Английское договорное право. Просто о сложном Оробинский Вячеслав

7.4. Как считать убытки

Подходов два. Первый, классический, основной, самый распространенный – упущенная выгода (loss of expectation). Суд, следуя древним заветам общего права, ставит сторону в положение «договор исполнен надлежащим образом».

Но! Бывает, упущенную выгоду подсчитать сложно или невозможно. Как быть? Тогда применим второй подход, более редкий, – реальный ущерб (reliance loss). В таком случае суд ставит сторону в положение «договора не было». И возмещает вам расходы, понесенные вами в связи с исполнением договора.

Как понять, какой подход когда применять? И в нашем, и в английском праве упущенная выгода и реальный ущерб крайне редко пересекаются, т. е. накладываются друг на друга. Понятно, нельзя бежать в обе стороны. Договор либо есть, либо его нет. Подход «договора не было» исключает подход «договор исполнен надлежащим образом». Либо одно, либо другое.

По уму, думать надо самому при подаче иска. Если убытки слишком далеки или тяжело считать – просим реальный ущерб. Если все хорошо и понятно – просим упущенную выгоду.

А лучше всего – просить все: и реальный ущерб, и упущенную выгоду, и самые далекие убытки. Так, в примере с кухней, помидорами и семинаром, можно смело требовать:

а) цену баллонов с помидорами (реальный ущерб);

б) цену восстановительного ремонта кухни (тоже реальный ущерб);

в) цену ЗОУ по семинару (тоже тянем на реальный ущерб, я же уже заплатил ЗОУ, т. е. фактически понес убыток). Или обнаглеть и заявить эти убытки как убытки за утрату возможности (отдельный и особый вид убытков – см. далее легендарное дело Chaplin г. Hicks [1911] 2 KB 786).

Тогда у суда будут развязаны руки. Суд может в чем-то согласиться с вами, а в чем-то нет. Суд удовлетворит, скорее всего, требования А и Б и откажет в требовании В. Рассматривая ваши требования, суд будет исходить из двух правил.

1. Правило «плохой сделки» (The bad bargain rule) – суд не будет спасать заведомо невыгодный договор.

Допустим, есть договор, заведомо проигрышный для истца. Если надлежаще исполнить – истец потратит 10 руб., заработает пять. Вторая сторона нарушила договор. Взыскать 10 руб. – значит, поставить истца в положение лучшее, чем было бы при надлежащем исполнении договора, что противоречит цели убытков и чревато отказом в иске. Полным. Из недавних дел звучало в C&P Haulage Co Ltd г. Middleton [1983] EWCA Civ 5[190], где судья Биргир обстоятельно разъяснил:

«Договорное право возмещает истцу убытки, возникшие в результате нарушения ответчиком; право не возмещает истцу убытки, возникшие из-за того, что истец заключил невыгодный для себя договор. Если договор сам по себе причиняет истцу убыток, невыгоден, тогда убыток истца проистекает из договора, а не из нарушения договора ответчиком.

При таких обстоятельствах дела истинное последствие нарушения ответчиком договора – нарушение ответчика освобождает истца от обязательства исполнить договор до конца: иными словами, истец спасен от дальнейших убытков.

Если договорное право будет возмещать убыток, вызванный заключением невыгодного договора, закон войдет в противоречие с общепринятыми ожиданиями делового мира. Бремя ответственности перейдет от истца к ответчику. Ответчик станет страховщиком истца».

2. Правило невозможности (Speculative damages rule). Означает: упущенную выгоду подсчитать нельзя. Или можно, но с такими «натяжками» и погрешностями, что у суда будут огромные сомнения в том, что вы получите когда-нибудь эти деньги в принципе.

Пример. Дело McRae v. Commonwealth Disposals Commission [1951] HCA 79[191], ВС Австралии. Истец выиграл конкурс на право поднять затонувший танкер. Танкер сел на риф примерно в 200 км к северу от острова Самарай (Папуа-Новая Гвинея). Истец долго и упорно искал танкер, но так и не нашел, после чего заявил иск к организаторам конкурса. Заявил иск по-умному, заявил несколько требований. Если быть точным, 11 «штук». Удобства ради, сведу их в две группы:

а) расходы на спасательную экспедицию (реальный ущерб);

б) прибыль, которую бы получил истец в случае находки и продажи танкера (упущенная выгода).

Суд задал вполне резонный вопрос: а был ли танкер вообще? Вроде на дне – не аргумент… Нет, истец, не доказал бы. А раз так, невозможно подсчитать стоимость судна, которое не существует. Уперлись в принцип невозможности, отказ в требовании Б. Зато требование А суд удовлетворил. Эти расходы были доказаны – никаких вопросов.

3. Между упущенной выгодой и реальным ущербом выбираем что-то одно.

Есть одно дело, где этот вопрос был поднят и вдумчиво исследован. Не стал бы подробно рассматривать, но в том же деле был поднят другой интереснейший вопрос. Можно ли взыскать убытки, понесенные стороной до заключения договора?! Кроме того, мне приятно еще раз послушать мудрость… «крестоносца». Итак, дело Anglia Television v. Reed [1971] 3 All ER 690[192].

«Телекомпания Anglia Television Ltd в 1968 г. захотела снять для телевидения фильм “Человек в лесу” об американце, который женился на англичанке, и о приключениях американца в английском лесу. Фильм должен был идти 90 минут.

Компания готовилась к съемкам. Нашли место. Наняли режиссера, помощника режиссера, дизайнера и т. д. Компания понесла большие расходы. Потом начали искать актера на главную роль.

