ confined to its own facts).

5. «Прецедент не ясен».

6. «Изменились социальные условия, прецедент неприменим».

Способы я расположил по их распространенности. Первые три – типовые. Следующие три – сверхредкие, сейчас они почти не встречаются.

На первом месте – уход. Суть способа можно описать одной фразой: «А в этом деле – другие обстоятельства». И следствие: такой-то прецедент применять не будем. Способ настолько классический, что в серьезных словарях в определении прецедента в конце обязательно пишут:

«ПРЕЦЕДЕНТ СУДЕБНЫЙ (лат. рraecedens, praecedentis – идущий впереди, предшествующий) – решение суда (другого государственного органа) по конкретному делу, обязательное при решении аналогичных дел в последующем этим же судом либо судами, равными или нижестоящими по отношению к нему.

Правило прецедента традиционно рассматривалось как жесткое: судья, принимая решение, должен учитывать все предшествующие П.с. Однако судья свободен в выборе П.с., может отвергнуть имеющиеся П.с., сославшись на отличные обстоятельства дела» (http://dic.academic.ru/dic.nsf/enc_law/1824/).

Как это выглядит на практике? Вот фундаментальная доктрина, на которой стоит прецедент – stare decisis, дословно с латыни – «стоять на решенном»). Смотрим схему 3.

Схема 3. Логика принятия решения, в теории

К примеру.

Факт А: продавец поставил товар.

Факт Б: покупатель товар принял.

Факт В: покупатель не оплатил товар.

Так, с вопросами факта понятно. Как сказал бы наш судья, «Фактические обстоятельства дела установлены». А что с правом? Допустим, суду известно: такой спор пятьдесят лет назад рассматривал суд соседнего графства. В апелляции решение устояло.

Ладно, поднимаем решение, смотрим. Там все те же факты, А+Б+В, а итог решения такой: суд обязал покупателя оплатить товар (решение Х на нашей схеме). Судья проверяет еще раз. Да, то старое решение было вынесено именно при таких обстоятельствах дела. И правильно, на выходе у судьи получилось А+Б+В = = Х. Все: можно смело брать то старое решение за основу и выносить такое же. И задачка снова сойдется с ответом: А+Б+В опять будет равно Х.

В этом и суть, и смысл идеи «стоять на решенном», а также краеугольный камень идеи прецедента: решили раз – и в следующий раз в таком же деле будет такое же решение.

Уловили лазейку? Правильно. Допустим, через год тот же судья рассматривает похожее дело. Там все то же самое, но добавляется новый факт, которого не было в двух предыдущих делах.

2.7. Обойти прецедент: уход (distinguish)

Ответчик отбрыкивается, кричит: «Мне поставлен товар с браком, потому и не оплатил! Не буду я платить за бракованный товар!» Суд получил заключение специалиста, ознакомился… Действительно, товар поставлен с браком.

Теперь, при наличии доказательственного подтверждения, крики ответчика становятся фактом. И в уравнение, которое решает суд, добавилось новое слагаемое. Допустим, факт Г. Теперь уравнение: А+Б+В+Г равно чему?!

Твердолобый истец долдонит: «Ничего не знаю, есть прецедент (а теперь уже два прецедента), где сформирован принцип: “получил товар – плати”. Вот пусть и платит. Решение должно быть Х, как и в предыдущих делах».

Ответчик возражает: «Ваша честь, как же так? В этом деле другие обстоятельства!» И суд соглашается. В делах, на которые ссылается истец, не было факта Г. А значит, в этом деле другие обстоятельства. Предыдущие два прецедента неприменимы. Поскольку у нас теперь другое уравнение – А+Б+В+Г (добавилось Г), то и решение будет не Х, а другое. Допустим, Ф.

Особо подчеркну: вышеописанная логика – нормальный (я бы даже сказал, классический) механизм работы прецедентного права. Ухода в смысле «обойти неугодный прецедент» здесь нет.

