Английское договорное право. Просто о сложном Оробинский Вячеслав
Позиция до 1944 г.
Начну с позиции, которая была до 1944 г. Апелляционный суд в сегодняшнем виде основан в 1873 г. Тогда это был высший суд. Жалобы в палату лордов на решения апелляции поначалу были запрещены законом, но через год или два их разрешили. Суд апелляции унаследовал юрисдикцию предыдущих судов, Суда казначейской палаты и Апелляционного суда канцлера. У этих ранних судов было право пересматривать и обновлять практику; если какое-то решение оказывалось ошибочным, суд мог исправить ошибку, разумеется, не затрагивая самого решения.
Так, в 1852 г. судья лорд Леонардс в деле Brightv Hutton (1852) 3 H.L.Cas. 341, 388 сказал в палате лордов так:
"…Вы не связаны правилами, кои можете принять в решении, если позже сыщется причина отойти от правил; быть по сему, быть по сему в суде оном, быть по сему в каждом суде, ибо каждый суд полномочен исправить ошибку, буде суд впадет в ошибку”.
То же самое звучало в 1877 г. – судья Кейрин, дело Ridsdale v. Clifton (1877) 2 P.D. 276, 306–307. Чуть позже, в 1880 г., недавно созданный Апелляционный суд в двух случаях отошел от практики предшественника, Апелляционного суда канцлера. То были два важных дела – In re Hallett's Estate (1880) 13 Ch.D. 696 и Mills v. Jennings (1880) 13 Ch.D. 639, – решения от 11 и 14 февраля 1880 г., с промежутком в четыре дня.
В последующем деле Апелляционный суд пересмотрел еще один подход по другому решению (среди судей был Леймс, опытнейший судья с 40-летним стажем). Было сказано:
“Как правило, наш суд относится к решениям Апелляционного суда канцлера как к связывающим правилам, но мы свободны отнестись и по-другому, если на то есть веская причина для пересмотра[31]. На мой взгляд, решение по делу Tassell v. Smith (1858) 2 De G. & J. 713 может привести к настолько серьезным последствиям, что в данном деле мы вольны пересмотреть подход, который сформировало то решение, как если бы это дело слушали заново в Старом Апелляционном суде канцлера, что тоже достаточно редкий случай” (см. Mills v. Jennings, 13 Ch.D. 639, 648–649).
Четыре года спустя в деле The Vera Cruz (No. 2) (1884) 9 P.D. 96 судья Бретт (опытный судья, 27 лет на службе) на стр. 98 высказал:
"…Нет статутного закона или обычного правила, которые обязывали бы суд одного ранга слепо следовать решению другого суда такого же ранга: суд следует таким решениям только из вежливости, а также из уважения к коллегам. Точно так же нет статутного закона или правила в обычном праве, которое бы обязывало суд преклоняться пред своими же решениями; суд может так поступить только из судейской вежливости”.
Еще два года спустя, в 1866 г., в деле Ex parte Stanford (1886) 17 Q.B.D. 259, 269 судья Эшер (бывший сэр Уильям Бретт) созвал полный суд: заседали в полном составе, шесть судей, чтобы пересмотреть раннее решение, принятое тремя судьями. Эшер подробно объяснил, зачем, в деле Kelly & Co. v. Kellond (1888) 20 Q.B.D. 569, 572 и выработал подход, вполне уместный и сегодня:
“Сегодня суд заседает в составе шести членов, и, если решение, принятое меньшим количеством судей, будет вызывать вопросы, а также если будет сложно оценить точность этого решения, я думаю, суд, заседая в полном составе, полномочен и вправе решить вопрос, будем мы или нет следовать решению, принятому меньшим количеством судей”.
То были судьи, которые знали старую практику. Принципы, которые сформулировали эти судьи, не вызывали вопросов следующие 50 лет. В деле Wynne-Finch v Chaytor [1903] 2 Ch. 475 суд, заседая в полном составе, пересмотрел подход, положенный в основу предыдущего решения этого же суда.
После чего судья Грир неоднократно повторял: суд вправе отойти от прошлого решения, если отход справедлив. См. дела Newsholme Bros, v Road Transport and General Insurance Co. Ltd. [1929] 2 K.B. 356, 384 и In re Shoesmith [1938] 2 K.B. 637, 644.
В другом деле, Lancaster Motor Co. (London) Ltd. v. Bremith Ltd. [1941] 1 K.B. 675, Апелляционный суд тоже не пошел на поводу у предыдущего решения. Так практика шла до 1944 г.
Перемена настала в 1944 г. В деле Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd. [1944] K.B. 718 суд пересмотрел вековую практику. Судья Грини, заседая в коллегии из пяти судей, решил, будто суд связан своими решениями; отступления возможны в трех случаях:
1) есть два взаимоисключающих прецедента;
2) прецедент прямо не пересмотрен палатой лордов (Высший суд), но противоречит новейшей практике Высшего суда;
3) прецедент принят по ошибке.
Стоит заметить, что суд выдал вот это свое предположение за правило, подлежащее применению. Такой подход прямо противоречит позиции лорда Эшера в деле The Vera Cruz (1884). Эшер утверждал, что принцип “суд связан” – это принцип судейской вежливости, а не правило, которому нужно неукоснительно следовать.