Нужен был сильный актер, способный в одиночку “вытянуть” фильм: актер, который все время будет находиться на экране. Таковым стал г-н Роберт Рид, американец, пользующийся славой хорошего актера.

30.08.1968 г. в ходе телефонных переговоров с агентом Рида стороны пришли к соглашению: Рид приедет в Англию и с 09.09. по 11.10.1968 г. будет участвовать в репетициях и съемках фильма. Рид получит 1050 фунтов – гонорар за съемки, расходы на жилье – 100 фунтов в неделю, расходы на перелет из США первым классом и т. д. Договор заключен.

Потом выяснилось: агент что-то напутал с расписанием Рида. В то же время Рид должен был сниматься в Америке в каком-то другом фильме. Рид отказался от договора. Компания отчаянно пыталась найти замену, но не смогла. Компания вынуждена была отказаться от съемок.

После чего подала иск на Рида о взыскании убытков. Рид не оспаривал ответственность, но встал вопрос о размере убытков. Компания не просит взыскать упущенную выгоду (прибыль от фильма). Компания не может сказать, какая была бы прибыль, если бы Рид снялся в фильме.

Так что вместо требования об упущенной выгоде заявлен иск о возмещении затрат (реальный ущерб). Затраты включают гонорар режиссеру, помощнику режиссера и прочим участникам съемок. Всего 2 750 фунтов. Утверждают, что именно столько потрачено впустую, так как Рид не исполнил договор.

Юристы ответчика заняли следующую позицию. Компания не вправе взыскать расходы, понесенные до заключения договора с Ридом. Компания вправе взыскать лишь расходы, понесенные после заключения договора, которые, по мнению ответчика, составили 854,65 фунта.

Суд первой инстанции удовлетворил иск полностью. И теперь ответчик подал жалобу в наш суд. Юристы ответчика ссылаются на недавнее дело Perestrello & Compania Limitada v. United Paint Co Ltd, где процитировали судью Тиндела из дела Hodges v Earl of Litchfield (1835):

“Расходы, предшествующие договору, да не будут дозволены. Стороны заключают договор к выгоде своей, и доколе договор не заключен, неизвестно, быть договору иль нет”. Отсюда ответчик сделал вывод, будто преддоговорные расходы возмещению не подлежат.

Не согласен. Мне кажется, в таком деле у истца есть выбор: истец может требовать либо упущенную выгоду, либо понесенные расходы. Истец должен выбрать. Истец не может заявить оба требования.

Если истец не понес убытка в виде упущенной прибыли – или не смог доказать, какой должна быть прибыль, – истец вправе требовать возмещения расходов, понесенных из-за нарушения договора. Так сложилось в деле Cullinane v British "Rema" Manufacturing Co Ltd. [1953]2 All ER 1257.

Если истец требует возмещения расходов, истец не ограничен периодом, когда договор уже заключен. Истец вправе требовать и взыскания расходов, понесенных им до заключения договора, если стороны могли разумно предвидеть эти расходы – как и в случае нарушения договора.

Если применять этот принцип, очевидно: когда Рид заключал договор, он должен был прекрасно знать, что компания уже понесла расходы по найму режиссера и т. д.

Рид должен был понимать (или, во всяком случае, от него разумно требовать такого понимания): если он нарушит договор, все понесенные расходы окажутся тщетными, и не важно, когда эти расходы понесены – до или после заключения договора.

Рид должен полностью возместить убытки. Такой подход основан на недавнем решении судьи Брайтмана по делу Lloyd v. Stanbury [1971] 2 All ER 267, [1971] 1 WLR 535. Там был договор о покупке земельного участка. В преддверии договора – до того, как договор был заключен – покупатель на фургоне привез на участок свои вещи. Покупатель понес расходы на переезд. Затем договор был заключен, но продавец вскоре отказался от договора.

Земля не подорожала, покупатель не смог требовать убытки в виде упущенной прибыли. Но Брайтман взыскал убытки в виде расходов на переезд, так как “на день подписания договора обе стороны знали о существовании этих расходов”. Это решение следует верному принципу: расходы, понесенные напрасно, могут быть взысканы, если “напрасность” стала следствием нарушения договора ответчиком.

Если бы ответчик не заключил договор, ответчик не нес бы ответственность в виде возмещения расходов, все расходы легли бы на истца; но поскольку ответчик заключил и нарушил договор, язык не повернется сказать “ответчик невиновен”, потому что именно из-за отказа ответчика от договора расходы истца утратили смысл. В удовлетворении жалобы – отказать». (Вторая инстанция, Альфред Деннинг.)

7.5. Виды убытков по английскому праву

Если вспомнить ст. 15 ГК (цитировалось в разделе 7.2), вы можете подумать, будто русское право знает только два вида убытков: реальный ущерб и упущенная выгода. Ан нет. Про абстрактные убытки слышали?

1. Абстрактные убытки. Немного теории о теоретиках: «Теоретики и вовсе смешивают все до кучи: “На наш взгляд, абстрактные и конкретные убытки объединяет общая цель – взыскание доходов, которые получило бы лицо при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Следовательно, оснований выделять в гражданском праве абстрактные и конкретные убытки нет, так как они представляют собой не что иное, как разновидности упущенной выгоды”» (Богданова Е.Е. Проблемы возмещения убытков // Современное право. – 2005. – № 9. – С. 3).