Уход будет, когда в рассматриваемом деле есть факты А+Б+В, но нет факта Г, чтобы честно принять другое решение и не быть связанным предыдущими. Что делать? И вот тут суд выкручивается. Суд своей волей устанавливает/находит/высасывает из пальца факт Г и выносит решение, которое считает справедливым. Из серии: «Если нет факта Г – давайте сделаем своими руками». А как? Да элементарно. Для начала подробно расспросим наших спорщиков – истца и ответчика – об обстоятельствах заключения договора. Может, что новое узнаем…

В начале книги я приводил пример: в тридцатых годах прошлого века в Англии сформулировали принцип: «подписал договор – связан договором; читал или нет – не важно». Дело L’Estrange г. Graucob (1934), судья Скраттон. Если помните, на это дело ссылались ответчики в деле «о капусте».

В семидесятых годах похожее дело рассматривал суд Канады. Ответчик ссылался на принцип, сформулированный в деле L’Estrange: «Подписался под исключающей оговоркой – “сам дурак”, читал договор или нет – не важно». Суд думал, применять или нет принцип. В итоге не применил. Почему?

Смотрите, какие были факты в деле L’Estrange.

А: подписанный договор.

Б: договор подписан «не глядя».

В: в договоре была оговорка, исключающая ответственность.

Если тупо применять закон, стоять на решенном, у нас те же А+Б+В = Х и ответчик выходит сухим из воды. Но у суда сложилось мнение: в данном случае так будет несправедливо. И что делает суд? Расспрашивает стороны, как был подписан договор. Выяснилось не только Г, но и Д. Искали один новый факт, нашли аж два:

Г: договор подписывали в спешке.

Д: вторая сторона знала, что первая подписала «не глядя».

И суд со спокойной душой удовлетворяет иск, потому что уравнение теперь А+Б+В+Г+Д, принцип из L’Estrange неприменим: в нашем деле другие обстоятельства (которые мы же и нашли), т. е. другие факты, и у нас решение не Х, а П.

Вот вам уход (distinguish) в чистом виде. Вышестоящие суды на такие «проделки» сморят косо… но все же с пониманием:

«Печально известно: когда существующий прецедент явно ошибочен, но не может быть пересмотрен, суды пытаются уйти от прецедента (distinguish) на весьма сомнительных основаниях. Все понимаем, в рамках возможностей, которые есть у суда, суд выбирает из двух зол меньшее. Но такой подход ведет к нестабильности и неопределенности» (судья Рид, дело Jones г. Secretary of State for Social Services [1972] AC 944).

2.8. Обойти прецедент: прямой пересмотр вышестоящим судом (overrate)

Тут важно понять: вышестоящий суд не пересматривает решение (прецедент). Вышестоящий суд принимает новое решение по новому делу с такими же фактами, но решение, отличное от прецедента, а иногда прямо противоположное.

То есть в рамках нашей «судейской математики» есть прецедент № 1: А+Б+В = Х. Потом, спустя несколько лет, рассматривая дело с таким же набором фактов А+Б+В, высший суд говорит: «Теперь ответ будет не Х, а Ф. Прецедент 1 больше не применять». Почему? Читайте решение, объясним.

Пример. Было дело Anns г. Merton London Borough Council [1978]HL A.C. 728. Рассмотрено палатой лордов, т. е. Высшим судом Англии. Суть дела: строители согласовали техническую документацию с административным органом и построили дом. Спустя некоторое время фундамент пошел трещинами. Внимание, вопрос: с кого взыскивать убытки – с криворуких строителей или с чиновников, которые согласовали документацию?

Этот вопрос истцы не ставили. Они, не мудрствуя лукаво, подали иск к административному органу о взыскании убытков. Суд первой инстанции иск удовлетворил, последующие суды оставили решение в силе. И одновременно ответили на вопрос: так кто же у нас крайний? Оказалось, административный орган.

Более того, попутно суды сформулировали интересный двухуровневый тест (two-stage test), чтобы понять, была у административного органа обязанность действовать разумно и осмотрительно (duty of care) при согласовании документации или нет. Вот он:

«Сначала надо спросить, есть ли между предполагаемым причинителем вреда и пострадавшим достаточная степень близости или соседства, при которой можно разумно полагать, что небрежность в прошлом могла привести к причинению вреда в настоящем, – а значит, у причинителя вреда была обязанность действовать разумно и осмотрительно (duty of care).

Если ответ на первый вопрос – “да”, то необходимо учесть, есть ли обстоятельства, которые исключают, снижают или ограничивают обязанность действовать разумно и осмотрительно или размер убытков, должностное положение лица, а также: в отношении кого возникает обязательство действовать разумно и осмотрительно»[22].

Что дальше? Лет десять спустя тот же суд, палата лордов, рассматривал другое такое же дело – Murphy г. Brentwood District Council [1991] 1 AC 398[23]. И вынес противоположное решение. В иске о взыскании убытков с административного органа отказал. Суд пришел к выводу: спрашивать убытки следует именно со строителей.

Такой вывод сделан не на пустом месте. Было как минимум два дела, где практика шла по пути «крайний – строитель»: Bowen г. Paramount Builders (Hamilton) Ltd. [1977] 1 N.Z.L.R. (Новая Зеландия)[24] и Donoghue г. Stevenson [1932] UKHL 100 (Шотландия)[25].

Высший суд, вынося решение, сослался и процитировал оба этих дела. Приведу отрывок из последнего:

«Строитель обязан действовать разумно и осмотрительно и не создавать скрытые источники физической опасности для третьих лиц или для собственности третьих лиц, которые строитель может разумно предвидеть.

Если скрытые недостатки причинили физические повреждения конструкции дома, я не вижу причин, исключающих возможность положить эти недостатки в основание иска в любом случае, после того как здание было куплено у первоначального собственника».

В переводе с юридического на русский мысль суда звучит так: если строитель построил дом с недостатками и от этих недостатков дом начал разваливаться, покупатель вправе предъявить иск и взыскать убытки со строителя. Еще короче: кто напакостил, тот и отвечает.

2.9. Обойти прецедент: «ошибочка вышла» (per incuriani)

«Неосмотрительно», «беззаботно», «по ошибке» – возможные переводы латинского per incuriam. Рассмотрим подробнее. Допустим, есть некое старое решение, которое вроде бы подлежит применению в последующем деле. Те же факты: А+Б+В. Но суд внимательно осмыслил прецедент и отказался этот прецедент применять. Потому что, по мнению суда, при принятии старого решения случилось одно из трех:

1) действовал другой статутный закон;

2) не было практики вышестоящего суда, которая появилась после старого решения. И теперь практика идет другим путем. Применить старое решение – значит пойти против новой практики (новых прецедентов) высшего суда;

3) решение принято «абы как»: т. е. какой-то принцип судом сформирован, но без обоснования, как и почему сделаны именно такие выводы – загадка.

От зари времен и до 1944 г. так суды и жили. По необходимости обходили прецеденты одним из шести способов, перечисленных в разделе 2.6 книги. Более того, суд периодически находил ошибки и правил свою же практику.

Перелом случился в 1944 г. в деле Young г. Bristol Aeroplane Co Ltd ([1944] KB 718 CA)[26], когда апелляция в лице судьи Грини сформулировала четкое правило: суд и первой, и второй инстанции (апелляция) связан собственными решениями. Отступить от этого правила суд может только в трех случаях:

1) есть два прецедента, которые отличаются друг от друга, как черное от белого, – суд обязан выбрать одно из двух;

2) прецедент прямо не пересмотрен палатой лордов (Высший суд), но противоречит новейшей практике Высшего суда;

3) прецедент принят по ошибке. По пункту третьему дословно в решении сказано так: «Когда статутное правило (норма закона) или правило, имеющее силу нормы закона (прецедент), которое могло бы повлиять на исход дела, не было учтено судом при вынесении решения» (курсив мой).

2.10. Справедливость против стабильности

Один «боксерский матч» мы с вами уже наблюдали: свобода договора против справедливости договора. Теперь мы видим еще одну битву: справедливость против стабильности (определенности).

Итак, в левом углу ринга – желание судов выносить справедливые решения. В правом углу ринга – стабильность. С одной стороны, право суда выносить справедливые решения в каждом деле, с другой – желание и суда, и граждан, и «купцов» иметь понятные и стабильные правила игры.