Как показали события, прав был именно судья Эшер, а Грини ошибался. Говорю так, потому что в 1898 г. палата лордов сочла себя связанной своим же решением как правилом закона – см. London Street Tramways Co. Ltd. v London County Council [1898] A.C. 375. Но в 1966 г. это правило отменили. В заявлении, названном “Обобщение судебной практики” (Судебный прецедент), было сказано:
“Судьи палаты лордов понимают, что слишком жесткое следование прецедентам может в отдельных случаях привести к принятию ошибочных решений и неоправданно ограничить развитие права. Настоящим судьи предлагают улучшить свою существующую практику, и, хотя все предыдущие решения палаты лордов связывают, палата вправе отойти от предыдущих решений, если так будет справедливо” (см. [1966] 1 W.L.R. 1234).
Из чего следует однозначный вывод: правило, создаваемое прецедентом (которое каждый суд создает для себя), не есть правило закона, обязательное к неукоснительному исполнению. Это просто практика, которую суд создает для себя, для собственного удобства, путеводная нить – куда идем и чем руководствуемся, своего рода руководящее направление.
И в таком случае последующие судьи того же суда вправе менять или исправлять практику, прокладывать новые путеводные нити, новые направления. Что палата лордов и сделала в 1966 г.
Так же как и судьи в деле Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd. [1944]K.B. 718, которые сочли возможным отвергнуть вековую практику и провозгласить новую практику или направление, мы в 1977 г. можем отвергнуть руководящее направление 1944 г. и установить наши новые направления или вернуться к старой практике, сформированной судьей Эшером. И ничто, сказанное палатой лордов до или после, нас не остановит. А если что-то и будет сказано, то это будет неофициальное мнение. Так говорил судья Салмон в деле Gallie v. Lee [1969]2 Ch. 17, 49:
“Вопрос о полномочиях Апелляционного суда палата лордов никогда не решала. По существу, вопрос о полномочиях апелляции в принципе не может стоять перед палатой лордов. Этот вопрос также не урегулирован ни статутным законом, ни обычным правом. Наша практика всецело покоится на традиции судебной вежливости, которая сложилась много лет назад и которой до сих пор автоматически следуют… Конечно же, традиция судебной вежливости будет соблюдена по отношению к принципу, который палата лордов, заседая в полном составе, недавно провозгласила для себя, и применим этот принцип к нашим решениям”[32].
Новые руководящие направления.
Полагаю, мы вправе задать новые направления. По моему разумению, этот суд должен применить принцип, сформулированный палатой лордов в 1966 г. Если предыдущее решение ошибочно, мы вольны отойти от этого решения – если сочтем, что так справедливо. Но в обычных условиях – практически в каждом деле – мы будем следовать нашим решениям. Однако в этом исключительном деле мы свободны отойти от предыдущих решений.
Впрочем, можно пойти другим путем; тогда нам стоит расширить исключения, определенные в деле Young v Bristol Aeroplane Co. Ltd. [1944] K.B. 718 – когда такое расширение справедливо. В итоге придем к одному и тому же, тем более что со времен Young v Bristol Aeroplane Co. Ltd. уже созданы исключения. К примеру, по уголовным делам – см. новейшую практику, дело Reg. v Gould [1968] 2 Q.B. 65 и Reg. v Newsome [1970] 2 Q.B. 711…
Согласно многим законам, мы – крайняя инстанция, суд последней надежды. Такой суд есть в каждой стране. И у суда последней надежды было и есть право устранять ошибки предыдущих решений – см. дело Hadfield’s case (1873) L.R. 8 C.P 306, 313, а также книгу Поллока “Первая книга по юриспруденции” (1896), стр. 333334. Из недавних дел вспомню Tiverton Estates Ltd. v Wearwell Ltd. [1975] Ch. 146, где наш суд пришел к выводу: если принятые решения противоречат друг другу, мы можем отойти от принципа, лежащего в основе решения.
Также мы расширительно истолковали понятие per incuriam (по ошибке) в деле Industrial Properties (Barton Hill) Ltd. v Associated Electrical Industries Ltd. [1977] Q.B. 580.
В более ранних делах, дела of In re K. (Minors) (Children: Care and Control) [1977] Fam. 179 и S. (B. D.) v S. (D. J.) (Children: Care and Control) [1977] Fam. 109, наш суд, рассматривая дела о детях, отказался последовать решению In re L. (Infants) [1962] 1 W.L.R. 886.
Я также добавлю: когда слова статутного закона ясны, решение суда не может противоречить закону, потому что статутный закон – истина в последней инстанции. И ни один суд не может уйти от простых и понятных слов статутного закона. Именно на таком основании воздвигнуты решения по делам W & J. B. Eastwood v Herrod [1968] 2 Q.B. 923 и Hanning v Maitland (No. 2) [1970] Q.B. 580, где суд отошел от раннего толкования закона.
В деле In Schorsch Meier G.m.h.H. v Hennin [1975] Q.B. 416 мы представили еще одно исключение из принципа “если исчез смысл закона – исчез и сам закон”[33]. Палата лордов наш шаг порицала, о чем высказалась в деле Miliangos v George Frank (Textiles) Ltd. [1976] A.C. 443. Но я рискну предположить: если бы мы не дерзнули, то и у палаты лордов не было бы возможности подправить закон.
И каждый суд до сих пор выносил бы решения только в стерлингах. Никто раньше этот вопрос не поднимал, потому что полагали, что дело In re United Railways of Havana and Regla Warehouses Ltd. [1961]A.C. 1007закрыло вопрос раз и навсегда.
В нынешнем деле госпоже Девис могли бы и отказать в защите, потому что вопрос был решен в двух предыдущих делах. <…> И если бы мы сейчас вынесли другое решение, закон бы таким и остался, как решено в двух предыдущих делах: B. v. B. [1978]Fam. 26 и Cantliff v Jenkins [1978]Fam. 47, и у палаты лордов не было бы возможности вмешаться. Поэтому, чем укорять нас, палата лордов должна быть благодарна нам за возможность пересмотреть те решения.
По правде говоря, список исключений из дела Young v Bristol Aeroplane Co. Ltd. [1944] K.B. 718 сейчас настолько расширился, что исключения почти съели правило; и мы просто последуем той же практике отхода, что и палата лордов.
Заключение. “…жалобу – удовлетворить, судебный запрет – восстановить”. Принято тремя голосами против двух, дело Davis v. Johnson [1978] 2 WLR 553[34], апелляция, судья Альфред Деннинг».
На следующий год дело попало в палату лордов, которая, по предположениям апелляции, «должна быть благодарна за возможность пересмотреть те решения». В палате… обомлели.
Судья Диплок:
«Правило, установленное в Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd., до сего дня не было оспорено. <…> а судья Деннинг совершил, если можно так сказать, без обид, крестовый поход одиночки с целью освободить Апелляционный суд из оков доктрины “стоять на решенном”».
Далее Диплок цитирует судью Скармана. К этой цитате и свелась позиция Диплока:
«…Мне очень понравился подход судьи Деннинга. Увы, не могу поддержать этот подход, потому что думаю: в долгосрочной перспективе это пойдет во вред закону. Хотя в данном деле подход Деннинга, бесспорно, уместен и справедлив.
Кому-то может показаться, будто правосудие отрицается устарелой и старомодной приверженностью судебному прецеденту. Такой взгляд ошибочен. Преемственность необходима для определенности – одной из величайших задач закона. Апелляционный суд – самый центр нашей судебной системы – ответственен за стабильность, определенность, предсказуемость. См. мои комментарии в деле Tiverton Estates Ltd. v Wearwell Ltd. [1975] Ch. 146, 172.
Задачу реформы закона, которая требует общественного обсуждения, нельзя решать судебными средствами – это удел других. Нельзя винить суды. Не наша вина».
Судья Салмон:
«Мне по душе взгляды Деннинга. Но до тех пор (если та пора вообще когда-нибудь наступит), когда все коллеги Деннинга согласятся с его взглядами, доктрина “стоять на решенном” должна соблюдаться.
Я думаю, доктрина не так уж и плоха. В Апелляционном суде сейчас 17 судей. Боюсь, если доктрина “стоять на решенном” исчезнет из апелляции, есть реальная угроза получить множество решений, противоречащих друг другу. В итоге на уровне закона получится непоправимая беда и неопределенность. Вреда будет на порядок больше, чем от доктрины “стоять на решенном”, но этот вред мы еще можем исцелить здесь, в палате лордов.
Прозвучало, что только очень богатый может подать жалобу в наш суд. Эта сложность преодолима. <…> у апелляции есть возможность разрешить стороне подать жалобу в наш суд с уплатой издержек за счет государства. Думаю, такие случаи будут очень редки, а трата казенных денег – незначительная»[35].
К чему в итоге пришла палата лордов:
1) решение апелляции оставить в силе, потому что два решения, от которых отошла апелляция в данном деле, соответствуют исключениям, установленным прецедентом Young г. Bristol Aeroplane Co. Ltd., а именно: решения вынесены по ошибке;
2) нижестоящие суды могут отойти от своих решений ТОЛЬКО в трех случаях, установленных делом Young г. Bristol Aeroplane Co. Ltd. [1944] K.B. 718;
3) всем нижестоящим судам крепко-накрепко запомнить: отходить от своих решений вправе только палата лордов, и то «когда это справедливо»;
4) апелляция связана и своими решениями, и решениями палаты лордов; старые времена закончились; апелляция не может вот так запросто «откреститься» от своей же практики;
5) нижестоящие суды связаны и решениями апелляции, и решениями палаты лордов.
Этот подход сохранился и по сей день. Поэтому когда вы размышляете над каким-то условием договора и держите в руках прецедент, который отвечает на ваш вопрос, и думаете, применит суд этот прецедент или нет – с вероятностью 90 %: да, применит. Хотя суду и грустно выносить такое решение. О чем суд иногда говорит открытым текстом:
«Не могу обосновать, почему решение, которое я сейчас оглашу, правильное… Но я связан прецедентом, и мой долг следовать прецеденту». Дело Olympia Oil г. Produce Brokers [1914] 3KB 1262, судья Бакли.
Итак, стабильность выиграла. Более того, стабильность – один из жирных плюсов английского права.
2.12. Плюсы английского права
Если открыть любую книгу по английскому праву[36], то увидим классический список достоинств и недостатков, плюсов/минусов английского права. Оглашаю весь список плюсов.
1. Стабильность/определенность (certainty).
2. Последовательность и честность закона (consistency and fairness of the law).
3. Точность (precision).
4. Гибкость (flexibility).
5. Скорость (time-saving; дословно – «время сберегающее», но речь идет именно о скорости).
6. Возможность черпать идеи у коллег из соседних стран.
7. «Пироги печет пирожник».
8. Нет перезагрузки практики.
В этом списке пункты 1–5 – вечная «классика». Пункты 6–8 – сугубо мои наблюдения, наблюдения русского юриста. Эти плюсы видны именно с позиции юриста не из англосаксонской системы.
Со стабильностью понятно, не буду повторяться. Честность и последовательность. Честность: все правила статутного закона и прецедента применимы к обеим сторонам спора. Никто не находится в особом положении. А последовательность, считаю, сводится к тому, что закон, т. е. правило, установленное прецедентом, не падает с неба.
Если в английском праве действует какое-то правило, то оно не взято с потолка, а неторопливо выросло из какой-то доктрины, созданной, развитой или примененной в предыдущих делах. Более того, если вас рассматриваемый вопрос интересует, вы можете отследить его историю чуть ли не «с колыбели».
Давайте на примерах. У нас есть ст. 437 ГК РФ: «Приглашение делать оферты. Публичная оферта», где указано:
«1. Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении.
2. Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта)».
Внимание, вопрос: а почему именно так? Откуда взялась эта норма? Чем руководствовался законодатель, когда вносил эту норму в Кодекс? Наш ГК на этот вопрос не отвечает. Если вас интересует ответ, читайте комментарии, академическую литературу, статьи и т. д.
А в английском праве? Есть такая же норма, но сформулирована она впервые в деле Carlill г. Carbolic Smoke Ball Company [1892] EWCA Civ 1[37]. Поднимаем решение, читаем – и сразу становится ясно, почему суд пришел к выводу, что реклама может быть предложением заключить договор (оферта), и сформулировал этот принцип на будущие времена/дела.
Хотите знать, что было дальше? Пожалуйста. Вбиваем название дела в поисковик и смотрим последующие дела, где суды, английские и не только, применяли и развивали эту доктрину.
Далее – точность (precision). Та самая нормальная логика суда, которую я описывал выше, если А+Б+В = Х. Гибкость – возможность суда, усмотрев другие слагаемые, вынести другое решение или распространить какой-то старый принцип на новые отношения. К примеру, принцип из дела Taylor г. Caldwell [1863] EWHC QB J1 суд распространил и применил в деле Krell г. Henry [1903] 2KB 740 (подробнее см. главу 6, в том числе раздел 6.6).
Скорость. Англичане говорят: «У нас быстро и качественно рассматривают дела». Качественно – согласен. Насчет «быстро» – а быстро в Англии это год-полтора – поспорю.
По части скорости наши суды впереди планеты всей. Самые быстрые сроки рассмотрения. Но, увы, в ущерб качеству.
Возможность черпать идеи у коллег из соседних стран. Пример я приводил, когда рассказывал про пересмотр прецедента вышестоящим судом: дело Murphy г. Brentwood District Council [1991] 1 AC 398, где суд ссылался на дела из Новой Зеландии и Шотландии.
Далее, «пироги печет пирожник».
Если напишу, кто и какие «печет пироги» в российском праве, книга получит метку «18+» за ненормативную лексику. Поэтому о Госдуме постараюсь помягче. Слово самим судьям…
«Судья ВАС РФ Сергей Сарбаш тоже нашел повод покритиковать законодателей: то ли в шутку, то ли всерьез он предложил ввести лимит на число принимаемых законов в России.
В прошлом году принято 427 законов, заметил Сарбаш, а в году 365 дней, то есть каждый день – новый закон. “Такое нормативное регулирование начинает превращаться не в стабилизирующий, а в дестабилизирующий фактор”, – поделился он своим мнением»[38].
А вот в Англии новый закон принимают только тогда, когда без него уже никак не обойтись. И запрос на новый закон исходит как раз от судей: к примеру, вспомните рассказ Деннинга о принятии закона о нечестных договорных условиях. Была беда: суды на уровне практики не могли решить вопрос, это редкий случай; суды обращались в парламент – парламент создал комитет, собрал информацию, в том числе и у судей. В итоге приняли новый закон.
Во всех остальных случаях суды, рассматривая дела, творят право. Пирожки печет пирожник, правила принимает специалист, а не бывший спортсмен или чиновник, неведомо как попавший в Думу. 95 % статутного права Англии создано судьями. А парламент тем или иным законом лишь узаконивает сложившуюся практику, в том числе отменяет отжившие правила, решает коллизии прецедентов. Парламент никогда не принимает нечто такое, о чем практики и не слыхивали.
Еще один плюс английского права, который бросается в глаза именно русскому юристу, – нет перезагрузки практики. А у нас, увы, была… Смотрите схему 4.
Понимаете? Если между практикой РФ и СССР еще хоть какая-то преемственность есть – изредка встречаются решения со ссылками «такой подход сложился еще со времен СССР», – то связь с практикой Российской империи утрачена, думаю, навсегда. Спасибо большевикам, «перезагрузили» в 1917-м…
А в Англии? А в Англии практика монолитна. И довольно забавно наблюдать, как принцип, сформулированный в деле уровня «мужик корову покупал», спустя десятилетия будет применен в споре крупных корпораций. Пример: принцип из дела Couchman г. Hill [1947] K.B. 554 применили в деле Mendelssohn г. Normand Ltd., [1969] 2 All E.R. 1215, [1970] 1 Q.B. 177(C.A.).
Схема 4. Практика РФ и Англии
2.13. Минусы английского права
Теперь о недостатках, которые традиционно отмечают в литературе. Но! Литература-то английская. И недостатки обычно отмечают без сравнения с другими правовыми системами. К примеру, с нашей. А если сравнивать и думать, то… не такие уж и недостатки.
1. Жесткость (rigidity). Английское право идет следом за деловым оборотом, но не опережает его. Суд не может, в отличие от Парламента или Госдумы, принять закон на будущее.
Это классический подход. Если вдуматься, какая-то доля правды в этом утверждении есть. Действительно, суд рассматривает дело, «когда уже все плохо». Но! Суд выносит решение, которым как раз и формулирует принцип на будущее. И другие люди, заключая договор и зная, что практика изменилась и (или) появился новый принцип, способны эти новинки учесть. И где тут жесткость?!
И еще по поводу «жесткости». Сравните, как английские суды относятся к электронным письмам в качестве доказательств по делу и как – наши. В Англии суды стали принимать электронные письма в качестве доказательств чуть ли не с появления электронной почты.
Нашим же судам потребовалось лет пять, если не десять, чтобы худо-бедно начать принимать электронную переписку в качестве доказательств. И то – с «шаманскими плясками»: неси акт выемки (осмотра) почтового ящика, удостоверенный нотариусом, которого еще поди уговори этот акт составить, на худой конец – акт снятия переписки, подписанный тремя лицами.
В итоге в арбитраже электронная переписка после этих вот «шаманских плясок» все же стала считаться доказательством. А в СОЮ до сих пор практика идет через пень-колоду: то электронное письмо у нас доказательство, то «это что вы мне принесли?!». Нет печати – не документ: в зависимости от того, с какой ноги сегодня встал суд.
К чему было это отступление об электронной переписке? А к тому, что в учебниках теоретики до сих пор пишут про мифическую жесткость, а на практике той жесткости давно уже нет. И английское право, в отличие от континентального, гораздо слаженнее идет в ногу со временем. Вы думаете, почему английское право так любят в ВЭД-сделках?
2. Сложность (complexity). Обычно этот пункт сводят к тому, что, дескать, в континентальном праве все просто: открыл Кодекс – и вот тебе ответ на блюдечке с голубой каемочкой и вензелем «ГК», а в англосаксонской системе права нужно брать запас еды на пару недель, разбивать лагерь в библиотеке и вести археологические раскопки древних прецедентов.
Когда-то, лет 50 назад, быть может, так и было. Но не сейчас. Во-первых, в каждой отрасли права – договорное, корпоративное, деликты[39] и т. д. – есть основные, великие (ведущие) дела, которые установили правила игры в этой области. И эти дела известны не только узким специалистам и профессионалам, но и новичкам – начиная со студенческой, а то и школьной скамьи. Здесь уместно процитировать Хатчисона, который очень удачно определил роль и место великих дел в английском праве:
«Чем считать великие дела – “вечными звездами” или “путевыми камнями”, я думаю, уместнее считать великие дела временными маяками, зажженными ради какой-то определенной цели, а сами маяки сделаны из подручных материалов, и гореть этим маякам определенный срок (не вечно). Общество идет вперед, маяки меркнут, нужда в маяках отпадает, появляются более полезные устройства, которые приходят на смену маякам»[40].
Когда с маяком что-то происходит, т. е. когда суд изменит, расширит принцип, лежащий в основе того или иного великого дела, – это сенсация на весь юридический мир Англии.
На моей памяти не было случаев, чтобы «маяк» погасили, т. е. полностью отменили древний принцип. Но маяк могут развернуть в другую сторону, поменять цвет пламени или расширить на новую сферу отношений: «Теперь маяк, зажженный в деле таком-то, распространяется не только на корабли, но и на самолеты».
После таких вот «профилактических работ» в английской юридической прессе и в сети Интернет сразу появляется масса комментариев и научных статей, академических исследований и т. д. И если вы готовите, допустим, договор и смотрите, что там у нас с маяками, то мимо изменений великих дел вы не пройдете.
Кроме того, англичане очень стараются помочь простому смертному постигнуть свое право, сделать право более удобным. И периодически делают кодификацию. Вот как это выглядит.
Какой у нас самый популярный договор? Купля-продажа и подвид ее – поставка. Чтобы каждый раз практикам не лопатить все прецеденты по купле-продаже, а давайте-ка объединим все удачные наработки судебной практики в один статутный закон. Зачем? А удобства ради.
Сказано – сделано. Так, в 1883 г. приняли SOGA – Sale of Goods Act – закон о купле-продаже товаров. Приняли. Работает. И хорошо работает, потому что первые изменения/дополнения в этот закон были приняты только в 1979 г., т. е. закон служил верой и правдой без малого сто лет (!). А почему так? А потому, что не изобретали велосипед, а просто увековечили в законе лучшие наработки судебной практики. Вот вам образчик грамотного и вдумчивого подхода к закону.
Но это еще не все. Так, система регистрации юридических лиц, установленная законом Joint Stock Companies Act 1856, продержалась аж до 2006 г., когда на смену ей пришел Companies Act 2006.
Поэтому, мне кажется, можно утверждать, что в туманном Альбионе[41] удалось претворить в жизнь идею Платона: «Лучше мало законов, но – хороших». И сложность английского права, на мой взгляд, сильно преувеличена.
3. Медленный рост/совершенствование. Английскому праву часто ставят в вину, что оно, мол, медленно развивается и не поспевает за реалиями жизни. Подчеркиваю: так говорят в теоретических источниках. А что скажут практики? А вот что:
«Вообще, суд связан и обязан применять принципы, найденные в законодательстве и в прецедентах. Со временем закон в любой области может измениться; но процесс перемен – медленный и поэтапный, основан на расширенном применении старого принципа к новым обстоятельствам.
При этом одни судьи более расторопны, другие – менее, но в большинстве своем суды отказываются вносить существенные изменения, а также изменения, чреватые серьезными последствиями на будущее. Есть веские причины, которые объясняют нежелание судей менять существующие правила.
Возможно, суду сложно судить о недостатках закона, но если поменять закон, то недостатков будет еще больше. Суд обычно рассматривает какое-то одно дело. А если сформировать новое правило, то это правило повлияет на все аналогичные дела.
Более того, суд может полностью не сознавать, какие будут экономические последствия, если пойдет на поводу у стороны и изменит то или иное правило. Существенные изменения в законе обычно влекут изменение второстепенных правил и процедур. Это задача, которую лучше решать путем совещаний между судами и правоприменителями, а не судебным актом…
Когда вопрос стоит о маленьком расширении существующих правил и последствия изменения правил ясны и понятны, существующие правила можно и нужно расширять. Но когда изменения значительны, а последствия – туманны, суд должен быть предельно осторожен». Дело Watkins г. Olafson, [1989] 2 SCR 750 at 760—61, судья МакЛачин, Высший суд Канады[42].
Представьте себе автомобиль. Технически он может ездить со скоростью и 100, и 200 км/ч. Но в городе – ограничение: допустимая скорость 60 км/ч. Почему? Правильно: чтобы пешеходов не подавить.
То же самое и с судом – творцом права. Если «ездить» быстро – будут последствия. Если соблюдать ограничения (суд связан прецедентом), то и до места доедем, и пешеходы будут живы.
Поэтому от английского права и не нужно ждать высокой скорости развития. Существующая скорость вполне устраивает, она достаточна для удобной и стабильной поездки. Английское право может казаться медленным только без сравнения с более «тормозными» и архаичными системами.
2.14. Судьба крестоносца
Как понять, плох судья или хорош? Понятно, «хороший/плохой» – субъективные категории. Каждый оценивает сам. Для проигравшей стороны судья, конечно, плох. Для победителя, конечно, хорош. Есть ли вообще объективный критерий для оценки судьи?
Может быть, и есть. Юристы одного города на примере Энского районного суда РФ подметили интересную закономерность. Судьи по уголовным делам живут, но не заживаются. Редко кто доживал до пятидесяти. Кто спился, кого инфаркт хватил, кто «на перо сел»[43], кто под машину попал – причины разные, но «полтинник» никто не разменял.
Судьи того же суда по гражданским делам, где, видимо, душой приходится кривить меньше, уходили из жизни в 70–80 лет, в основном умирали от старости. Тихо и спокойно, в кругу детей/внуков/ближних.
Из этой закономерности родилась теория: единственный более-менее объективный показатель работы судьи – сколько судья прожил[44]. Если много – значит, решал по совести и справедливости, жил в ладу с собой и не в ладу с вышестоящими инстанциями. Если мало… ну, вы поняли.
Этот критерий – кто сколько прожил – вроде бы работает и в Англии. К примеру, легендарный судья Джордж Джефри. В народе судью прозвали «Вешатель». С чего такое прозвище? За какие заслуги? Явно не за грамотные решения или там умные теоретические наработки.
Судья «прославился» тем, что во времена короля Якова Второго занимался «уголовкой» и отправил на виселицу более 800 человек. Бунтовщиков, посмевших восстать против короля. Сколько прожил «Вешатель»? Мало: с 1645-го по 1689-й, всего 44 года.
Теперь другой пример. Судья по гражданским делам Альфред Томпсон Деннинг. Прожил с 23 января 1899… по 5 марта 1999 г. Сто лет. Вошел в историю любовью к справедливости, грамотными решениями, умными подходами, четкой логикой. А также умением писать решения четко, ясно и всякому дураку понятно. Решения Деннинга обширно цитируют[45] как образчик простого и ясного судебного стиля: к примеру, решение по делу Spartan Steel г. Martin and Co [1973] QB 27-.
Впрочем, за примерами далеко ходить не надо. В этой книге вы уже прочли два решения Деннинга: дело «о капусте» и дело по «избитым женам». И прочтете еще. Потому что по фундаментальным делам XX века постоянно выскакивают либо ссылки на Деннинга из уст других судей, либо… сам Деннинг, который и вынес/писал решение.
Неудивительно, что на трудах Деннинга выросло несколько поколений юристов. В том числе и мы с вами. И кажется мне, пока в стране есть такие судьи, с правосудием все будет в порядке.
2.15. Куда развиваться дальше?
1. О прецеденте в Англии более глубоко и подробно говорится в книге Руперта Кросса «Прецедент в английском праве» под общей редакцией доктора юридических наук, профессора Ф.М. Решетникова (Юридическая литература. – М., 1985 (есть в открытом доступе)).
2. О рождении и становлении прецедентного права в арбитражных судах РФ читайте книгу В.И. Добровольского «Актуальные вопросы арбитражного законодательства: о чем молчит АПК РФ». – М.: Волтерс Клувер, 2010. – 312 с. Обратите особое внимание на главу 19. (Подсказка: книга есть в К+.)
3. Об особенностях работы с судебной практикой в судах общей юрисдикции РФ см. статью «Руководство по работе с судебной практикой» В.В. Оробинского. Тоже должна быть в К+. Если нет – пишите, поделюсь. Мой адрес – в конце книги.[46]
3. Понятие договора и его «слагаемые»
3.1. Договор. Только «бумажка» – или может быть и по-другому?!
В представлении обывателя договор – бумажный документ, подписанный сторонами (участниками договора). Нет бумажки – нет договора. Так думают простые люди и у нас, и в Англии. Соответственно, и у нас, и в Англии учить договорное право начинают с оспаривания этого заблуждения.
Вот смотрите. Сегодня утром я вышел из дома, сел в маршрутку, съездил в арбитраж. После процесса зашел в кафе, попил кофейку. Потом купил домой еды. Я что-то подписывал? Нет. Я заключил договор? Да. Причем целых три штуки.
Первый – договор перевозки. Если этот договор сухо и казенно составить на бумаге, получится что-то вроде: «Транспортная компания, допустим, ЗАО «С ветерком» в лице Джамшута Равшана Азизовича, действующего на основании доверенности, далее – «Перевозчик» и Оробинский В.В., далее – «Пассажир» заключили договор перевозки пассажира в пункт назначения; пассажир обязуется уплатить установленную плату за проезд» (глава 40 ГК РФ «Перевозка», в частности ст. 786 ГК).
А почему я и водитель не составили договор на бумаге? Вроде бы закон говорит: «Должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения:
1) сделки юридических лиц между собой и с гражданами» (ГК, ст. 161, п. 1).
Договор пассажира с транспортной организацией в лице водителя – это сделка между физическим и юридическим лицом. Тем не менее, люди ездят в маршрутках. И никто не заморачивается с письменными договорами.
Почему? Потому что есть специальные нормы законодательства, которые разрешают в доказательство заключения договора выдавать билет.
1. «Заключение договора перевозки пассажира удостоверяется билетом, а сдача пассажиром багажа – багажной квитанцией» (ст. 786 ГК, п. 2).
2. «Проезд пассажиров по маршрутам регулярных перевозок осуществляется по билетам». (Постановление Правительства РФ от 14.02.2009 № 112 (ред. от 14.05.2013) «Об утверждении Правил перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом», п. 42.
Ладно. Что со вторым договором – попить кофе в кафе? Тут будет действовать уже другая статья Кодекса. Но с выходом на тот же итог: договор есть. А именно – ст. 493 ГК в части:
«…договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.
Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий».
То же самое и с третьим договором на предмет «купил еды домой». Опять действует та же статья. Вслушайтесь: «Купил еды домой». Всего три слова. Но действий за этими словами стоит не три, а гораздо больше. Давайте считать.
1. Зашел в магазин.
2. Увидел товар (пельмени).
3. Осмотрел товар – да, подходит, срок годности не истек.
4. Увидел цену. Устроило.
5. Прошел на кассу. Вместе с пельменями.
6. Положил пельмени на прилавок, деньги – в миску у кассы.
7. Кассир взяла деньги.
8. Кассир пробила чек.
9. Ушел домой варить пельмени и гладить кошку Маруську.
Когда заключен договор, понятно – «с момента выдачи кассового чека». Но вот какие действия имеют значение? Какие действия важны для договора, а какие – нет? Без каких действий договор не будет заключен? Какие действия необходимы и достаточны, чтобы договор был заключен?
И у нас, и в Англии: «Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной» (ст. 432 ГК, п. 2).
Но вот дальше… По английскому праву договор будет заключен, если есть:
1) соглашение сторон (оферта/акцепт);
2) «Ты – мне, я – тебе». Удовлетворение (consideration);
3) намерение сторон создать правовые последствия;
4) соблюдена форма договора;
5) отсутствие «мин» – обстоятельств, влекущих недействительность договора.
Рассмотрим подробно.
3.2. Оферта и приглашение вступить в переговоры (делать оферты)
Оферта – это предложение заключить договор. Должно содержать все важные для стороны условия договора, а также желание стороны быть связанной договором. К примеру:
«Я предлагаю вам купить книгу издательства “Феникс”. Называется “Английское договорное право”. Автор – понятно кто. Год выпуска – 2015. Отдам за 1000 руб. Возьмете?» Если вы скажете «да», договор заключен[47].
Ваше «да» – это акцепт. То есть согласие заключить договор на предложенных мной условиях. Таким образом, в теории все просто (см. схему 5).
Схема 5. Оферта и акцепт, теория
А как в жизни? А в жизни обычно по-другому, сложнее (см. схему 6).
Схема 6. Оферта и акцепт, жизнь
Допустим, я предлагаю вам купить мотоцикл. Предложение такое: «Я предлагаю купить мотоцикл Yamaha Virago XV1100, объем двигателя 1063 куб. см, кардан, год выпуска – 1995, в хорошем состоянии. Что скажешь? Интересно?»
Мое предложение – это еще не оферта. Это предложение вступить в переговоры. Почему? Во-первых, нет цены. Во-вторых, из моих слов явно усматривается именно предложение вступить в переговоры, а не тотчас заключить договор.
Вы и вступаете. С вопросом: «А сколько хочешь?» Я говорю: «Хочу 180 000 руб., но можем и поторговаться». Вы задаете классические вопросы: «А сколько бензина жрет? И какая у него скорость?» Говорю: «Кушает где-то 8 литров 92-го по городу. Максимальная скорость теоретически – 170 км/ч, но на практике уже на 120 “сдувает”». (Мы все еще в процессе переговоров.)
Вы думаете… Потом выдаете: «180 косарей – ну, ты загнул. А вот за 150 – возьму». Вот это уже оферта (в схеме: «Сторона Б по итогам переговоров предлагает стороне А заключить договор»).
Если я скажу: «Бог с тобой, забирай» – все, договор заключен. Но, скорее всего, я буду торговаться: «Не, маловато будет. За 170, так и быть, отдам». Вот это будет встречная оферта: А предлагает Б заключить договор на иных условиях. Если вы согласитесь – все, договор заключен.
А как у нас? Да так же. Понятие оферты такое же:
«Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.
Оферта должна содержать существенные условия договора (ст. 435 ГК)».
Наше право знает и приглашения делать оферты/вступить в переговоры: «Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении» (ст. 437 ГК, п.1).
Разница – в форме договора, которую требует закон. По английскому праву в примере с мотоциклом такого диалога хватит, чтобы договор был заключен и «связывал», т. е. имел юридическую силу, порождал права и обязанности, а также имел «исковую силу».
Если по договору одна сторона что-то не исполнила (к примеру, получила мотоцикл, но не расплатилась), вторая сторона имеет право на иск: прийти в суд и заявить требование о взыскании денег за переданный, но не оплаченный мотоцикл. И устного договора английскому суду хватит, чтобы признать: договор есть, получил мотоцикл – плати деньги.
А по нашему праву? Опять ст. 161 ГК РФ, только теперь п. 2: «…должны совершаться в простой письменной форме… сделки граждан между собой на сумму, превышающую десять тысяч рублей».
Получается, заключив договор купли-продажи мотоцикла, мы эту норму нарушили. Последствия? Описаны в ст. 162 ГК:
«1. Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.
2. В случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность».
Для договора купли-продажи мотоцикла законом НЕ установлено последствие: «Нет письменного договора = договор недействителен». Пункт 2 ст. 162 неприменим. А значит, договор на мотоцикл, хоть и заключен с пороком формы – устная вместо письменной, – все равно в силе, порождает права и обязанности, обладает «исковой силой». Я могу судиться с покупателем и взыскивать долг. Но в суде мне придется попотеть, так как в силу закона (ст. 162 ГК, п.1) я не вправе доказывать существование договора свидетельскими показаниями.
В этом фундаментальное отличие между нашим правом и английским: по английскому праву договор может быть заключен в любой форме. Конечно, есть несколько исключений – договоры с недвижимостью, поручительство и т. д. Но общий принцип именно такой: любая форма. (Подробнее см. в главе «Формы договора по английскому праву».)
3.3. Оферта и существенные условия договора
Итак, мы с вами уже поняли, что договор начинается с оферты. А оферта – предложение заключить договор. Соответственно, оферта должна содержать так называемые существенные условия договора.
Наш закон гласит: «Оферта должна содержать существенные условия договора (ст. 435 ГК)». Хорошо. Английское право говорит то же самое. Первое правило оферты. Предложение заключить договор должно быть четким, ясным, определенным. Правило сформировалось, в частности, в деле Guthing г. Lynn (1831) 2B AD 232, где:
«Лин предложил Гатингу продать лошадь. Тот согласился. Лин честь по чести расплатился, забрал лошадь, но на прощанье пообещал заплатить еще 5 фунтов сверху, “если лошадь принесет мне удачу”. Не заплатил. Гатинг попробовал взыскать 5 фунтов в суде. Отказ в иске, потому что обещание заплатить еще 5 фунтов сверху (оферта) с “привязкой” к удаче лишено определенности. Не понятно, принесла лошадь удачу ответчику или нет. Следовательно, эти слова – не оферта, так как нет ясности. Нет оферты – нет акцепта – нет договора».
Прекрасно. Что же тогда есть «существенные условия договора»? Наш закон говорит так:
«1. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
Существенными являются:
а) условия о предмете договора;
б) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида;
в) а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
2. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной» (ст. 432 ГК, жирный шрифт и «разбивка» на а, б, в – мои).
Читать бесплатно другие книги:
