Права пациентов на бумаге и в жизни Саверский Александр

4. Основные методы анализа доказательств

Наличие дефекта медицинской помощи устанавливается методом прямого сравнения последовательности, объема и своевременности медицинской помощи (записей в амбулаторной карте, истории болезни, истории родов, свидетельских показаний и иных доказательств) и существующих требований к данному виду медицинской помощи (соответствие закону, иному нормативно-правовому акту, приказу, стандарту, научно и учебно-методической литературе, договору). Если в процессе этого сравнения обнаружится, что врачи отклонились от существующих правил и требований, то это отклонение и есть дефект медицинской помощи.

Данный метод позволяет установить дефекты, но далеко не всегда позволяет построить причинно-следственную связь, если только документы об оказании медицинской помощи сами не содержат записи и иных сведений (снимков, томограмм и т. п.) о причинении вреда вследствие дефекта медицинской помощи. По опыту могу сказать, что если человек провел в стационаре больше недели, в истории его болезни можно найти с десяток дефектов медицинской помощи: от неверных диагнозов до неверно примененных препаратов, но все это не означает, что именно эти обстоятельства привели к вреду. Установление причины вреда требует дополнительных исследований и оценок. Следует также отметить, что данный метод сам по себе почти никогда не позволяет определить причинно-следственную связь, поскольку при его использовании неясно, что именно мы ищем: формально мы не знаем конца истории, т. е. того, в чем выразился или как понимается потерпевшим вред. Не зная этого, изучать последовательность лечения бессмысленно.

Эту проблему решает метод ретроспективного анализа, который позволяет выстроить последовательность от уже наступившего вреда к его первопричине, т. е. от конца истории к ее началу. Этот метод позволяет выстроить причину и следствия в обратном порядке путем заглядывания в конец истории и возвратом к ее началу. Так, в случаях с летальным исходом мы начинаем изучать дело с протокола вскрытия, где указаны основные причины смерти; в случаях причинения вреда сначала изучаются документы, где вред поименован, т. е. отмечен диагноз и его самые близкие причины из, возможно, очень длинной цепи следствий. Отмечу, что мы почти никогда не беремся за дела с летальным исходом, если в них не было патолого-анатомического вскрытия. Причина проста: мы не знаем точную причину смерти, а если мы не располагаем информацией, от чего именно умер человек (любое предположение останется таковым, а суд не может основывать свое решение на предположениях), значит, не можем и построить причинно-следственную связь: предпоследнее следствие – причина смерти (последнее следствие, смерть, известно) – всегда останется предположением, а не фактом, установленным в надлежащим порядке (вскрытие) и надлежащим лицом (патологоанатом).

При этом автору может быть высказана следующая претензия: ретроспективный анализ не доступен врачу, когда он оказывает помощь в реальном времени. Потому он-то не знает всего, что известно экспертам и суду, а значит, он не может сделать выбора, в отсутствии которого его может обвинить суд. Но это неверное обвинение. Врач, действуя в реальном времени, обязан лишь выполнить тот набор манипуляций, который требуется законом, приказом, стандартом, учебником и т. д. Если он это сделал, что устанавливается методом прямого сравнения, то его вины в последствиях нет. Главная задача ретроспективного анализа – отсечь множество возможных вариантов исхода и причин от единственного реального и понять, имеется ли связь вреда с дефектом медицинской помощи.

Итак, зная причину смерти (вреда), мы можем понять, какие точно события к ней привели, с помощью синтеза методов прямого сравнения и ретроспективного анализа.

5. Общие сложности доказывания вины медицинских организаций и работников

Формально с учетом презумпции вины причинителя вреда истец может подать иск, предъявив доказательства того, что вред наступил в больничном учреждении, и наблюдать за тем, как ответчик доказывает свою невиновность (сделать это довольно-таки сложно). Однако врачи – народ умный (сказано без сарказма), особенно если они работают в согласии с адвокатами. Они всегда найдут, что сказать суду в свое оправдание. По мнению некоторых из них, в своих бедах всегда виноват пациент: он-де и пьет, и курит, и инфекцию разносит, и вообще неизвестно, как у его мамы роды прошли… А тут еще совпадения: «Ухудшение состояния больной совпало по времени с проведением операции». Это не выдумка, а позиция одного из ответчиков в суде. Впрочем, здесь это говорилось явно, в других случаях сходная позиция встречается нередко, но доводится до абсурда.

Есть главное правило в суде: если вы не парируете аргументы оппонента, значит, вы их признаете. Но попробуйте грамотно возразить даже на приведенную выше фразу, если вы к ней не готовы. Не каждый ведь понимает, что наличие совпадения доказывается через наличие доказательств того, что не было иных причин возникновения вреда, кроме случайности. Но разве само наличие операции не увеличивает риск наступления вреда для здоровья и разве можно считать случайным ухудшение состояния больной после операции? Это ответчик должен доказать.

Ответчик заявляет, что операция сама по себе не должна была привести к тем последствиям, которые наступили, и обосновать почему.

А вы парируете, что ответчик не учитывает: во время операции имелись дефекты, и эти дефекты связаны с вредом.

Ответчик возразит, что дефекты не могут быть связаны с наступившим вредом. Пусть нас рассудят эксперты…

…Но с независимыми экспертами в России проблема.

Для пациента сложность доказывания причинно-следственной связи между противоправными деяниями врача и наступившим вредом состоит в том, что такое доказывание требует решения ряда специфических проблем. В первую очередь, необходимы специалисты, разбирающиеся в здравоохранном (или хотя бы пациентском) праве, вплоть до создания специализированной здравоохранной прокуратуры или института Уполномоченного по правам пациентов в РФ, но сейчас таких специалистов в России единицы. Во-вторых, необходимы не зависимые от системы здравоохранения экспертные учреждения. В-третьих, необходима наработка судебной и иной юридической практики для совершенствования правовых норм и повышения ответственности врача. В-четвертых, необходима особая психологическая устойчивость юриста, способного разбираться в вопросах медицины и «врачебных ошибках». В-пятых, нужен единый категориальный правовой аппарат и кодификация норм, регулирующих право граждан на охрану здоровья.

На фоне этих проблем сложность доказывания причинно-следственной связи состоит еще и в том, что каждая область медицины имеет свою специфику и терминологию, свои технологии и нормативные и научно-методические источники. Так, для доказывания причинно-следственной связи в деянии стоматолога, терапевта или травматолога с точки зрения вреда понадобится изучение различной нормативно-правовой базы и различной специальной литературы, где затрагивается конкретный раздел медицины.

Совершенно банальной является мысль о том, что предметом охраны здоровья человека, как и предметом деятельности медицины, является здоровье человека. Однако эта мысль при всей ее очевидности оказывается главным фактором сдерживания ответственности медицинской организации и врача в сфере защиты прав пациентов.

Дело в том, что основная часть защитных норм права касается защиты именно здоровья и компенсации за его ущерб. Но если вред здоровью при дорожно-транспортном происшествии является очевидной виной нарушителя правил, поскольку не было никаких иных причин для его возникновения, кроме ДТП, то в медицине все не так.

Правоприменители с трудом могут разграничить вред здоровью, возникший правомерно (как обычный результат обычной медицинской деятельности), и вред, возникший вследствие дефекта медицинской помощи.

Давайте посмотрим, как эти сложности работают в реальности.

Основной нормой, регулирующей возмещение вреда, причиненного личности, является ст. 1064 ГК РФ, которая гласит:

«1. Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред….

2. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине».

Таким образом, вина причинителя вреда презюмируется, т. е. он считается виновным до тех пор, пока не докажет, что виноват не он, а что-то иное или кто-то иной.

Но ведь в медицине всегда виновата… болезнь! Из-за нее пациент приходит к врачу, и на момент обращения за медицинской помощью уже существует реальная угроза и реальный риск для здоровья или даже для жизни пациента. Всякая болезнь, т. е. вред (потенциальный вред) здоровью, уже существует при обращении пациента к врачу. И это – первое обстоятельство, которое вносит неразбериху в попытку сформулировать причинно-следственную связь.

Если учесть и динамику развития заболевания, то становится понятно, почему у некоторых следователей опускаются руки в попытках разобраться в том, кто виноват.

Второй сложностью является факт, что само по себе всякое медицинское вмешательство вредоносно.

Так, например, многие таблетки горьки. Прописывая их, врач обрекает пациента на нравственные страдания (моральный вред); таблетки имеют множество побочных эффектов, что вредоносно; хирурги совершают различные виды разрезов при проведении операций (это можно квалифицировать как вред здоровью средней тяжести) или удаляют часть или целый больной орган (тяжкий вред); неприятна процедура переливания крови, спасающая человеческую жизнь, да и почти все медицинские процедуры вредоносны, поскольку сами по себе неприятны, как, например, лечение зубов. Вред такого рода следует считать правомерным, если он причиняется обоснованно, для избавления человека от большего вреда.

Неправомерным вредом следует считать такой, который возник вследствие дефекта медицинской помощи и не должен был возникнуть, если бы помощь была оказана в отсутствие дефекта.

Тогда, основываясь на сказанном, нужно лишь закончить уже упомянутую фразу Гражданского кодекса РФ: «Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине…», – словосочетанием: «а по вине болезни и по вине природы самого медицинского вмешательства», – и мы получим идеальную формулу защиты медицинской организации в суде, что нередко (намеренно или случайно) и происходит в реальности.

Понятно, что при такой обусловленности правовой нормы суду и иным правоприменителям сложно доказывать вину врача в наступивших последствиях. Приходится разбираться в видах вреда, его истинных причинах – и, таким образом, мы приходим к необходимости досконально понимать то, что происходило с пациентом до, во время и после оказания медицинской помощи: это и называется выстраиванием причинно-следственной связи между событиями и очищением ее от лишних факторов, которые могут заставлять сомневаться в ее линейности.

Для этого придется разбираться в медицине самим или полностью довериться экспертам, которые, обладая специальными познаниями в медицине, призваны разъяснять все эти сложности сторонам и суду. Но если вы хотите выиграть дело, не полагаясь ни на кого и понимая, что врач виновен, разбираться придется самим.

При этом очень важно держать в голове логику рассуждений, приведенную здесь и далее.

Я думаю, что в исках из причинения вреда, возникшего в процессе оказания медицинской помощи, справедлива следующая логическая формула, которая показывает суть процесса доказывания и могла бы стать нормой права на случай противоправного действия и, соответственно, бездействия:

• в случае возникновения вреда здоровью или жизни гражданина при оказании медицинской помощи исполнитель возмещает вред, если не докажет, что его действия соответствовали требованиям законов, нормативных актов, условиям договора, а при отсутствии таковых – обычно предъявляемым требованиям, и если имеются основания полагать, что выявленное несоответствие связано с наступившим вредом;

• в случае возникновения вреда здоровью или жизни гражданина при обращении за получением медицинской помощи, притом что исполнителем медицинских услуг не были совершены действия, соответствующие требованиям законов, нормативных актов, условиям договора, а при отсутствии таковых – обычно предъявляемым требованиям (бездействие), исполнитель возмещает вред, если имеются основания полагать, что выполнение соответствующих действий могло предотвратить возникший вред.

Такие нормы представляются справедливыми с точки зрения подхода к доказательствам обеих сторон. Истец доказывает наличие вреда и нарушение ответчиком обязательных требований к оказанию услуг. Ответчик, со своей стороны, – что вред наступил бы вне зависимости от выполнения обязательных требований, другими словами, что наступивший вред не находится во взаимосвязи (нет причинно-следственной связи) с нарушениями обязательных требований. В этом случае он признается невиновным.

Обозначенный подход позволит перенести доказательство наиболее специфических вопросов причинно-следственной связи со стороны истца, который является потерпевшим (больным, слабым) и не обладает спецпознаниями в медицине, на ответчика, и это правильно по существу, так как, по моему мнению, медицинская организация должна оправдываться всегда, если возник вред во время или в результате оказания медицинской услуги.

6. Выявление причинно-следственной связи

Причинная связь выражается в том, что: а) причина предшествует следствию по времени; б) первое порождает второе.[117]

С точки зрения теории проблемой причинно-следственной связи занимались такие известные теоретики права, как Е.А. Флейшиц, Н.С. Малеин, О.С. Иоффе, А.Н. Савицкая, А.М. Эрделевский и др.

«Установление причинной связи… отличается, прежде всего, чрезвычайной сложностью, что связано с… глубиной индивидуального понимания такой философской категории, как причина и следствие».[118]

Существует несколько основных подходов к пониманию причинно-следственной связи между деянием и вредом, изложенные в юридической литературе.[119]

Так, например, согласно теории «прямой и косвенной причинной связи», сторонником которой является Н.С. Малеин,[120] противоправное поведение лица только тогда является причиной убытков, когда оно прямо (непосредственно) связано с убытками.[121]

Однако данная теория многими правоведами подлежит критике, поскольку они считают, что «непосредственная связь – категория неопределенная».

Е.А. Флейшиц отмечает: «Не существует непосредственной и посредственной причинной связи, не существует ни прямых и косвенных причин, ни прямых и косвенных последствий».[122]

Согласно «теории необходимого условия» – conditio sine qua non[123] – причиной того или иного явления признается любое другое явление (в том числе и действия человека), если без него существующие последствия не имели бы места.

В.М. Вольфсон в рамках данной теории приводит следующий пример. После того как потерпевший утратил ногу в результате трамвайного происшествия, он был прооперирован нестерильным инструментом, после чего умер от заражения крови. Вольфсон делает следующий вывод: «Если бы потерпевшему была оказана помощь нормальным путем, то естественным последствием несчастного случая была бы некоторая утрата трудоспособности», но так как «производство операции без дезинфекции инструментов… влечет за собой очень серьезные последствия, не исключая смерти», «причиной смерти потерпевшего и ущерба его семьи должны считаться действия врача».[124]

О.С. Иоффе был приверженцем «теории возможности и действительности», согласно которой ответственность должна возлагаться на лицо лишь в случае, если действием создается конкретная, а не абстрактная возможность причинения.[125]

А.М. Эрделевский писал о том, что «содержание причинной связи заключается в том, что совершенное неправомерное деяние должно быть главной причиной, с неизбежностью влекущей причинение вреда».[126] Данное выражение отражает суть «теории решающей причины».

К 1950-м гг. «появилась теория «необходимой и случайной связи», которую вслед за разработавшими ее криминалистами активно поддерживали многие советские цивилисты.[127] Ее сторонниками являются Е.А. Флейшиц, В.А. Тархов, Л.А. Лунц, И.Б.Новицкий, А.Н. Савицкая. «Противоправное действие является причиной наступившего результата, если эта связь есть проявление необходимости, а не случайного сцепления событий».[128]

Полагаю, что теория «необходимого условия» достаточно полно отражает суть причины и следствия даже и с точки зрения тех проблем, которые возникают в процессе оценки влияния на исход различных видов вреда: от болезни, от медицинского вмешательства, от дефекта медицинской помощи – то, что мы называем конкурирующими причинами.

Необходимая степень анализа почти всегда позволяет установить, какой вред характерен для самой болезни и для самого медицинского вмешательства, – т. е. какой вред нормален и правомерен, а какой не свойствен, т. е. является основанием для поиска «причины Х», которой может быть дефект медицинской помощи.

Здесь следует упомянуть о том, что эксперты нередко указывают в качестве вредоносной причины индивидуальные особенности организма пациента, которые проявились в процессе лечения и о которых ничего не было известно до медицинского вмешательства. Отмечу, что, как правило, мнения подобного рода почти всегда являются предположением (я уже указывал, что суд не может основывать свое решение на предположениях), которое ничем не подтверждается и его нельзя подтвердить объективными данными. Тем временем дефект медицинской помощи, как правило, является очевидной реальностью (когда он имеется) и реальной же причиной, которая не может не влиять на исход лечения.

Суду при наличии конкурирующих причин надлежит установить: наступил бы тот же вред в то же время без наличия дефекта медицинской помощи или нет? Это – главный вопрос-знаменатель судебного следствия, который должны понимать и учитывать стороны.

В этой ситуации в гражданском суде причинитель должен доказать, что пациент все равно бы умер в то же время и такой же смертью, если бы не было дефекта медицинской помощи. Но при наличии доказанного дефекта, сколько-нибудь связанного с вредом, это невозможно, потому что в основе формулы будет лежать предположение о том, «что было бы, если бы…».

Здесь надо помнить, что все люди смертны, и вопрос стоит не в том, что человек умер вообще после медицинского вмешательства, а в том, как и когда он умер.

По существу, любой дефект влечет за собой и последующие события, которые содержат в себе дефективность (события становятся дефективными). Их весьма трудно отделить от дефективности. Несложно понять, что дефективность сама по себе вредоносна.

В этом смысле задача истца упрощается. Достаточно доказать наличие дефекта медицинской помощи, который имеет хоть какое-то отношение к последующему вреду (например, трудная по вине анестезиолога интубация влечет за собой нехватку кислорода – гипоксию, а гипоксия определенной продолжительности и полноты – отек головного мозга, который может вести к смерти).

Но значительно труднее доказывать причинно-следственную связь, когда к гипоксии приводит и трудная интубация и, например, почти одновременная эмболия околоплодными водами (эмболы забивают кровеносные сосуды в легких). В этой ситуации, если в создании эмболии акушеры не виновны, а она сама по себе является смертельно опасным состоянием, суд может счесть, что вина анестезиолога в гипоксии и отеке мозга не доказана, поскольку имелась иная причина, которая все равно повлекла бы за собой смерть. Тогда суд может счесть несущественным влияние дефекта на летальный исход, поскольку вероятность летальности при эмболии составляет 80 %.

Понятно, однако, что невозможно вывести связь между дефектом установки пломбы и возникновением, например, перитонита.

Отмечу ради справедливости, что пациенты нередко путают (намеренно и ненамеренно) причины вреда. Так, например, иск о компенсации вреда причинением слепоты в результате некачественной медицинской помощи по удалению глаукомы на уже слепом глазу не правомерен, поскольку глаз уже был слеп до операции. А вот компенсация морального вреда, возникшего в результате проведения самой операции (страх и боль) в сочетании с невозможностью проведения повторной операции в силу ее бессмысленности из-за уже проведенной операции с дефектом (утрата возможности и надежды на восстановление зрения), может быть вполне обоснована и уместна, хотя понятно, что размер такого иска будет заведомо меньше, чем иск из утраты зрения.

Это – классический пример ошибки пациента и адвокатов в делах такого рода. Здесь возникает подмена истинной проблемы проблемой, которую считает главной пациент. Конечно, для него потеря зрения – главное, он об этом и говорит, и в этом обвиняет врачей. Но суд здесь не займет сторону пациента, да и не должен.

Еще одной распространенной ошибкой является подача исков из неинформированности (ненадлежащей информированности) в ситуации, когда такая неинформированность не могла повлиять на наличие или возникновение вреда (об этом уже говорилось ранее). Так, например, человеку не сообщили о том, что у него может возникнуть перитонит во время операции по удалению аппендицита. У пациента возник перитонит, что привело к необходимости удалить часть кишечника. Он подает иск о том, что его право на информированность было нарушено. Но судья не понимает, к какому вреду привело это нарушение. Ведь пациент не мог отказаться от операции по удалению аппендицита (если бы ему даже и сообщили о возможности развития перитонита), иначе бы он погиб. В данном деле следовало бы искать дефект медицинской помощи, который привел к развитию перитонита, – например, неадекватная антибиотикотерапия, излитие содержимого аппендикса в брюшину без дальнейшего его удаления, перфорация кишки и т. п.

Поэтому очень важно видеть и держать точную линию причин и следствий и не отступать от нее в суде. Да и нет смысла обращаться в суд, если ясно, что причиной вреда стал не дефект медицинской помощи.

7. Отсутствие необходимых следствий противоправного бездействия

В рамках рассмотрения вопроса о причинно-следственной связи возникает еще одна проблема: если вред, причиненный действием, сравнительно легко может быть прослежен от породившей его причины (действия), поскольку при оценке доказательств будет видно, что следствие не наступило бы, не будь причинного действия, то в случае бездействия доказать причинно-следственную связь, опираясь на подобные законы логики, нельзя.

Это связано с тем, что бездействие не может вызывать каких-либо последствий в объективной реальности, – такие последствия может вызвать только действие. Это – ключевой момент в делах о бездействии, который необходимо осознавать, потому что причинно-следственная связь при бездействии не может быть выстроена так же, как при действии.

Действительно, если человеку с приступом гипергликемической комы не дать инсулин, он, скорее всего, погибнет. Но возникает вопрос: отчего умер пациент? Ответ очевиден (я уже говорил об этом выше) – от болезни! При бездействии врача пациент умирает от болезни, но тогда может ли здесь быть причинно-следственная связь между противоправным бездействием и вредом?

В прямом понимании причин и следствий такой связи нет, потому что эта смерть в то время, когда она наступила, и такая, какая наступила, возникла из-за превышения сахара в крови, то есть из-за болезни, в которой нет никакой вины врача (у пациента сахарный диабет).

Посмотрим для иллюстрации на формулировку ст. 124 УК РФ: неоказание помощи больному без уважительных причин лицом, обязанным ее оказывать в соответствии с законом или со специальным правилом, если это повлекло по неосторожности причинение средней тяжести вреда здоровью больного (или тяжкого вреда, или смерти), наказывается.

Неоказание повлекло? Отнюдь! Смерть наступила из-за болезни. И только в предположительной форме можно говорить о том, что было бы, если бы необходимая медицинская помощь была бы оказана. Разве найдется эксперт, который гарантирует суду и участникам процесса, что укол инсулина спас бы больному жизнь? Даже если он в этом уверен, то будет формулировать свой ответ в условной форме («если бы укололи, то…»), а это уже предположение, на котором (снова повторюсь) не может основываться суд. А в уголовном праве сомнения и вовсе трактуются в пользу обвиняемого.

То есть так эта статья не работает, как не работает в случаях бездействия и ст. 1064 ГК РФ, хотя бы потому, что в таком контексте «причинителем вреда» вообще будет являться болезнь.

Проблема в постоянном смешении понятий наличной реальности и гипотетической реальности, которая должна была быть на ее месте. Врач обязан был изменить наличную реальность, но не сделал этого. Противоправность его бездействия состоит как раз в том, что реальность должна была быть изменена, и пациент и его близкие имели на это право, но этого не было сделано.

Это касается не только медицинских работников, но и вообще лиц, охраняющих права граждан, в частности милиции, прокуратуры, пожарных и т. п.

Противоправное действие не должно совершаться – но и бездействие противоправно и опасно, поскольку лицо обязано действовать и не действует. Противоправное бездействие, как правило, определяется невыполнением должностных или гражданских обязанностей. Противоправное действие не имеет таких признаков. Таким образом, составы этих двух видов деяния различаются по обязательствам, объективности последствий, вероятности их наступления, мотивам, форме, риску, связности причин и следствий.

По существу, бездействие – состояние пассивности, не порождающее реальных следствий, а причинение – активное действие, порождающее реальные следствия, т. е. такие, которые можно измерить и потрогать.

Назовем противоправное бездействие отсутствием необходимого действия.

Тогда отсутствие необходимого действия в действительности не вызывает ничего иного, кроме отсутствия необходимого следствия.

Перенося это на медицину, имеем следующую логическую конструкцию: 1) отсутствие укола инсулина привело к отсутствию необходимых веществ в организме человека, 2) что привело к отсутствию ряда функций в организме человека, 3) что привело к отсутствию здоровья и 4) отсутствию жизни.

Выстроилась линейная причинно-следственная связь в терминах отсутствия, в основе которой лежит противоправное бездействие (отсутствие должного действия). Представляется, что такая причинная связь, хотя и выглядит необычно, вполне уместна и может быть доказана в суде не в вероятностных, а в абсолютных категориях, что видно из приведенного примера.

Чтобы понять глубже суть этих рассуждений, попробуем заменить звенья этой цепи на аналоги. Получим:

…отсутствие необходимых веществ привело к отеку головного мозга…

…отсутствие ряда функций в организме человека повлекло за собой смерть.

Разве? В реальности к отеку головного мозга привело не отсутствие необходимых веществ (инсулина), а превышение сахара в крови, а к смерти привел как раз отек головного мозга, возникший вследствие повышения сахара.

Получается, что смешивание причинно-следственных цепей в реальности и в сфере ее отсутствия недопустимо.

Очевидно, человеческому сознанию сложно мыслить категориями отсутствия. Мы привыкли оперировать категориями наличия (что-либо можно потрогать, предъявить), поскольку мы живем в реальности, а не в ее отсутствии. В реальности совершенно ясным образом можно выстроить причинно-следственные связи, когда перерезанная артерия приводит к потере крови и к смерти. Но есть другая, теневая, сторона реальности, та, которая должна бы быть, но не была создана, и именно в этом вина тех, кто должен был ее создать или хотя бы попробовать это сделать. Таким образом, можно говорить о параллельных, непересекающихся причинно-следственных связях, которые могут приводить к единому результату – смерти (отсутствию жизни).

Обратим внимание, что даже сочетание слов «причинение вреда» носит в себе контекст объективной реальности (вред «есть»), а не ее отсутствия.

Если посмотреть на понятие «причинение вреда» с точки зрения «цепи нет», то существующие нормы, включая ст. 1064 ГК РФ и ст. 124 УК РФ, вполне применимы в существующем виде, но требуют от суда и участников процесса понимания того, что вред – это не только нечто имеющееся, но ненужное человеку (опасное, противоправное), но и отсутствие чего-либо необходимого для жизни и здоровья.

Можно констатировать, что в делах о вреде здоровью и смерти в связи с неоказанием медицинской помощи две причины находятся в равной степени важности к последствиям: болезнь и неоказание помощи. Такие причины следует называть совокупными, поскольку реальность в виде вреда наступила при наличии обеих этих причин, и изменить их уже нельзя, как нельзя доказать без предположений, что было бы, если бы одна из этих причин отсутствовала.

8. Вина в гражданском праве

В настоящее время в гражданском праве под виной понимают не субъективное, психическое отношение лица к своему поведению, а непринятие им надлежащих мер по устранению или недопущению отрицательных результатов своих действий, диктуемых обстоятельствами конкретной ситуации.[129]

Согласно ст. 401 ГК РФ гражданско-правовая вина выражается в форме умысла и неосторожности, при этом гражданское законодательство не раскрывает их содержания.

В теории различаются неосторожность и грубая неосторожность.

М.М. Агарков отмечал, что, по существу, попытки дать общую формулировку различия между грубой и легкой неосторожностью не нужны.[130] О.С. Иоффе отмечает, что В.А. Тархов также не видит нужды в теоретическом анализе легко выявляемой на практике границы между грубой и простой неосторожностью, а В.Т. Смирнова говорит о том, что «дело не в том, как вину назвать, а в том, как ее установить… Проблема вины заключается не в ее определении, а в отыскании граней между виновностью и невиновностью».[131]

В «Избранных трудах по гражданскому праву» О.С. Иоффе приводится пример Б.С. Антимонова, который позволяет в некоторой степени провести параллели между формами вины в гражданском и уголовном праве.

Студент-медик не знает о допускаемых им ошибках во время проводимой операции, однако он без всякого сомнения знал об их возможности, легкомысленно принимаясь за еще пока непосильную для себя работу. Таким образом, здесь речь идет о такой форме вины, как легкомыслие.

Г.К. Матвеев считал, что «простая и грубая неосторожность в гражданском праве корреспондирует соответственно небрежности и самонадеянности в праве уголовном».[132]

В.А. Тархов придерживается иного мнения, считая, что нет основания отождествлять грубую неосторожность с самонадеянностью.

Поскольку в Гражданском кодексе РФ не определены понятия умысла, неосторожности и грубой неосторожности, имеет право на существование еще одна точка зрения. При определении в гражданском праве умысла так или иначе прибегают к определениям, данным в Уголовном кодексе Российской Федерации.

Под умыслом понимается противоправное поведение, когда: а) лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления; либо б) лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, не желало, но сознательно допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично.

Неосторожность в гражданском праве – это либо1) легкомыслие, т. е. противоправное поведение лица, при котором оно предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение этих последствий; либо 2) небрежность – противоправное поведение лица, при котором оно не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть эти последствия.

Грубая неосторожность – это небрежность или легкомыслие, выраженное в грубой форме.

9. Невиновное причинение вреда и моральный вред

Согласно ст. 1064 ГК РФ законом может быть предусмотрено возмещение вреда при отсутствии вины причинителя.

Так, обязанность возмещения вреда наступает в случае осуществления деятельности, связанной с повышенной опасностью для окружающих, если причинитель вреда не докажет, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего (ст.1079 ГК РФ). Под источником повышенной опасности п. 17 постановления Пленума Верховного Суда от 28.04.1994 г.[133] № 3 признает любую деятельность, осуществление которой создает повышенную опасность причинителя вреда из-за невозможности полного контроля за ней со стороны человека, а также деятельность по использованию, транспортировке, хранению предметов, веществ и иных объектов производственного, хозяйственного и иного назначения, обладающих такими же свойствами.

Пример. Во время проведения вакцинации против клещевого энцефалита в момент введения вакцины 12летнему ребенку у него возникла тяжелейшая реакция, проявившаяся полным параличом нижней половины туловища. Впоследствии был установлен диагноз «вакцинальный миелит на грудно-поясничном уровне», который указывает на прямую причинную связь с проведенной вакцинацией.[134]

По данным специальной медицинской литературы, проведение вакцинации всегда содержит повышенную опасность непредсказуемых, неконтролируемых осложнений, связанных с особыми свойствами вакцин, которые проявляются повреждением здоровья вплоть до летальных исходов. Ежегодно в Российской Федерации фиксируются тысячи различных осложнений при проведении вакцинации, включая смертельные случаи. Официальная инструкция по применению вакцины против клещевого энцефалита, являющаяся нормативным материалом по вакцинации, содержит большой перечень противопоказаний к ее использованию. Следовательно, в ней также изначально предполагается вероятность неконтролируемых побочных эффектов.

Исходя из изложенного, вакцинация против клещевого энцефалита полностью соответствует признакам «источника повышенной опасности» как деятельность, осуществление которой создает повышенную вероятность причинения вреда из-за невозможности полного контроля за ней со стороны медицинских работников, а также как деятельность по использованию веществ (вакцин), обладающих такими же свойствами.

Следовательно, вред, причиненный здоровью при проведении такой вакцинации, подлежит компенсации независимо от вины медицинского учреждения как вред, причиненный деятельностью, имеющей все признаки источника повышенной опасности.

Действительно, согласно ч.1 ст. 18 ФЗ РФ «Об иммунопрофилактике инфекционных болезней» «при возникновении поствакцинальных осложнений граждане имеют право на получение государственных единовременных пособий, ежемесячных денежных компенсаций, пособий по временной нетрудоспособности».

Однако иная, обычная медицинская деятельность не признается в правоприменительной практике источником повышенной опасности, что фактически приводит к необходимости устанавливать наличие вины исполнителя медицинских услуг. В то же время еще одним случаем ответственности за причинение вреда без учета вины служит ст. 1095 ГК РФ, согласно которой:

«Вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге), подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара, лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем), независимо от их вины и от того, состоял потерпевший с ними в договорных отношениях или нет.

Правила, предусмотренные настоящей статьей, применяются лишь в случаях приобретения товара (выполнения работы, оказания услуги) в потребительских целях, а не для использования в предпринимательской деятельности».

Данная правовая норма напрямую относится и к правилам возмещения вреда, причиненного вследствие недостатков (дефектов) медицинских услуг.

Эта статья ГК РФ распространяется на отношения по возмещению вреда, наступившего при оказании медицинских услуг, кроме исков о компенсации морального вреда, в частности исков, предъявленных из причинения морального вреда в связи со смертью близкого человека, наступившей вследствие дефекта медицинской помощи.

Отмечу, что требования о компенсации морального вреда почти всегда сопровождают иски в сфере медицинских услуг, поскольку вред здоровью всегда сопровождается нравственными и физическими страданиями. В случаях смерти гражданина его родственники и близкие, как правило, также требуют возмещения морального вреда. Часто это является единственным основанием иска, за исключением компенсации расходов на погребение.

Однако в отношении компенсации морального вреда ст. 151 ГК РФ отмечает: «При определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства».

Если есть степень вины – значит, есть и сама вина.

Статья 15 ФЗ РФ «О защите прав потребителей» более конкретна в этом: «Моральный вред, причиненный потребителю вследствие нарушения изготовителем (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) прав потребителя, предусмотренных законами и правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей, подлежит компенсации причинителем вреда при наличии его вины».

В то же время, согласно ст. 1100 ГК РФ, «компенсация морального вреда осуществляется независимо от вины причинителя вреда в случаях, когда:

• вред причинен жизни или здоровью гражданина источником повышенной опасности;

• вред причинен гражданину в результате его незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста или исправительных работ;

• вред причинен распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию;

• в иных случаях, предусмотренных законом».

Как видим, медицинская деятельность здесь не упоминается, и тогда по ст. 1095 ГК РФ возмещение вреда производися вне зависимости от вины причинителя (компенсация расходов: на предстоящее лечение, если не доступна бесплатная помощь; на погребение; утраченные доходы в связи с утратой кормильца; компенсация утраченных доходов), но компенсация морального вреда требует установления виновности причинителя, и тогда большая часть исков в сфере медицины не подпадает под действие этой статьи.

В этом смысле следует разделять основания иска, причем изначально можно подавать иск в полном объеме на основании ст. 1064 ГК РФ, а в случае проигрыша использовать другое основание иска – например, ст. 1095 ГК РФ, исключая из иска компенсацию морального вреда.

Следует помнить, что причинение вреда не может быть предметом отношений по оказанию услуг, и поэтому виновность ответчика презюмируется обоснованно и может быть оправдана только форс-мажорными обстоятельствами.

В вопросах вины причинителя вреда опять же следует различать формы противоправного деяния: действие и бездействие.

Следует помнить, что наличие самого морального вреда тоже должно доказываться. К сожалению, далеко не все суды признают доказательством сам факт нравственных или физических страданий, будь то следствие смерти близкого человека или перенесенная боль. В качестве доказательств в таких случаях рассматриваются, например, медицинские документы, свидетельствующие о перенесенных после причинения вреда заболеваниях, обращение к неврологу иным специалистам. Конечно, суд оценивает в этом смысле и поведение, и личности истцов в суде.

10. Форма и размер компенсации морального вреда

Согласно ст. 1101 ГК РФ:

1. Компенсация морального вреда осуществляется в денежной форме.

2. Размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости.

Характер физических и нравственных страданий оценивается судом с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, и индивидуальных особенностей потерпевшего.

Из нашей практики следует, что размер компенсации морального вреда значительно вырос начиная с 2004 г. (до этого момента еще были распространены возмещения в размере 5000 руб. близким за смерть пациента). Так, в трех делах, завершенных нами в 2006–2007 гг., размер компенсации морального вреда колебался от 100 до 500 тыс. руб. на каждого истца (совокупно – 1 млн 600 тыс. по одному иску), причем если два дела касались летального исхода взрослых женщин и в них фигурировали присужденные суммы от 100 до 500 тыс. руб. в зависимости от личности истца, то еще в одном деле, где потерпевшая осталась жива, хотя и потеряла детородную функцию, а ребенок погиб, моральный вред колебался в зависимости от личности истца (муж и жена) от 250 до 500 тыс. руб.

11. Предъявление иска, заявлений и жалоб в суд