Об этом соотношении думали испокон веков, и не только в Англии. Вот пример из ранней практики:

«Но, по моему мнению, свобода решать каждое дело как ты считаешь справедливым, без учета принципов, созданных в предыдущих подобных делах, в итоге приведет к полной неопределенности, при которой граждане не будут знать свои права и обязанности, пока судья не рассмотрит дело» Дело Sweeney г. The Department of Highways [1933] O.W.N. 783 (C.A.).

Конечно, с точки зрения бизнеса и инвестиций, мы хотим, чтобы при заключении договора у нас было четкое понимание, «что будет, если…». И если наступит «если», мы хотим знать, спасет ли нас то или иное условие договора или нет. Поэтому стабильность и определенность, четкие правила игры могут и должны быть.

В Англии и других странах англосаксонской системы правила игры установлены на 90 % прецедентами и лишь на 10 % – статутным правом, нормами закона. Значит, противостояние «справедливость против стабильности» применительно к английскому праву сводится к следующему: «суд не связан решением» против «суд связан решением».

И чья взяла? Стабильность выиграла. Точку поставило решение по делу Young г. Bristol Aeroplane Co Ltd [1944] KB 718 CA. Теперь суд и первой, и второй инстанции (апелляция) связан собственными решениями. Эти суды не могут напрямую пересматривать свои решения. Нельзя принять в одном случае одно решение, а в другом – другое. Такое право есть только у высшей инстанции – у палаты лордов.

2.11. «Крестовый поход одиночки»

А почему так?! Интересно получается… Право палаты лордов, и только палаты лордов, пересматривать прецеденты как свои, так и всех нижестоящих судов нигде не закреплено. Вопрос решен на уровне практики, по-нашему говоря – «по понятиям». Быть может, эффективнее, если такое право будет и у второй инстанции?

И в один прекрасный день – грянуло: нашелся бунтарь, который дерзнул оспаривать основы. Привожу полную хронологию того «крестового похода», потому что «наезд» на палату лордов был великолепно обоснован и аргументирован. Попутно дерзнувший описал историю подхода к пересмотру прецедентов за последние двести лет.

Итак, «ничто не предвещало», суд рассматривал обычное гражданское дело.

«Выражение “избитые жены” говорит само за себя. Выражение придумали, дабы привлечь внимание общества к этому злу. Мало кто знал о существовании этого зла. Зло рождалось, когда женщина страдала от тяжкого или повторяющегося вреда здоровью, который причинял ей мужчина-сожитель. Женщина могла быть женой, т. е. лицом, которое путем законного брака надлежащим образом вышло замуж, а могла быть особой, которую в обиходе ошибочно именуют “гражданской женой”.

Ошибочно, потому что закону такое определение неизвестно, но в обиходе выражение “гражданская жена” означает женщину, которая живет с мужчиной в одном доме как если бы она была женой этого мужчины. Понятие “гражданская жена” следует отличать от понятия “любовница”, потому что отношения между любовниками могут быть случайными, непостоянными и тайными.

Еще несколько столетий назад по старому английскому праву муж был вправе бить жену сколько ему заблагорассудится – до тех пор, пока избиение происходило палкой не толще большого пальца мужа. Как пишет Блэкстоун[27], муж вправе “умеренно проучить” жену (читай – выпороть). Однако тот же Блэкстоун говорит нам, что уже в его время “право на проучить” ставили под сомнение, “однако низшие люди, которые всегда любили старый закон, цепляются и настаивают на древней привилегии” (т. е. пороть жену).

Те дни давно минули. “Избитые жены” – это вопрос, затрагивающий общественные интересы. В 1975 году палата общин создала отборочный комитет, который изучил вопрос насилия в браке. Комитет собрал много доказательств существования данной беды. И выдал заключение: необходимо принимать меры, в т. ч. немедленно принять закон, который бы защищал женщин от насилия. Был принят “Закон о домашнем насилии и супружеских процедурах” 1976 г. (Domestic Violence and Matrimonial Proceedings Act 1976). Вступил в силу в июне 1977 г.

Вскоре многие женщины уже искали защиту в судах графства (суды первой инстанции) на основании этого закона. Поначалу суды выдавали судебный запрет (injunction), которым запрещали мужчине появляться дома (т е. суд выносил особый судебный акт, которым отлучал драчливого мужика от дома, запрещал находиться с женщиной под одной крышей).

Судьи следовали букве закона до последней запятой. Но по двум делам мужчины подали апелляционные жалобы. Обе жалобы были удовлетворены. Две коллегии нашего суда пришли к выводу: суд первой инстанции не вправе выносить такой судебный запрет.

Таким образом, «избитые жены» остались без защиты. Два решения апелляции вызвали оцепенение. Были поданы жалобы, в которых указывалось, что парламент четко и недвусмысленно сказал: “Жены подлежат защите”. А суд презрел волю парламента. Дело вызвало такой интерес, что мы собрали полный суд – суд всех талантов[28], – чтобы оценить те два дела и, если придем к выводу, что имела место судебная ошибка, эту ошибку исправить.

Однако говорят, будто мы лишены права исправлять ошибки. Говорят, будто мы связаны двумя предыдущими решениями. А значит, жен будут бить до тех пор, пока решение не вынесет палата лордов.

Отсюда два вопроса. Первый: ошибочны те два решения или нет? Второй: если ошибочны, вправе ли суд, заседая в полном составе, исправить ошибки? Но сначала рассмотрим обстоятельства дела.

Факты.

Женщина – Дженнифер Девис. Ей всего 21 год. Мужчина – Нехемия Джонсон. Вдвое старше нее. У них есть малолетняя дочь… Грустно сказать, но мужчина бьет женщину. Суд первой инстанции установил: было два случая “запредельного насилия жуткой природы”. В первый раз мужчина угрожал женщине отверткой. Во второй раз пообещал убить и утопить труп в реке. Мужчина держит под кроватью тесак для рубки мяса и угрожает женщине расчленить ее, а куски тела сложить в холодильник.

Испуганная женщина забрала дочку и сбежала в приют для женщин, подвергшихся насилию. Приют принадлежит господину Пицци, упомянут в деле Simmons v Pizzey [1979] A.C. 37. Приют переполнен. Условия в приюте, мягко говоря, плачевные. Вряд ли что-то может быть хуже для избитой жены и ребенка, чем попасть в приют. Женщине было бы гораздо лучше вернуться домой – если дома она не подвергнется насилию.

18 октября 1977 года женщина на основании нового закона обратилась в окружной суд. Суд в тот же день рассмотрел дело в пользу заявительницы. Суд выдал запрет, которым обязал мужчину освободить квартиру.

Мужчина подчинился и съехал, женщина и ребенок вернулись домой. Но после двух решений апелляции судебный запрет был отменен. Мужчина вернулся домой, а женщина – в приют.

В апелляционной жалобе заявительница просит восстановить судебный запрет, обязать мужчину освободить квартиру, чтобы она смогла вернуться домой.

Закон 1976 г.

По моему разумению, закон написан предельно ясно. В статье 1 (1) сказано: “По заявлению стороны в браке суд графства вправе выдать судебный запрет, содержащий… предписание, которым исключает нахождение другой стороны в общем доме”.

Подпункт 2 относится к нашему делу, где сказано: “Вышеуказанная статья 1 применима также к мужчине и женщине, которые живут друг с другом в одном доме как муж и жена, как если бы они состояли в браке”».

Дальше суд на нескольких листах обосновывал позицию, толковал закон. В итоге «дотолковался» вот до чего:

«Суд графства вправе выдавать судебный запрет, который предписывает мужчине покинуть дом, а женщине с ребенком позволяет вернуться; и, по моему мнению, два предыдущих дела – B. v. B., Cantliff v. Jenkinswere — решены ошибочно».

Далее суд задумался: а как же быть с теми двумя решениями?

«Можем ли мы уйти от тех двух дел? Да, решения ошибочны, но есть ли у нас свобода уйти от тех двух дел? Какой правильной практике следовать суду? Мне представляется, в принципе, суд обычно связан своими же предыдущими решениями. Тем не менее у суда должна быть свобода уйти от предыдущих решений, если решения ошибочны.

Каков противоположный аргумент? Говорят, если вкралась ошибка, у этого суда (апелляция) нет выбора, суд должен продолжать ошибку (т. е. и дальше выносить ошибочные решения) и оставить ошибку на исправление палате лордов.

Ответ такой: у палаты лордов может не быть возможности исправить ошибку; ошибка может остаться навечно. Так часто бывало в стародавние времена, когда еще не было юридической помощи. Бедняк вынужден был мириться с решением апелляции, потому что у бедняка нет средств внести дело на рассмотрение в палату лордов.

Потребовалось 60 лет, чтобы исправить ошибку в деле Carlisle and Cumberland Banking Co. v Bragg [1911] 1 K.B. 489. Подход, легший в основу решения, палата лордов пересмотрела только в 1971 году, в деле Gallie v Lee [1971]A.C. 1004[29].

Даже сегодня человек среднего достатка рискует остаться за бортом юридической помощи и не сможет подать жалобу в высшую инстанцию, особенно когда велика вероятность проигрыша.

Так было в деле госпожи Фаррелл, которое рассмотрел наш суд: Farrell v. Alexander [1976] Q.B. 345, 359. Похоже, ее судьба была решена здесь, в этом суде. Но Фаррелл все же смогла собрать деньги, подать жалобу в палату лордов, которая и отменила наше решение Farrell v Alexander [1977]A.C. 59.

Помимо денег, есть много случаев, когда жалобы по тем или иным причинам не доходят до палаты лордов, особенно жалобы по делам против страховых компаний и крупного бизнеса. Если большие люди выиграли дело в апелляции, то проще и выгоднее договориться с другой стороной (более слабой, с “маленьким человеком’): дать денег, лишь бы только не ходил в палату лордов – чтобы удержать на будущее прецедент, выгодный большим людям, для эффективного использования в последующих делах.

Нечто подобное было в делах, рассмотренных после Oliver v. Ashman [1962] 2 Q.B 210. Такими средствами ошибочное решение может сохраниться навечно. Даже если не брать в расчет все эти обстоятельства, жалобу в палате лордов обычно рассматривают 12 месяцев, если не дольше. А что в это время делать нижестоящим судам? Суды оказываются перед сложным выбором: то ли применять ошибочное решение апелляции, то ли постоянно откладывать рассмотрение всех новых подобных дел и ждать решения палаты лордов. Так тоже часто бывало.

Таким образом, правосудие отсрочено – а часто в правосудии и вовсе отказано – из-за времени, нужного на исправление ошибки. Сегодняшнее дело – вопиющий тому пример. Если оно пойдет в палату лордов в общем порядке, то уйдут месяцы, пока будет принято решение. А пока суд да дело, многим женщинам откажут в защите, которую намеревался дать парламент. Женщин будут избивать, а защиты нет, потому что судьи первой инстанции развели руками: “Извините, но апелляция сказала, что мы не вправе вам помочь”.

С учетом важности вопроса, может, палата лордов к Рождеству и успела бы рассмотреть дело – если примет специальные меры и поторопится. Но даже в таком случае очень сомневаюсь, что решение будет принято в окончательном виде до Нового года.

Чтобы избежать волокиты, мне представляется, что суд, признав оба предыдущих решения ошибочными, должен все-таки обладать полномочиями дать женщинам защиту, которую разумел парламент.

Прозвучало, будто при таком подходе судьи графств окажутся перед сложным выбором: не будут знать, какому прецеденту следовать – двум старым ошибочным или одному правильному новому.

Такого не будет. Суды нижестоящих инстанций будут следовать новому решению. По общему правилу, если есть два прецедента, исключающих друг друга, – один более ранний, другой более поздний, – предпочтение отдается позднему прецеденту, если этот прецедент принят после полного переосмысления раннего. Подробнее см. дело Minister of Pensions v. Higham [1948]2 K.B. 153, 155.

Достаточно о принципе[30]. Что говорят прецеденты? А именно Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd. [1944] K.B. 718?