А вот что отвечают теоретикам практики: «Правовая оценка ответчиком заявленных истцом убытков как упущенной выгоды является ошибочной, поскольку нормы пункта 3 статьи 524 ГК РФ определяют самостоятельный вид убытков, так называемые абстрактные убытки, и согласно пункту 4 данной статьи удовлетворение требований, предусмотренных пунктами 1,2, 3, не освобождает сторону, не исполнившую обязательство, от возмещения иных убытков, причиненных другой стороне, на основании статьи 15 ГК РФ (т. е. реального ущерба и упущенной выгоды)» (Постановление Пятнадцатого ААС от 18.01.2008№ 15АП-631/ 2007)[193].

В переводе с юридического на русский, кратко, абстрактные убытки – разница в цене. Вспомните пример со стульями и холодильниками из раздела 6.9: «Пока вы везли мне холодильники, стулья подорожали. По три рубля я стулья уже не найду и не куплю. Вынужден покупать по пять. У другого поставщика. Купил. А разницу, 5–3 = 2, я пойду взыскивать с вас. Поскольку стульев было 10, множим 2 на 10, получаем 20. С большой долей вероятности, взыщу. В том числе и в русском суде, и по нашему праву».

Это – классические абстрактные убытки. Прелесть которых в РФ – упрощенное бремя доказывания:

«Пунктом 3 статьи 524 ГК РФ установлено, что если после расторжения договора по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 настоящей статьи (нарушения обязательств продавцом или покупателем), не совершена сделка взамен расторгнутого договора и на данный товар имеется текущая цена, сторона может предъявить требование о возмещении убытков в виде разницы между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора.

По смыслу указанных норм, в данном случае речь идет о минимальном размере убытков, вызванных расторжением договора поставки в связи с неисполнением обязательств одной из сторон.

При взыскании подобного рода убытков покупатель должен доказать лишь факт расторжения договора по основанию, предусмотренному пунктом 1 статьи 524 Кодекса, а также текущую цену на товар» (Постановление 15-ААС по делу № А32-15678/2007-52/435 от 18.01.2008 15АП-631/2007 г. Такой же вывод текстуально, с точностью до запятой, сделал АС РО в решении по делу № А53-28886/09 от 11.03.2010).

ВАЖНО!!! Сейчас в РФ абстрактные убытки есть только по поставке. Если у вас другой договор – подряд, аренда и т. д. – то не видать вам абстрактных убытков, потому что законом не предусмотрено. Между тем проект изменений в ГК дает возможность взыскать абстрактные убытки по любому договору. Читайте:

«Статья 393.1. Возмещение убытков при прекращении договора.

1. В случае, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его иную сделку (заменяющую сделку), он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям заменяющей сделки.

2. Если кредитор не совершил заменяющей сделки (пункт 1 настоящей статьи), но в отношении предусмотренного прекращенным договором исполнения имеется текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой.

Текущей ценой признается цена, взимаемая в момент прекращения договора за сопоставимые товары, работы или услуги в месте, где должен был быть исполнен договор, а при отсутствии текущей цены в указанном месте – цена, применявшаяся в другом месте, которая может служить разумной заменой с учетом транспортных и иных дополнительных расходов.

3. Удовлетворение требований, предусмотренных пунктами 1 и 2 настоящей статьи, не освобождает сторону, не исполнившую или ненадлежаще исполнившую обязательство, от возмещения иных убытков, причиненных другой стороне».

Как несложно догадаться, в английское право абстрактные убытки завезли давным-давно. В том числе и в статутное право – к примеру, ст. 51 Закона о купле-продаже товаров 1979 г. А для остальных договоров эти убытки позволяет взыскивать общее право.

Помимо абстрактных убытков есть и другие виды.

2. «Срыв» сделки. Очень интересная разновидность упущенной выгоды. Давайте посмотрим на «живом» примере. Истец и ответчик заключили договор купли-продажи автомобиля. Ответчик (покупатель) заявил отказ от договора. Истец (продавец) сказал: «Да на здоровье!» – и продал машину другому А позднее заявил иск о взыскании 61 фунта прибыли. Ответчик недоумевает: «Ты же продал машину Ты же и так заработал. Какая тебе еще прибыль?!»

Истец: «У меня этих машин – полный гараж. Но ты поди продай! Спрос мал, рынок завален. Сложно продавать. Да, ту машину я продал, кто ж спорит. Но если бы еще и ты купил, я бы продал еще одну машину. И заработал бы еще раз. Ты отказался. Я не заработал. Возмести неполученную прибыль». Истец выиграл. Дело Thompson (W.L.) Ltd г. Robinson (Gunmakers) Ltd[1955] 1 Ch 177.

ВАЖНО! В подобных делах по срыву сделки суд оценивает также и состояние рынка на дату отказа от договора покупателя. Если бы спрос на машины был не мал, а велик и истец смог бы легко распродать свой гараж, суд бы отказал в иске об убытках «Я бы заработал еще раз». Домашнее задание: рассмотрите дело Charter г. Sullivan [1957] 2 QB 117. Изучите.

3. Разница между ценой в договоре и фактической ценой (товара, работы, услуги).

Если объяснять «на пальцах» и подробно, то… уже объяснял. Вспомните пример из раздела 6.9 с черными и серыми стульями. В договоре стулья – черные. Привезли серые. Я принял товар с замечаниями. Цена черного стула определена договором. Пять рублей за стул.

А серого – не определена. Я поднял ваш прейскурант. Так, черные стулья по пять рублей, серые – по четыре. После чего преспокойно взыскал с вас убытки по рублю за каждый серый стул. То есть ту самую разницу между ценой в договоре и фактической.

Очень напоминает нашу ст. 475 ГК, п. 1 по купле-продаже: «Если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе требовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены».

Разумеется, в Англии эта норма проистекает из общего права и применима к любому договору. Из недавних дел – Bence Graphics International Ltd v. Fasson UK Ltd (1996) EWCA Civ 748[194].

4. Утрата возможности. Крайне редкий случай. Долгое время было всего одно дело на эту тему. Но мне кажется, что именно это дело повлияло на развитие не только английского права, но и русского. Почему? Не будем забегать вперед, всему свое время.

Шестьсот актрис участвовали в конкурсе красоты. Конкурс был платным. Каждая девушка заплатила по фунту. Из 600 отобрали 50 лучших. Чаплин вошла в их число. Иными словами, вышла в финал. Из этих 50 Хикс (говоря современным языком – продюсер) должен был отобрать 12 победительниц. Каждая победительница получала приз: право работать в театре. А именно: договор с театром сроком на три года, оплата – 5 фунтов в неделю.

Финал. Пятьдесят финалисток пригласили на собеседование. По итогам собеседования выбрали 12 победительниц. Чаплин в эту дюжину не попала. Более того, по вине Хикса Чаплин вообще не допустили к собеседованию.

Расстроенная девушка подала иск о взыскании убытков. Просила взыскать 100 фунтов за утраченную надежду. Первая инстанция иск удовлетворила. Ответчик подал апелляцию.

Судья Флетчер:

«Рассматривая жалобу, должно учесть, что между истицей и ответчиком был договор и ответчик нарушил обязательство, не дав истице возможность предстать перед ответчиком для участия в окончательном отборе; тем самым истица утратила возможность получить место в театре.

Ответчик не оспаривает существование договора, или условия договора, или факт, что этот договор закон может наделить принудительной силой, но ответчик утверждает, будто истица вправе рассчитывать только на номинальные убытки, а именно: один фунт, который заплатила истица за участие в конкурсе. Также ответчик утверждает, будто в деле, где ожидания истицы основаны на случайности, закон позволяет присудить только номинальные убытки за нарушение договора…

Договоры, подчиненные общему праву, не могут быть защищены путем принуждения к исполнению обязательства по договору в натуре – в отличие от права справедливости. Общее право заботит, нарушен договор или нет, и если нарушен, пострадавшая сторона должна получить возмещение страданий, понесенных из-за

нарушения договора. Общее право знает один принцип: цель закона – дать пострадавшей стороне убытки, чтобы поставить сторону в положение, как если бы договор был надлежаще исполнен.

В некоторых делах присудить убытки крайне сложно, потому что потери истца могут зависеть от событий, которые напрямую не связаны с нарушением обязательства. К примеру, человек нанял карету, чтобы в последний раз увидеть умирающего отца, карета по дороге сломалась, сын не успел, а отец вычеркнул сына из завещания; в таком случае будет нечестно включать в состав убытков ожидания сына (в сумме неполученного наследства). В таких случаях закон возводит преграду: убытки должны быть в таком размере, какой разумные люди могли предположить на день заключения договора, а не какими-то запредельными.

Ответчик утверждает: убытки, заявленные истицей, слишком удалены от нарушения договора, потому что стороны не предусмотрели такую связь на день заключения договора, но с такой позицией согласиться нельзя.

Цель и смысл договора в том-то и были, чтобы дать истице возможность быть избранной ответчиком на работу в театре, предложенную ответчиком, и отказ ответчика исполнить свою часть договора есть нарушение договора. Следовательно, убытки – честное возмещение истице за исключение из финала конкурса, из числа претендентов. Мне представляется, тут налицо прямая связь между нарушением договора и убытками.

Далее, ответчик утверждает: подсчитать убытки очень сложно, если вообще возможно, потому что никто не может сказать, вошла ли бы истица в состав 12 избранных, если бы ответчик надлежаще исполнил договор. Отсюда проистекает сложный и единственный принципиальный вопрос данного дела, а именно: можно ли считать убытками сам факт исключения истицы из состава участников конкурса?

Я думаю, можно, и на то есть веские основания. Согласно теории закона, которая пытается дать истице возмещение понесенных потерь, дело истицы выигрышное. Но, как сказано ответчиком, истицу могли и не выбрать в число 12 победителей, что исключает убытки.

Однако ясно, что сам факт снятия с конкурса, с точки зрения разумных людей, – уже убыток, и присяжные изо всех сил старались этот убыток подсчитать. Наличие четкого размера убытков не обязательно. Общепризнанное правило закона, четкий размер убытков применимы только в делах, где суду известны сопутствующие обстоятельства дела, к примеру, иск о взыскании убытков, произошедших из-за нарушения обязательства по договору купли-продажи.

Во многих делах общепризнанного правила нет, и присяжные сами должны определить сумму разумного возмещения. Я спрашиваю себя: в деле, где итог исполнения договора зависит от волевого поступка независимой личности и если договор нарушен, неужели закон закроет глаза на противоправное поведение стороны и откажет ли в убытках?

Во время прений я приводил пример – дело, где был трудовой договор. Служащий обязался работать клерком второго разряда, жалованье – 200 фунтов в год; служащий был одним из пяти клерков второго разряда.

А наниматель обещал со временем из пяти клерков выбрать двоих и повысить этих двоих до клерков первого разряда, жалованье – 500 фунтов в год. Уверен: любой, согласившийся служить на таких условиях, вправе сказать: “Я могу стать одним из двух избранных на повышение”. И служащий вправе считать обещание повышения ценной частью встречного удовлетворения, которое он получает от работодателя взамен своей службы; и если служащего уволят, он вправе ставить перед присяжными вопрос об оценке убытков, вызванных потерей возможности.

Прихожу к выводу: если у человека есть право участвовать в конкурсе на что-то ценное и человека этого права лишили, присяжные вправе и обязаны подсчитать человеку понесенные убытки.

Это дело типичное. Истица была одной из 600, стала одной из 50, которые вправе рассчитывать на призы; поскольку истицу лишили права на приз, присяжные были вправе оценить убыток. В этом деле я не могу четко и ясно определить размер убытков. Присяжные считали убытки, исходя из здравого смысла, и я не нахожу сумму чрезмерной. В удовлетворении жалобы – отказать, решение первой инстанции оставить в силе».

Судья Ваугхан: «Сложность расчета убытков не освобождает лицо, нарушившее договор, от обязательства возместить убытки». Вот эти слова стоило бы изваять в граните… Дело Chaplin г. Hicks [1911] 2 KB 786[195].

7.6. Убытки в РФ. Лед тронулся

А теперь вернемся в РФ. Когда писали ГК, думали, что основным «лекарством» от нарушения обязательств станут убытки, как и во всем мире. Однако суды довольно быстро сформировали позицию, которую я бы назвал так: «Перечислите поименно участников русско-китайской войны». А именно:

«В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Для взыскания понесенных убытков истец должен в данном случае представить доказательства, подтверждающие:

• совершение ответчиком незаконных действий (нарушение договора);

причинную связь между понесенными убытками и незаконными действиями;

• размер убытков.

Принимая решение об отказе в иске, суд пришел к выводу, что истец не доказал наличия причинной связи между незаконными действиями Министерства и необходимостью в связи с этим обращения за юридической помощью, не доказан также размер убытков» (Постановление ФАС Московского округа от 01.03.2004 № КГ-А40/795-04).

Да, ГК предусматривал убытки, но на практике любые убытки доказать было невозможно. Суды требовали доказательства чуть ли не каждой копейки. То самое «перечислите поименно». Вот классическая позиция тех времен:

«Убытки являются мерой гражданско-правовой ответственности. При предъявлении требования о возмещении убытков как в виде реальных расходов, так и в виде упущенной выгоды потерпевший должен доказать их размер и причинную связь между неисполнением обязанности и убытками» (Определение ВАС РФ от 20.06.2008№ 6091/08 по делу № А68-6341/07-227/7).

И если убытки в виде реального ущерба суды хоть изредка, со скрипом вселенским, но принимали во внимание, то попытки взыскать убытки в виде упущенной выгоды проваливались с вероятностью 98 %. До 2011 г. практика была насквозь отказная.

К примеру:

«Довод учреждения о том, что затопление помещения произошло по вине предприятия в результате незавершения дорожных работ, не подтверждается материалами дела. Суды установили, что представленные в материалы дела документы составлены истцом без участия представителя предприятия. Исследование причин затопления не проводилось.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства совершения учреждением мер, направленных на предотвращение наступления убытков либо уменьшения их размера.

Доказательства, подтверждающие противоправность действий (бездействия) предприятия, в материалах дела также отсутствуют. При таких обстоятельствах вывод судов о недоказанности вины предприятия в причинении вреда является законным и обоснованным. Суды также указали на то, что учреждение документально не подтвердило размер убытков, подробный расчет убытков в деле отсутствует.

Таким образом, учреждение не доказало наличие необходимых для возмещения вреда условий, поэтому суды обоснованно отказали в удовлетворении требований» (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 03.03.2011 по делу № А61-1273/ 2010).

Однако сколько веревочке ни виться, конец будет… В 2011 г., ровно через сто лет после дела Chaplin г. Hicks [1911], вдруг совершенно внезапно грянуло:

«Суд не может полностью отказать в удовлетворении требования участника хозяйственного общества о возмещении убытков, причиненных обеспечительными мерами по необоснованному требованию (статья 98 АПК РФ), только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности.

В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности» (Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 2929/11 по делу № А56-44387/2006).

А теперь сравним выделенную фразу со словами английского судьи: «Сложность расчета убытков не освобождает лицо, нарушившее договор, от обязательства возместить убытки». Один в один. То же самое, только другими словами. Сто лет спустя пришли к тому же самому… Ну, да лучше поздно, чем никогда.

Спор, в котором ВАС перенял и применил английский принцип, шел по акциям. В первом споре истец хотел что-то там взыскать с ответчика, не суть важно, но в качестве обеспечительной меры просил суд наложить арест на акции ответчика. Суд наложил арест.

Пока длился спор, ответчик не мог продать акции. Спор закончился. Арест сняли. Выяснилось: на дату наложения ареста акции стоили 5 рублей, на дату снятия – 2 рубля. Вот эта разница и есть убыток, упущенная выгода ответчика, которую ответчик пошел взыскивать с истца отдельным иском.

Ответчик прошел все тернии от 1-й инстанции до ВАС, судился почти шесть лет и все-таки добился своего. Точку в деле поставил 13 ААС:

«…направляя дела на новое рассмотрение, Президиум ВАС РФ указал на затруднительность доказывания размера убытков, причиненных акционерам, тем не менее сделал вывод о том, что это обстоятельство не должно лишать права акционеров на судебную защиту в виде компенсации понесенных ими потерь в результате указанных выше действий.

С учетом изложенного судом первой инстанции правомерно выведено среднее значение причиненных акционерам убытков как с учетом выводов, содержащихся в экспертном заключении, так и иных представленных в материалы дела доказательств.

Исходя из приведенной выше правовой позиции ВАС РФ, недостижение математической точности показателя суммы убытков в данном случае не может являться основанием для отказа в их взыскании» (Постановление 13ААС от 21.08.2013 по делу № А56-44387/2006).

Как видим, ВАС сформировал позицию по одному, узкому делу: акции, корпоративный спор, арест. Но! Просветление пошло от ВАС в нижестоящие инстанции. И там принцип «докажите убытки хотя бы примерно» распространили на любые дела, связанные с взысканием убытков, чему можно только радоваться: суды наконец-то начали взыскивать убытки.

Вот хороший пример из новейшей истории:

«Бремя доказывания размера упущенной выгоды законом возложено на истца, который должен доказать, что он мог получить определенные доходы, и только неправомерные действия ответчика стали единственной причиной неполучения прибыли от использования спорных транспортных средств.

При рассмотрении спора суды, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства <…>, пришли к выводу об отсутствии надлежащих доказательств, подтверждающих обоснованность расчета убытков, заявленных истцом в иске, так как в материалах дела отсутствуют доказательства того, что общество получало прибыль за предшествующий период предпринимательской деятельности от предоставления в аренду спорных транспортных средств.

Таким образом, по мнению судов, истец не доказал, что испрашиваемый размер упущенной выгоды он получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 статьи 15 Кодекса). Общество не подтвердило, что приняло меры к уменьшению размера убытков, а также не обосновало невозможность использования других транспортных средств.

Между тем, отказывая в иске по мотиву недоказанности размера убытков, суды не учли правовую позицию, выработанную в постановлении Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 2929/11.

В данном постановлении ВАС РФ разъяснил, что объективная сложность доказывания убытков и их размера, равно как и причинно-следственной связи, не должна снижать уровень правовой защищенности участников гражданских правоотношений при необоснованном посягательстве на их права.

Суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности.

В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности. Полный отказ в иске нарушает конституционный принцип справедливости и лишает истца возможности восстановления его нарушенных прав…

<…> решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.10.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2012 по делу № А32-376/2012 отменить. Дело направить на новое рассмотрение…» (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 08.05.2013 по делу № А32-376/ 2012).

Ко второму изданию книги.

Позиция ВАС по убыткам (простота расчета и доказывания) ВОШЛА в ГК.

Теперь ст. 393 ГК, п. 5 у нас вот в такой редакции:

«Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности.

В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства».

Наверно, для особо твердолобых судей старой закалки Единый суд вдогонку к изменениям в Кодекс выпустил Постановление ВС № 25 г. Москва 23 июня 2015 г., где продолжил курс на простоту и доступность убытков как средства защиты:

«Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске» (п. 14).

7.7. Убытки, неустойка и заранее оцененные убытки (ЗОУ)

Все мы привыкли: неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства – в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (ст. 330 ГК РФ).

Большинство предпринимателей вписывают в договор условие о неустойке «от фонаря», логика а-ля «поставим 0,1 % в день за каждый день просрочки, авось пройдет. Что-нибудь да получим». На родине слонов, может, и получите… Но упаси вас Господь вписать условие о неустойке во внешнеторговый договор, подчиненный английскому праву. «Получите» так, что мало не покажется. В Англии неустойка (penalty) не пройдет. Никогда.

Суд, завидев неустойку в договоре, хорошо посмеется. А вот вам будет не до смеха. Чревато полным отказом в иске. Еще в начале 1920-х, в деле Clydebank Engineering and Shipbuilding Co Ltd v. Don Jose Ramos Yzquierdo y Castaneda [1905] AC 6[196], английское право подошло к вопросу:

«…так о чем был договор? Какова природа суммы, которую одна сторона должна заплатить другой? Заранее оцененные убытки или, как сочли суды, просто неустойка, вписанная в договор, дабы держать в ужасе вторую сторону – а если так, суды обеих стран вправе вмешаться в это условие договора, неразумное и выходящее из ряда вон, суд не даст принудительной силы такому условию.

Невозможно создать некое общее правило, которое бы позволяло определить, когда условие договора неразумно и выходит из ряда вон. Нужно каждый раз исходить из обстоятельств того или иного дела.

Думаю, в делах обычных, когда люди знают, что должно сделать по договору и сколько за это платят, можно сказать, разумна та или иная сумма или нет. К примеру, если вы согласились построить дом за 50 фунтов, а если не построите, то вы обязаны заплатить миллион, очевидно, что сумма выходит за любые разумные грани.

<…> С другой стороны, очевидно, и такой принцип существует в обеих странах, что стороны могут договориться: “Если я нарушу договор, я обязан уплатить вам убытки столько-то и столько-то” (ЗОУ).

Главная причина, делающая возможными такие договоренности: иногда, бесспорно, есть убытки, и эти убытки также бесспорно подлежат возмещению, но природа убытков такова, что доказать размер убытков очень тяжело, сложно и дорого».

И хотя суд сказал «невозможно создать некое общее правило», спустя 14 лет это правило создал судья Данделин, дело Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage & Motor Co Ltd [1915] UKHL 1[197]. Именно он придумал, как отличить неустойку от ЗОУ:

1) большая сумма убытков – неустойка;

2) большая сумма за маленькое нарушение договора – неустойка;

3) одна и та же сумма за разные нарушения – неустойка;

4) не важно, как названо в договоре: ЗОУ или неустойка, главное – суть;

5) ЗОУ можно взыскивать и в случае, если точный размер убытков до заключения договора было подсчитать невозможно. Позже, в деле Cine Bes Filmcilik ve Yapimcilik v. United International Pictures [2003] EWCA Civ 1669[198], добавили и шестое требование:

6) оговорка о ЗОУ должна отражать интересы обеих сторон.

Словом, для Англии неустойка умерла давным-давно. Да здравствуют заранее оцененные убытки! Чего от вас хочет английский суд? Суд хочет, чтобы вы писали не с потолка «0,1 % в день за каждый день просрочки», а подходили с позиций разумности и добросовестности. Логика расчета ЗОУ должна быть, к примеру, такая:

«Мы заключили договор поставки муки. Сегодня 1 августа. Срок поставки – 1 октября. Если мы не получим муку вообще или получим с просрочкой, какой убыток понесем?

Допустим, 1000 руб. Из которых 300 – простой цеха, 200 – зарплата сотрудникам, 500 – упущенная выгода (утраченная прибыль). Ясно. Вот эта тысяча и будет неустойкой. Вот столько в договоре и пропишем». То есть не на пустом месте, а обоснованно, с учетом возможных убытков.

Вот тогда английский суд взыщет ЗОУ (как, кстати, взыскал в упомянутом деле Данлопа). И не только английский…[199] Если вы разумно обоснуете ЗОУ, быть может, вам поможет и русский суд, в последнее время таких дел все больше и больше:

«Что касается размера начисленной неустойки, по своей правовой природе являющейся заранее исчисленными убытками, и процентов за пользование чужими денежными средствами, то, по мнению судебной коллегии, учитывающей баланс интересов сторон, он изменению не подлежит, поскольку не свидетельствует о превышении пределов возмещения убытков и статьи 1102 ГК РФ о недопустимости неосновательного обогащения» (Постановление 9ААС от 02.10.2012 по делу № А40-60447/11-35-490).

Да и ВАС хорошо относится к ЗОУ:

«Поскольку сторонами добровольно согласовано условие об уплате одной стороной другой суммы заранее оцененных убытков в случае несоответствия сведений, представленных в качестве гарантий и заверений при заключении соглашения, один лишь факт отсутствия полного аналога данного института в законодательстве РФ при общем его соответствии основам правопорядка РФ не может являться основанием для применения оговорки о публичном порядке и отказа на этом основании от принудительного исполнения иностранного арбитражного решения» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 156, пункт 5).

ВАЖНО! Условие о ЗОУ суд может счесть ограничивающей оговоркой!

Пример. Истец и ответчик заключили договор поставки оборудования для производства ацетона «под ключ». Ответчик должен был поставить, наладить, запустить. На все про все срок по договору – 18 недель.

«А что будет, если?» Пункт 10 договора: «Если пуско-наладочные работы не будут завершены в течение 18 недель, ответчик обязан заплатить истцу неустойку в размере 20 фунтов за каждую неделю просрочки».

Ответчик просрочил на 30 недель. Истец заявил иск о взыскании убытков в размере 5850 фунтов, реальный ущерб от просрочки. Ответчик: «Наша ответственность ограничена оговоркой, пункт 10 договора». 30 недель умножаем на 20 фунтов – готовы возместить 600 фунтов.

Судья Аткин:

«В чем смысл пункта 10? Несомненно, стороны имели в виду убытки, которые могут возникнуть в случае просрочки исполнения договора; на этот случай стороны предусмотрели возмещение убытков в размере 20 фунтов в неделю – не больше и не меньше.

Помним, что по договору ответчик обязался поставить истцу дополнительное оборудование для большого завода и этот завод находится за пределом разумного контроля продавца; со стороны продавца было вполне уместной деловой предосторожностью сказать: “Мы назовем дату поставки, но мы не будем отвечать за убытки, если нарушим срок поставки, а у вас остановится завод; убытки могут быть астрономические, на порядок выше прибыли от договора; мы не возьмем на себя такой риск”.

Предосторожность отпечатана в пункте 10 письменного договора <…> Несмотря на то что условие названо “неустойка”, мне представляется, так определена сумма возмещения в зависимости от времени просрочки. Согласен, это не попытка заранее определить сумму реального ущерба. Думаю, обе стороны предвидели: фактические убытки будут явно больше 20 фунтов в неделю; но оговорка относится к убыткам, и именно эту сумму готов был заплатить ответчик <…> С учетом изложенного, взыщу убытки в размере 20 фунтов в неделю, всего – 600». Дело Cellulose Acetate Silk Co Ltd v. Widnes Foundry (1925) Ltd. [1933] AC 20[200].

7.8. Справедливое вознаграждение (quantum meruit)

Еще одно средство защиты из общего права. Если помните, именно о справедливом вознаграждении просили истцы в делах Cutter v. Powell (1795) и Sumpter v. Hedges [1898].

В двух словах: сколько сделал, столько и получи. В основе – вознаграждение за труд (работу, услугу), а не возмещение потерь, как в убытках. Применимо в следующих случаях.

1. В договоре (особенно – подряда, оказания услуг, поставки) не указали цену. То ли забыли, то ли на дату заключения договора не смогли определить. Из серии: ты сделай, а я заплачу. Пример уже был: раздел 6.2, дело Sinclair v. Bowles (9B. & C. 92).

2. Договора нет, но нечто (работа, услуга) сделана по явно выраженной просьбе второй стороны. Ранний пример – дело Upton R.D.C. v.Powell[1942] 1 AllE.R. 220[201]. У Паувела загорелась ферма. Паувел, как и всякий нормальный человек, сел на телефон и вызвал пожарников. Пожарная команда из г. Аптона примчалась и потушила.

Потом выяснилось: ферма Паувела находится на участке, закрепленном за другой пожарной службой. Пожарники выставили счет за спасение. Паувел отказался платить: мол, вы и так должны.

Суд: если бы ваша ферма находилась в зоне ответственности пожарной бригады из Аптона – никаких вопросов, тушили бы бесплатно. Но пожарные из Аптона не должны были выезжать к вам вообще. Могли бы сказать: «Не наш участок», – и повесить трубку. Пока бы ехали другие, от вашей фермы остались бы головешки. Тем не менее ребята вам помогли, все равно выехали. Пожарные вышли за рамки полномочий, сделали больше, чем велит закон. А значит – заплати ребятам справедливое вознаграждение.

Знаете, что напоминает этот подход? Морское право. Вы могли в детстве увлекаться приключенческими романами: моря, пираты и т. д. Сабатини, Стивенсон, Верн… И даже человек, далекий от права, знает: есть международный сигнал SOS (save our souls – спасите наши души). Если кто-то терпит бедствие, любой ближайший корабль обязан помочь и спасти.

О чем романтики не знают: «Спасательные операции, имевшие полезный результат, дают право на вознаграждение». («Кодекс торгового мореплавания РФ», ст. 341, п. 1.) Иными словами, после спаситель вправе выставить счет спасенному.

И это не русская придумка. Это – международное и общепринятое правило. В деле Паувела суд фактически применил тот же подход к спасательной операции на суше. И правильно сделал.

В деловом мире «договора нет, но что-то сделано» бывает, когда стороны ведут переговоры, но поскольку у одной из сторон «горит», она просит: «Ты начинай, а там договоримся!» Вторая сторона начинает. Пока юристы и первые лица согласовывают условия будущего договора, другие исполнители этот договор уже полным ходом исполняют.

Мой любимый вопрос: «Что будет, если?» Что будет, если стороны так и не договорятся, а работа выполнена, пускай и частично? Будет, как в деле British Steel Corp v. Cleveland Bridge and Engineering Co Ltd [1984] 1 All ER 504. Вот в этом случае суд взыщет справедливое вознаграждение.

Найдите и почитайте дело Trollope & Colls Ltd v. Atomic Power Constructions Ltd [1963] 1WLR 333.

3. Доп. исполнение «за договором». Сделал по договору больше – получи больше. Но! Справедливое вознаграждение в таком случае можно получить, только если одновременно соблюдены дваусловия:

а) вторая сторона приняла исполнение;

б) у стороны был выбор – принимать или нет.

Ничего не напоминает? Правильно: раздел 6.2, третье исключение из правила «от сих до сих», дело Sumpter г. Hedges [1898] 1 QB 673. Перечитайте еще раз. Там недобросовестный строитель пытался получить справедливое вознаграждение.

Увы, если бы строитель оказался добросовестным, но выпали два условия, итог был бы такой же – отказ в иске.

Унылый пример – дело Forman & Co. Pty Ltd v. The Liddesdale [1900] AC 190. Договор подряда на ремонт судна. Цена четко оговорена. Четко оговорены материалы, которые должен использовать подрядчик. Подрядчик хотел сделать «на совесть», использовал более подходящие и более дорогие материалы.

Сделал. Но вышел за цену договора. Выставил заказчику счет на большую сумму. Заказчик заплатил ровно столько, сколько было указано в договоре, – и ни на пенни больше. Подрядчик безуспешно пытался взыскать стоимость дополнительных работ с заказчика. Суд отказал: «Вы не предупредили заказчика. У заказчика не было выбора, согласиться или нет».

Из этих дел вполне понятна логика суда. Суд не хочет дать возможность недобросовестным подрядчикам «разводить» заказчиков на дополнительные работы, не согласованные сторонами.

7.9. Исполнение в натуре (specific performance)

Добро пожаловать в средства защиты из права справедливости. Specific performance с английского дословно – «особое исполнение». На самом деле ничего особенного тут нет. Обычное и понятное русскому цивилисту «исполнение в натуре».

О чем идет речь? Допустим, вы заключили договор подряда. Вам по договору обязаны построить дом. Как водится, забросили стройку на середине. Что вы можете сделать? Вы можете традиционно подать иск об убытках. А можете заявить иск об обязании строителя достроить дом – то есть просите суд заставить строителя исполнить обязательство, которое он и так обязан исполнить по договору.

Другой пример: вы заключили договор покупки уникальной (индивидуально-определенной вещи). Допустим, это картина Дали. Вторая сторона юлит, все сроки прошли, а картину вы так и не получили. Вы вправе заявить иск об обязании передать вам картину.

Русское право тоже знает такие иски:

«В случае неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное пользование кредитору, последний вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях.

Это право отпадает, если вещь уже передана третьему липу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления.

Если вещь еще не передана, преимущество имеет тот из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше, а если это невозможно установить – тот, кто раньше предъявил иск.

Вместо требования передать ему вещь, являющуюся предметом обязательства, кредитор вправе потребовать возмещения убытков» (ст. 393 ГК РФ).

Вспомним старый, еще дореволюционный анекдот, разговор купца с юристом:

– Я имею право?

– Да, имеете.

– А могу?

– Нет, не можете.

И в нашем праве, и в английском обязать вторую сторону исполнить обязательство в натуре, т. е. как по договору и положено, крайне сложно. Должен быть соблюден ряд условий. Условия русского права можно посмотреть и в ГК, и в судебной практике, к примеру: