Инвестиции в инфраструктуру: Деньги, проекты, интересы. ГЧП, концессии, проектное финансирование Еганян Альберт

Соглашения о синхронизации (СоС)

В отечественной инфраструктурной инвестиционной практике укрепился весьма специфический жанр документа, который обобщенно можно назвать соглашением о синхронизации (СоС). В разных случаях фигурируют различные названия: «Соглашения о координации», «Соглашения о синхронизации», «Меморандумы о реализации проекта».

В приведенной ранее классификации они относятся к документам, не имеющим ни юридической значимости, ни пользы для проекта. И в этом их парадокс. Слишком много усилий тратится на то, чтобы подписать необязательный документ. Почему?

Самый простой и не самый неправдивый ответ в том, что наибольшая активизация работы по подготовке таких документов обычно случается три раза в год – накануне Питерского, Красноярского и Сочинского экономических форумов. Именно из этих меморандумов о реализации проектов цифры перекочевывают в пресс-релизы и отчеты об эффективности форумов[61].

Поскольку эти документы в основном инициируют политики, то в данном случае они для них выполняют роль своеобразной инвестиционной «понятийки»[62]. Что ж, бизнесмены тоже частенько подписывают не имеющие юридической силы MoU[63]. Может ли быть извлечена какая-то практическая польза из такого рода необязывающих соглашений? Ответ: да, может. И при умелом обращении с инструментом – немалая.

Прошу обратить внимание на тот факт, что в мировой классике проектного финансирования инфраструктуры есть такой класс документов, как соглашения о государственной поддержке. Но там они выполняют иную роль, регулируя те позиции, которые не вошли в соглашение ГЧП с государством, а иногда и вовсе заменяющие такие соглашения. Они имеют юридическую силу, и это, пожалуй, ключевое отличие. Обычно в отечественной практике СоС подписываются в одном из двух случаев.

СоС вне рамок единого инвестиционного проекта

Прежде всего, тогда, когда реального комплексного инвестиционного проекта нет. Есть отдельные инвестиции частника и отдельные инвестиции государства. И каждая из сторон инвестирует в создание объекта своей собственности. Частник делает это за свой или кредитный счет, а государство, например, в рамках ФЦП. Никакой взаимосвязи между ними нет, элементы фактически двух разных проектов финансово и процедурно не связаны между собой.

Наиболее наглядный пример – промышленный объект, который финансируется частной стороной, и автомобильные и железные дороги к нему, которые финансируются государством. На самом деле все понимают, что, не будь завода, никто бы не потянул дорогу в степь и не стал ее заканчивать именно у этой точки. И наоборот, если в обозримый срок не появится транспортное сообщение, никто не стал бы строить там себе завод. А банки, соответственно, его финансировать.

И такие взаимозависимости обычно прописываются в ФЦП с указанием того, что частник делает то-то и то-то, а государство – то-то и то-то. Только мы понимаем, что государство может секвестировать свои обязательства в любой момент, или изменить сроки, или скорректировать содержание. Статус ФЦП – объявленная амбиция государства о том, что если все будет хорошо, то оно планирует тратить свои деньги на такие-то цели и в такие-то сроки. Но это не точно – ФЦП постоянно корректируется. Уж не говорю о случаях, когда секвестируются расходы.

Выходит, что есть два разных проекта, которые логически и фактически связаны между собой, а по документам и обязательствам – нет. В таких случаях, чтобы хоть как-то зафиксировать, что и в какие сроки стороны делают в рамках собственных полномочий и задач, подписываются СоС. Задача таких соглашений – синхронизировать тайминг действий сторон, а также задать хотя бы минимально допустимую дорожную карту, чтобы каждая из сторон понимала, что другая еще не передумала и продолжает двигаться в более или менее заданные сроки. Завод, построенный раньше, чем к нему открыта транспортная доступность, – дорогое удовольствие. Обратная ситуация – неэффективное расходование бюджетных средств.

Кроме того, стороны в таких соглашениях могут согласовать порядок обсуждения каких-либо технических решений. Ведь государство отыгрывает конкурс на проектную документацию самостоятельно, по своему техническому заданию, а частная сторона делает то же самое независимо по своему объекту. И они не всегда синхронизируются. И как вам ситуация, при которой автомобильная дорога подтягивается к обратной стороне заводской территории, а железная – промахивается метров на двести от въездных ворот? А такое бывает. Причем нельзя сказать, что кто-то виноват. Формально государство не имеет необходимости согласовывать такие детали с частной стороной, и наоборот. А ведь чтобы объекты были введены в один срок, проектирование должно происходить параллельно.

Справедливости ради стоит отметить, что в соглашениях о синхронизации так глубоко в детали уходят редко. Обычно стороны находят в себе силы лишь на то, чтобы утвердить укрупненный тайминг конклюдентных действий. А уход совсем уж в детали политическое руководство компаний и госорганов не очень интересует. Между тем именно они являются катализаторами таких соглашений.

В итоге СоС некоторым образом обводит единым контуром несвязанные проекты, сделки и действия, немного снижая риски сторон. Это бывает также полезным, если необходимо «удержать» ту или иную строчку в ФЦП. Логика о том, что государство не просто вкладывает средства в дорогу в никуда или в порт непонятно где, имеет немалое значение при обосновании неизменности инвестиций государства именно в эту инфраструктуру. Именно сам этот факт интересует частные компании, и они уже подписали соглашение о том, что «обязуются» в свою очередь проинвестировать средства в смежный проект.

Частные компании обычно также предъявляют такие соглашения в банках для того, чтобы повысить свои шансы на получение кредита, а заодно попытаться удешевить его стоимость, продемонстрировав, что риски банка меньше, чем тот предполагает.

Сделать такое соглашение жестким и юридически обязывающим невозможно по определению, так как оно попадет в вилку между уголовным (сговор как минимум) и антимонопольным (нарушение норм о госзакупках) регулированием. Но вот указать, что государством в соответствии с законодательством может быть в такие-то сроки проведена закупка услуг проектировщиков, в основе которой будут такие-то требования, вполне можно.

По возможности, все-таки стоит заключать такие соглашения. При условии, что затраты времени и ресурсов на их пробивание сопоставимы с полезностью. Они все-таки не только демонстрируют миру намерения госорганов, но и структурируют и систематизируют их работу, а также упорядочивают взаимодействие частной стороны с ними.

Часто СоС подписывают региональные власти с федеральными. Так происходит обычно с мегапроектами, которые у нас мелькают в передовицах СМИ.

СоС полезны и при урегулировании отношений в формате «частник – частник» или «частник – частник – государство», если бы в приведенном примере речь шла не об одном строящемся заводе, а о нескольких, да еще и принадлежащих разным собственникам, что встречается постоянно.

Такие СоС не стоит ни недооценивать, ни переоценивать. Они не могут обязать, они просто могут быть полезны: в получении оценок проекта со стороны властей в письменной форме, в удержании позиции в ФЦП, в небольшом снижении рисков финансирующих организаций, в согласовании тайминга действий каждой стороны.

Хотя в принципе подобного рода СоС могут заключаться не только в рамках разрозненных элементов большого проекта, реализуемого автономно государством и частниками, но и в рамках проектов ГЧП и концессий. В таком случае они несут бльшую смысловую нагрузку, хотя зачастую и остаются юридически необязывающими.

СоС в рамках инвестиционного проекта

Вместе с тм существует некоторое количество ситуаций, при которых вспомогательная функция СоС остается, но сами соглашения приобретают бльшую значимость и эффективность при реализации проекта.

Предположим, что, пройдя все необходимые процедуры, вы заключили концессионное соглашение с одним из ведомств – с Минздравом, Минэнерго или, например, Федеральным дорожным агентством (Росавтодор). Казалось бы, концессия, заключенная с федеральным правительством, предполагает, что оно берет на себя все обязательства за различные государственные органы.

В теории это может быть и так. Но на практике подписавший с вами от имени всей Российской Федерации соглашение государственный орган может ответственно себя вести только в рамках собственной компетенции и не имеет рычагов влияния на иных регуляторов. В части своей компетенции он может подписаться под обязанностями, а в части компетенции других госорганов – только пообещать вам приложить разумные необходимые и достаточные усилия для того, чтобы организовать вам взаимодействие со своими «смежниками». И отвечать перед концессионером он может полностью только по обязательствам, относимым к его сфере ведения. В остальных случаях он отвечает перед вами только за то, что предпринял все необходимые усилия по организации такого взаимодействия, а не за его итоги и выполнение каких-то действий иными госорганами.

Вам может в рамках вашего проекта понадобиться информация от ряда государственных и квазигосударственных структур – МЧС, ГИБДД, НП «Совет рынка», Роскосмоса и ряда иных в зависимости от существа проекта. А они не являются подписантами концессии с вами. Со временем, как показывает практика, они, конечно, начинают как-то реагировать на импульсы со стороны концедента. Только в большинстве случаев делают это не в необходимый срок и не в нужном формате или качестве.

У них даже нет ни малейшего умысла на то, чтобы мешать кому бы то ни было в реализации концессионного соглашения. Просто вашей концессии у них не существует во внутренних задачах, она не разложена на сетевые планы-графики, конкретные контрольные поручения. Как говорится, она не «живет» в ведомстве.

Сделать все необходимые государственные органы подписантами концессионного соглашения невозможно, да и не нужно. В таких случаях эффективно подписание концедентом, концессионером и всеми причастными госорганами и структурами соглашения о синхронизации действий (или иного) по реализации проекта. Нет необходимости их загружать большим количеством деталей, которые вписаны в концессионное соглашение. Только то, что имеет отношение именно к их ответственности, – формат, сроки, этапность выполнения соответствующих действий.

При таком развитии событий эффективность подобного рода соглашения существенно возрастает и начинает выполнять не просто во многом статистическую функцию, но и быть реально полезной проекту.

«Коммерческая концессия»: обе стороны – частные компании

Как мы уже выяснили, мир инвестиций в инфраструктуру полон неверных толкований различных терминов и путаниц. Коммерческая концессия – очередной пример.

Дело в том, что в отечественном праве коммерческой концессией называется контракт, в рамках которого правообладатель предоставляет пользователю некоторый объем исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в том числе на коммерческое обозначение, ноу-хау.

Ну как? Нет, конечно, в том случае, если вы собираетесь брать франшизу на открытие пиццерии или на распространение бухгалтерского ПО, то в самый раз. Но ничего общего с инфраструктурными инвестициями и теми концессиями, которые мы обсуждаем в книге, нет. Вместе с тем таково официальное юридическое определение коммерческой концессии. Поэтому в контексте инфраструктурных инвестиций термин «коммерческая концессия» все же используется в оригинальном экономическом смысле, а не в том, который находит отражение в отечественном праве.

Каковы же ключевые причины роста популярности в России классической концессии? Распределение собственности, поскольку государство получает объект в собственность. Внешние инвестиции, минимизируются или отсутствуют расходы бюджета. И ряд иных факторов.

Все они важны и в том случае, если обе стороны инфраструктурного проекта – частные. Например, владелец какого-либо инфраструктурного актива хотел бы на своей территории создать еще какой-то объект, при этом не вкладывать в него средства, но сделать так, чтобы собственность на объект перешла к нему. А партнеру он готов предоставить право эксплуатировать этот объект или только получать от него доход. Например, такое может быть, если аэропорт дает разрешение на создание на своей территории какого-то объекта капитального строительства вроде выставочного центра.

Собственно, так происходит не только в случаях с аэропортами. Это обычное правило для девелопмента территории, если, конечно, существует единый собственник или управляющий. Хотя в инфраструктурных проектах, причем не только в гринфилдах, но и в браунфилдах, бенефициары постепенно начинают двигаться в этом направлении. Наглядный тому пример – морские порты.

Коммерческая концессия обладает всеми чертами классической концессии, кроме разве что того, что обе стороны – частные коммерческие компании. Соответственно, такого рода договоры не предусмотрены в отечественном праве, но «коммерческую концессию» можно «собрать» из частей других договоров – строительного подряда, услуг, агентского и др. В результате у вас получится смешанный договор, включающий в себя части иных договоров. Именно это и будет называться экономическим термином «коммерческая концессия».

Кстати, классическое концессионное соглашение с участием государства является таким же примером смешанного договора, просто еще и регулируемого отдельным законом.

Естественно, «коммерческая концессия» отличается также процедурными аспектами от классической. Нет установленной четкой процедуры проведения конкурса или иной отборочной процедуры. И, видимо, в силу отсутствия императивных предписаний, частные компании, организующие отбор партнеров на «коммерческую концессию», обычно пренебрегают стройными этапными процедурами, что, как показывает практика, ошибочно, поскольку таким образом нарушается большинство принципов организации проектного финансирования. Это неминуемо приводит к тому, что хромает один из критериев – цена, срок или качество.

В том же случае, если коммерческую концессию делать максимально приближенной и по содержанию, и по процедуре, и по организации финансирования к обычной концессии, такая форма структурирования проектов показывает весьма неплохую экономическую эффективность. Тем более что рынок постепенно привыкает к «государственной» концессии, и потенциальным инвесторам или исполнителям по проекту будет даже проще объяснять бизнес-модель и проекта в целом, и процедуры отбора: «Мы делаем концессию, только обе стороны частные». Такой месседж будет понятен большинству квалифицированных участников рынка.

Выбор оптимального технического решения

В большинстве случаев при планировании проекта достаточно тяжело не просто выбрать оптимальное, а даже и сформулировать хотя бы какое-то техническое решение. Многие потенциальные инициаторы проектов из числа государственных органов полагают, что, пока ими самостоятельно не будет пройдена эта стадия, невозможно говорить о фактическом запуске проекта. На практике это не всегда так.

Выбрать оптимальное техническое решение невозможно, не проведя сравнение нескольких вариантов. Но это можно сделать уже в процессе конкурса. Инициатору проекта необходимо определить лишь основные технические и технологические требования к предмету концессии. Если упрощать, то он должен сформулировать, что он хочет видеть на выходе, каким техническим критериям должен удовлетворять объект, который предстоит построить, или информационная программа, которую предстоит создать.

Именно эти основные технические и технологические критерии закладываются в основаниебудущего конкурса, а заявители должны предложить свои варианты того, как они добьются заявленных показателей проекта.

К сожалению, такая форма отбора, как «диалог конкурентов», который, правда, в большинстве случаев, несмотря на столь элегантное название, представляет собой никакой не «диалог», а скорее «спарринг», в полном объеме не может быть применена в отечественных концессиях. А жаль. Как правило, такой подход существенно улучшает и финансовые, и юридические, и технические предложения сторон.

Вместе с тем для того, чтобы детализировать те самые основные технические и технологические критерии будущего проекта, обычно происходит неформализованный «диалог конкурентов». В таком случае он, конечно, не может быть интегрирован в официальную процедуру концессионного конкурса. Вместе с тем такой подход существенно улучшает качество технической части материалов, составляющих конкурсную документацию. Конечно же, важно обеспечить недискриминационный доступ к технической информации по потенциальному проекту всех заинтересованных участников рынка из числа тех, кто вообще может выполнить подобные технически сложные проекты.

Естественно, тут кроется сложность. С одной стороны, выбор тех, кого включать в коммуникационный процесс на основании мнения о квалификации и потенциальной дееспособности, исключительно субъективная оценка потенциального инициатора проекта. С другой – зачастую некомпетентные и не особо понимающие как технические, так и инвестиционные детали предстоящего проекта компании стремятся попасть в список тех, кого приглашают к потенциальному диалогу конкурентов, и не всегда их помыслы чисты.

Коммерческая тайна при подаче офферов и вообще

Традиционная проблема, возникающая при подготовке документации на предстоящий конкурс, состоит в охране содержания заявки от глаз конкурентов. Проблема делится на две составные части.

Во-первых, стороны скрывают друг от друга содержание коммерческих условий заявки. Этот аспект обычно чрезвычайно сильно беспокоит всех заявителей. Прошел тот этап, когда стороны просто подписывали соглашение о конфиденциальности с инициатором проекта перед подачей заявки.

В одном из последних проектов во все коробки с заявительной документацией были установлены аппараты, которые разбрызгивали специальную краску в том случае, если коробки открывались до времени, определенного условиями конкурсной документации для вскрытия заявок. Ну или они могли быть деактивированы специальной электронной меткой, которая оставалась у заявителя на тот случай, если он решит отозвать заявку.

В другом проекте в коробки с заявительной документацией были установлены датчики движения с функцией автоматической записи. И это не детективные фантазии, а концессионные будни (хотя, конечно, не повседневные, массово рынок до такого все же не дошел). Ставки в проектах зачастую весьма высоки, а поскольку обычно в конкурсной документации, естественно, не устанавливаются запреты на использование таких приемов, то иногда стороны ими пользуются.

Во-вторых, стороны обеспокоены не только возможностью утечки информации о содержании коммерческой части их предложения. Зачастую они обеспокоены возможностью разглашения не только и не столько коммерческой информации о существе своего концессионного предложения, а возможностью раскрытия своих ноу-хау и уникальных разработок, которые, попав в руки конкурентов, могут быть использованы ими в обычной конкурентной борьбе на рынке.

Особенно остро эта проблема стоит в том случае, если в условие отбора включается раздел о необходимости предложения наиболее оптимального технического предложения. Касается ли это проектирования какого-то объекта капитального строительства или архитектуры IT-системы или медико-технического задания на будущий медицинский центр – в большинстве случаев эти данные представляют ноу-хау тех или иных компаний и в обычных обстоятельствах ими активно защищаются. Можно понять, когда они считают, что их участие в концессионном конкурсе не является основанием для того, чтобы делать эту информацию общедоступной в будущем.

Естественно, инициаторы проектов вне зависимости от того, это государственный орган или частная компания, обычно идут навстречу заявителям в части охраны прав на интеллектуальную собственность, авторских и иных смежных прав.

Впрочем, исключением могут являться некоторые типы проектов. Например, конкурсы, затрагивающие вопросы обороны и национальной безопасности или, положим, те проекты, условием которых является передача победителем своих прав на интеллектуальную собственность в адрес концедента.

Применимое право

Вопрос относительно того, каким правом предпочитают пользоваться отечественные предприниматели при структурировании сделок – российским, английским, кипрским или папуа-новогвинейским, – достаточно избит и слишком часто обсуждается для того, чтобы рассматривать его еще и на страницах данной книги. Все всё понимают. По крайней мере, те, кто сталкивался с проблемой применимого права.

Поэтому сосредоточимся только на том, каковы же особенности вопроса о применимом праве по отношению к инфраструктурным проектам. А они есть, и некоторые из них являются фундаментальными.

Начнем с того, что инфраструктура находится на территории РФ, а ее собственник в большинстве случаев – сама Российская Федерация, ее регионы или муниципалитеты. Они же и проводят конкурсы. Таким образом, свобода применимого права, к которой так привыкли отечественные предприниматели, во многом нивелируется этим фактом.

Публичная сторона в последнее время даже не хочет обсуждать вопрос о любом применимом праве, кроме российского. Хотя, когда принимался первый закон о концессиях, всерьез шла дискуссия о том, чтобы допустить использование, например, английского права. Опыт иных государств подтверждает, что был сделан верный в среднесрочной перспективе выбор в сторону отечественного регулирования. Кроме того, у всех перед глазами был пример СРП[64], в которых в силу объективных причин, существовавших во времена их подписания, были предоставлены значительные послабления в этом вопросе, и ни к чему хорошему это не привело.

Вместе с тем разное было в истории отечественной инфраструктуры. Один из регионов Поволжья в начале – середине 2000-х гг. умудрился заключить соглашение с инвестором на модернизацию медицинского объекта в валюте и по праву штата Нью-Йорк, и с местом рассмотрения споров – там же. Только споры возникли раньше, и совсем не арбитражные. И инвестор оказался как из главы данной книги про «мошенников и непрофессионалов», и объект не был введен. В общем, разбирательства по объекту с активным вовлечением правоохранительных органов, по-моему, продолжаются до сих пор.

Итак, предопределенность использования российского права связана в первую очередь с тем, что одна из сторон проекта ГЧП – публичная. Именно она подписывает концессионное соглашение. Она же и проводит конкурс на отбор концессионера. И все это происходит по российскому праву. Оценка конкурсной заявки, переговоры с победителем, подписание концессионного соглашения, финансовое закрытие и прямое соглашение с кредиторами – всё по праву России.

Какова логика сделок, которые структурируются без участия государства? Сначала структурируем сделку, потом перекладываем ее на английское или иное иностранное право, а то, что нужно «завести на исполнение» в Россию, – перекладываем на отечественное право. В итоге оно очень часто выполняло в крупных проектах вспомогательную функцию[65].

С инфраструктурой дела обстоят с точностью до наоборот. Российское право – основное. Сделки структурируются в соответствии с его требованиями и установлениями. Естественно, было бы неверным утверждать, что иностранное право не используется. Просто его не видно на первом и втором уровне структурирования проекта. Иностранное право выполняет факультативную функцию в структурировании большого проекта. Например, сама заявка, создание и структурирование консорциума, концессионное соглашение, прямое (финансовое) соглашение, договоры на исполнение части работ по линии «консорциум – его акционеры» и иные – российское право. Включая соглашение акционеров между участниками консорциума. Но они же могут заключить дополнительное акционерное соглашение и по любому иностранному праву, которое зеркально отражает условия российского аналога или дополняет его.

Такой подход встречается повсеместно в инфраструктурных проектах. Стороны сначала структурируют проект по российскому праву, а потом оценивают, какие из его элементов стоит дополнительно «укрепить» каким-либо иностранным правом.

А как быть в тех случаях, когда обе стороны – частные компании и формально имеют большую свободу маневра? Это действительно так, но не сильно-то и бльшую. Все-таки предмет взаимодействия между сторонами в рамках того, что мы называем коммерческой концессией или иными формами инвестпроектов, – инфраструктура, которая является весьма и весьма зарегулированной сферой. Регулируемой именно российским правом и российскими же госорганами, поэтому встроить иностранное право на первом и втором уровне регулирования отношений между сторонами также бывает весьма непросто.

Если задаться целью, то можно увеличить объем применимости иностранного права, но подчинить ему сколько-нибудь значимый объем регулирования сделки очень сложно. С одной стороны, проект будет зажат фактором «привязки» самой инфраструктуры к отечественному регулированию. А с другой, если переусердствовать в желании интегрировать иностранное право, то неминуемо возникнет вопрос относительно того, что вы своими руками увеличиваете транзакционные издержки проекта. А мы понимаем, что, учитывая те цифры, которыми оперируют инфраструктурные инвестиционные проекты, колебания в 0,1 % – большие деньги.

В итоге стоит признать, что вне зависимости от того, говорим мы о классическом концессионном проекте или таком, где обе стороны частные компании, основное применимое право, регулирующее сделку, будет российское. Что, впрочем, не означает, что стороны не имеют возможности «утащить» в иностранную юрисдикцию регулирование части взаимоотношений между собой. Это будут права и обязательства, например, участников консорциума по отношению к сделке. Но не регулирование самой сделки.

Последующие, но не менее важные инвестиционно-юридические документы

В большинстве своем к данной категории относятся те контракты, которые необходимо оформить либо в процессе конкурса или отбора, либо в небольшой период сразу после, но исполнять их придется в процессе реализации уже инвестиционной или эксплуатационной стадии проекта.

Точно определить состав и количество документов, которые будет необходимо подписать на данной стадии, невозможно. В каких-то случаях разрабатывается так много разных договоров, что складывается впечатление, что задействована бльшая часть Гражданского кодекса, причем не только России, а в каких-то есть возможность обойтись всего десятком контрактов. Слишком многое зависит от типа и структуры конкретного проекта. Поэтому более или менее точно можно говорить только о тех типах контрактов, без которых обычно в любом случае не обходится данная стадия оформления проекта.

Ну, кредитные соглашения, вытекающие из прямого соглашения (для концессии), – это понятно и очевидно. Собственно ради привлечения денег в проект все это и затевалось. При этом в подавляющем большинстве случаев банки не могут предоставить юридически обязывающее соглашение о финансировании ровно до тех пор, пока не будут точно понятны все детали условий реализации проекта. А они отражаются в концессионном соглашении или его аналогах. В свою очередь, эти документы даже если и были в составе конкурсной документации, то подлежат финальному индивидуальному согласованию непосредственно с победителем конкурса. Только тогда становятся ясны параметры, вытекающие из прямого соглашения. А на его основе и заключаются соглашения кредитные.

Именно поэтому после подписания концессии и предоставляется определенный промежуток времени, называемый «финансовым закрытием» для итогового согласования и подписания финансовых документов. Прямое соглашение подписывается между банками, концедентом и концессионером, а кредитное – уже без участия публичной стороны.

На данной стадии обычно ведут разговор также о подписании договора на банковское сопровождение проекта, осуществление страхования, управления проектом на реализацию функции внешнего надзора и контроля, предоставление различных услуг, связанных с исполнением проекта, и многих других. Особняком стоят обычно договоры поставки и договоры строительного подряда или вместо них – контракты EPC(M).

На данной стадии оформления взаимоотношений между сторонами стоит сразу принять решение о том, хотят ли они сразу подписать все юридические обязывающие соглашения. Естественно, это сверхтитанический труд. Причем не только для юристов, но и для финансистов, инвестиционщиков, технарей от каждой из вовлеченных в пул заявителей стороны.

Но главное – это значительная нагрузка на топ-менеджмент, который в условиях жесточайшего цейтнота должен принять значительное количество управленческих решений, которые тут же перекладываются на бумагу. Риск ошибки ввиду человеческого фактора многократно возрастает.

На практике так почти никогда не происходит, хотя многие компании изначально ставят себе такую амбициозную задачу. Но до ее исполнения практически никогда не доходят, сдаваясь и смягчая требования к самим себе. Иное бывает только в случаях относительно просто структурированных инвестиционных инфраструктурных соглашений.

Альтернатива таким завышенным амбициям зачастую состоит в том, что стороны бросаются в другую крайность, откладывая все на «после конкурса разберемся». Но после конкурса позиции сторон уже неравны. Как минимум потому, что кому-то это все нужно больше, а кому-то – меньше. Начинаются спекуляции между участниками, кто-то должен уступить. И обычно это тот, кто заинтересован в проекте больше всех. Он же – лидер консорциума.

По этой и некоторым иным причинам опытные «бойцы инфраструктурного фронта» предпочитают как минимум доводить все эти отношения до стадии терм-шитов, чтобы входить в проект, имея согласованные и подписанные основные условия тех договоров, которые нужно будет заключать в будущем. А вот этап, когда их придется переводить в статус подписанного контракта, зависит и от условий конкурсной документации, и от договоренностей между сторонами, основанных на объективных потребностях проекта.

«Сквозные» EPC, EPCM и подрядные контракты

После того как заключены все соглашения первого уровня – проектное (концессионное), финансовое (прямое), кредитные и иные договоры, пыль оседает, эмоции спадают и приходит понимание того, что теперь придется реализовывать проект. Его должен физически кто-то отрабатывать. В большинстве случаев одним из первых шагов значится создание самого объекта проекта – строительство или иная форма создания чего-то. И вот тут встает вопрос о том, каким образом будет происходить исполнение.

В отечественной практике в большинстве случаев речь идет об обычных договорах подряда, которые, наверное, не стоит признавать уж самой оптимальной формой. Хотя в тот момент, когда писалось законодательство на этот счет, очевидно, оно не было столь уж плохим.

Но проблема состоит в том, что оно точно не рассчитывалось на такие масштабные проекты. В то время об этом просто никто не задумывался. Кстати, это одна из проблем отечественного законодательства в целом. Каждая отдельная сфера регулирования описана в общем неплохо. Но вот вместе они стыкуются слабо и зачастую приводят к странным последствиям.

Нелогичностей тоже хватает, в том числе в крупных инфраструктурных строительных проектах. Например, строительный контроль не осуществляется на стадии проектирования, а вступает в силу только на стадии строительства (а с ошибками проектирования контроль должен мириться). Но это еще не всё. Строительный контроль зачастую вкладывается составной частью в контракт со стрительной организацией. А ведь именно ее он и должен контролировать. Ему еще и платят гонорар, измеряемый в процентах от стоимости строительства. Весомая демотивация для попыток оптимизации ее стоимости.

Но так (и еще похлеще) бывает в том случае, если речь идет о государственных контрактах строительного подряда, когда проекты отыгрываются через соответствующего вида конкурс, а финансируются на 100 % из бюджета.

В рамках концессионных проектов тоже, конечно, создается собственность публичной стороны, но, пройдя через преломление концессионных процедур, меняется регулирование. Ведь выходит, что между государством и частником – концессионное соглашение. А уже между частником и подрядчиком заключается контракт на исполнение проекта или строительство. И вот тут с регулированием попроще есть возможность структурировать контракт, который, с одной стороны, учитывает отечественные нормы и правила строительства, а с другой – систему управления строительными проектами, принятую на зарубежных рынках. В контрактах появляются независимые инженеры, экспертизы, арбитры или ad hoc комиссии для рассмотрения технической и технологической части разногласий между сторонами и иные новомодные, но доказавшие свою эффективность элементы.

В большинстве случаев стороны берут за основу определенные элементы того, что называется ФИДИК[66]. Традиционно за базу принимаются модели контрактов, которые в нашей стране известны как «сквозные контракты» или EPC, EPCM. Из этих моделей берут, как правило, общую логику управления строительным проектом и некоторые крупные узлы контрактов и, пытаясь совместить с отечественной спецификой строительства – нормами и правилами, сложившейся практикой работы Главгосэкспертизы, – рождают контракт, который заключается в развитии базового проектного соглашения.

Ведь какова основная цель проектного финансирования, включая проекты ГЧП и концессий? Получение готового работающего проекта, составной частью которого зачастую является объект недвижимости в целях извлечения из него прямых или косвенных экономических бенефитов. Как самый простой пример прямой экономической выгоды – средства от эксплуатации или продажи. А в качестве косвенной может рассматриваться возможность достижения каких-либо общественно значимых целей: научных, образовательных, медицинских, инфраструктурных.

В любом случае задача инвестиционного соглашения с государством – сделать так, чтобы объект, во-первых, был создан с соблюдением всех изначально заложенных потребительских и эксплуатационных качеств и характеристик. Во-вторых, был создан в необходимый срок. И в-третьих, с соблюдением параметров изначально установленной стоимости. Мы возвращаемся к классической триаде ЦСК.

Нигде в концессиях не встречал, например, оговорки о том, что на публичной стороне лежит риск «ошибки частной стороны, нерачительного использования им бюджета, а также управленческие промахи». Соответственно, концессионер, подписывая соглашения, берет на себя большее количество рисков, относящихся к ЦСК. Поэтому именно концессионер становится заинтересованным в том, чтобы контракт на строительство или иную форму создания объектов соглашения был максимально детальным и «сквозным» в части распределения рисков. И опасения его небеспочвенны.

В отечественной практике большинство проектов завершаются не в срок и с болезненным превышением бюджета. Кроме традиционных и известных всем аргументов, объясняющих этот «феномен», можно привести еще несколько причин, специфичных именно для инфраструктурных инвестиционных проектов (хотя думаю, что все-таки и в иных сферах недалеко ушли).

Во-первых, у компаний, занятых в инфраструктуре (не только у проектировщиков, операторов, эксплуатантов, а в большей степени и у строителей и иных сторон, включая инвестора-застройщика и технического заказчика), нет не только продвинутых методов управления проектами, а зачастую вообще какой бы то ни было системы управления ими. Нельзя же всерьез относить к ним графики проекта и анализ их исполнения. Хотя одну функцию такой анализ может выполнять неплохо – своевременную констатацию факта смерти проекта. Но вот с патологоанатомическим выяснением причин кончины уже проблема. Как мы понимаем, делать что-то в этот момент уже поздно, а для профилактики просто нет ни данных, ни опыта, ни желания.

Во-вторых, и это еще большая проблема, зачастую складывается такая система распределения ответственности в проектах, когда интересы различных участников противоречат интересам самого проекта и его инициатора.

Каждая из нанятых сторон функционирует весьма автономно, стремясь любыми средствами максимизировать свою прибыль. И ладно если бы она действовала при этом интенсивно, улучшая качество и глубину погружения в проект. Но в основном-то логика экстенсивных действий процветает за счет ущемления интересов смежников и перетягивания на себя несвойственных функций. И система (вернее, бессистемность) организации проектов такое поведение только стимулирует.

Проектировщики отвечают, конечно, за соответствие проекта изначальным требованиям. Но в гораздо большей степени они заинтересованы в том, чтобы побыстрее проскочить Главгосэкспертизу, для чего используется логика «сверхпроектирования» (или «чем кондовее, тем надежнее»), чтобы было проще объяснять регуляторам.

В этом смысле потребности в инновационных и высокотехнологичных решениях (зачастую удешевляющих проект, влияя на стоимость и сроки поставок) отходят даже не на второй план. Да и зачем? Одна морока с этим, да еще и специалистов нужно привлекать более дорогих.

Комплектовщик-поставщик заинтересован поставлять максимально дешево для себя (с максимальной скидкой), поэтому он не заинтересован условиться с производителем поставляемого материала об ускорении сроков изготовления, предложив взамен доплату за срочность. И никто не анализирует особо, что в интересах проекта, возможно, более выгодно доплатить за эту срочность небольшие деньги, но не вставать на простой или входить в нарушение графика. Для него задержка ввода в эксплуатацию объекта гораздо более чувствительна по условиям контракта, плюс и эксплуатационный платеж традиционно начинается только с этого момента. А вот расходы и убытки на этот период – величина для него постоянная. Зато поставщик получил свою скидку при поставке.

Строительный подрядчик экономически не заинтересован в том, чтобы держать на площадке большое количество ресурсов: технику, механизмы, рабочих, контролеров. «Солдат спит, служба идет» – так и на большинстве объектов. То, что можно было бы делать параллельно и без ущерба качеству, происходит последовательно. Каждая операция ждет, когда для нее освободится ресурс с другого объекта. И экономическая мотивация абсолютно верна. Спешить – убыток для строителя. Его интерес в том, чтобы максимизировать свой доход: меньше затраты на ресурс – больше доход. А вот простои и прочие риски его не сильно-то и волнуют, это расход в большинстве случаев технического заказчика, так или иначе оплачиваемого инвесторами.

Все это приводит к банальному сокращению доходности для инвесторов, поскольку расходы на прямое или косвенное покрытие несуразностей такой организации системы управления проектом – его риск, а соответственно, и его расход. Например, содержание площадки – величина постоянная.

Экономике проекта так недалеко до входа в неуправляемый штопор чемодана без ручки, который нести неудобно, а выбросить жалко. У инвесторов (и государство к ним относится) обычно лишь два варианта выбора: придется согласиться на увеличение бюджета или на то, что функционал объекта будет неполным. А зачастую приходится соглашаться и на то, и на другое. Иначе не ввести объект в срок, что несет политические риски (так часто бывает в инфраструктурных инвестициях), а также невозможность вовремя начать получать доход от эксплуатации.

В итоге экономика проекта и сроки ввода редко когда не выполняются. Даже по крупным проектам превышение и того и другого может составлять полтора-два раза.

Понимая все эти проблемы традиционной системы организации создания объекта, умные стороны концессионных проектов тут же пользуются лазейкой, предоставляющей им не полную, но значительного объема возможность организовать систему более правильно.

Скрещиваются «уж с енотом» – отечественные контракты строительного подряда с контрактами ЕРС или ЕРСМ. В рамках, например, контракта ЕРС единая компания выполняет все функции строительного генподрядчика, генпроектировщика, генпоставщика, привлекая субподрядчиков только на некоторые виды специализированных работ и полностью отвечая за их итоги.

В рамках контракта ЕРСМ компания не выполняет всех работ собственными силами, поскольку не имеет таковых у себя. Ее основная задача – управление проектом, проведение тендеров, наем исполнителей, управление взаимодействием сторон. За это она и несет полную ответственность.

Привлекательность таких контрактов в сложных проектах инвестиций в инфраструктуру связана с тем, что мотивация ЕРС– и ЕРСМ-контракторов перестает отличаться от мотивации финансовых спонсоров и заказчиков. По контрактам передаются все риски проекта. Такой контрактор во многих случаях получает фиксированную сумму, в которую заложена прибыль и премия за риск. И выходит, что ее итоговый доход напрямую связан с реализацией интересов тех, кто его нанял.

Не сдал объект вовремя – плати из собственной прибыли недополученный доход, оттуда же продолжай оплачивать содержание площадки. Превышен бюджет? Источник на покрытие – тот же. Не достигнуто требуемое качество? Поступаем так же. Ураган? Аналогично. Хотя нет – увлекся: ураган – это форс-мажор и может быть условиями контракта «прощен».

В рамках таких контрактов обычно ищутся возможности максимально эффективной организации проекта, которая позволяет минимизировать расходы, соблюсти срок и сделать это не в ущерб качеству. В конкретном проекте создается система управления, которая подсказывает, что через квартал возможен простой, если не доплатить производителю материалов за срочность. Или, наоборот, не переплачивая заказать максимально заранее с тем, чтобы еще и скидку получить. А для этого заранее обеспокоиться созданием рабочей документации с точными спецификациями.

Контракты, сделанные по формуле «отечественный строительный подряд + ЕРС или ЕРСМ», гораздо в большей степени отвечают интересам создания объектов, чем традиционные контракты. Рассматривать их инвестиционную и правовую структуру – длительный процесс, достойный (и удостаивавшийся уже много раз) отдельной книги. Если кратко, то реализовывать сложные проекты в рамках традиционного строительного подряда не очень разумно экономически, а в рамках контрактов ФИДИК, включая ЕРС и ЕРСМ, – не очень-то возможно с точки зрения отечественного законодательства.

Стоит лишь понимать, что в рамках проектного финансирования, ГЧП, концессий подобный подход если и не на 100 %, то в значительном объеме не просто возможен, но и вполне оправдан. В конце концов, если, к примеру, концессионер берет на себя определенные обязательства по концессионному соглашению с властями, которые неминуемо содержат условия про цену – срок – качество, то, естественно, он заинтересован в том, чтобы спустить их вниз «сквозным» образом, распределив между различными участниками проекта уровнями ниже.

В некоторых случаях де-факто концессионер должен сам стать ЕРСМ-контрактором. Правда, мало кому это удавалось, но некоторые успешные примеры есть. Но в большинстве случаев в такую экспертизу все-таки привлекают извне.

Сквозной контроль в проектах

В проектах ГЧП и инфраструктурных инвестиций по ряду причин есть проблема, связанная с тем, что в том числе и в силу значительной специфики такого рода проектов не очень активно проникают знания из смежных сфер. Специалисты из инфраструктуры слишком увлечены своим делом, а специалисты из неинфраструктурных отраслей, не зная особенностей таких проектов, не могут применить свои знания именно к инфраструктуре. Экспертов же, которые имеют взгляд с высоты птичьего полета на различные элементы проектов, крайне мало.

При структурировании проектов таких нюансов и проблем возникает бессчетное множество. Например, вопрос относительно контроля за денежными потоками проекта, за исполнением соответствующих обязательств, включая возможность пресечения финансовых злоупотреблений, – всегда один из самых спорных и дискуссионных. Какие только механизмы стороны не придумывают для взаимного блокирования подобных рисков! Но только некоторые используют конструкцию номинальных счетов или счетов эскроу, которые с недавних пор вполне применимы и к подобным проектам, и к тому же вполне могут быть синхронизированы с EPC(M) или подрядными договорами, рассмотренными выше.

Номинальный счет открывается его владельцу банком для совершения платежей денежными средствами, которые принадлежат не ему, а третьему лицу. Причем это третье лицо (фактический бенефициар) может при желании стать третьей стороной договора между банком и владельцем счета. Законодательство разводит понятия владельца денежных средств и владельца счета, дополнительно выставляя повышенные требования к обеспечению сохранности таких средств.

Номинальный счет представляет значительные возможности для бенефициара, которым может быть, например, публичная сторона или консорциум и его лидер, контролирующий все операции по проекту. Можно ограничивать перечень лиц, которым переводятся деньги, устанавливать триггеры на типы или содержания документов, которые лежат в основании платежей. Можно устанавливать и иные показатели, вплоть до наличия прямого согласия бенефициара на все или определенные типы финансовых операций, проводимых по такому счету.

Выходит, что для оптимизации финансовой структуры проекта или установления контроля (той или иной степени жесткости) бенефициаром такого счета может быть государство, или консорциум, или лидер консорциума, или финансовый спонсор проекта. Да кто угодно – это зависит от конструкции проекта и условий соглашений между разными сторонами.

Положим, владельцем счета является специальная компания, представляющая консорциум исполнителей, а бенефициаром – региональные власти (пусть наш проект будет региональным, хотя для данного примера особой разницы нет). Власти перечисляют какие-то средства на этот счет (капитальный грант, авансы, концессионную плату). Банк контролирует все денежные операции исполнителя, в том числе платежи исполнителям.

Некоторые операции могут быть «условно заблокированными». Положим, какая-то плата может быть направлена в сторону концессионера только после того, как банку будут предъявлены подтверждения того, что объект уже создан. Например, это могут быть подписанные акты КС-2, КС-3 или заключения стройконтроля, независимого инженера. Для пущей надежности можно совмещать одновременно несколько условий разблокирования средств. Главное – не слишком утяжелить конструкцию проекта.

Но если это не смущает, то можно пойти еще дальше и установить, что средства могут перечисляться только ранее согласованным с властями участникам консорциума. Банк можно обязать перед осуществлением платежей удостоверяться в том, что необходимые иные действия совершены. Например, размещены предварительные заказы на конструкции у производителей. Или по актам КС-2, КС-3 проверять исполнение и субподрядчиками.

На практике установлено, что конструкция номинального счета позволяет осуществлять контроль и жестко следить за финансовой дисциплиной как минимум до третьего и четвертого уровней субподрядчиков, а также поставщиков и производителей.

Причем конструкция номинального счета еще проще интегрируется в нестроительные проекты. Также в его рамках можно структурировать не только часть платежей, которая идет по вертикали вниз «государство – исполнитель – субподрядчики», но и в обратную сторону «потребитель – агент концессионера по сбору платы – лидер консорциума – государство». Кроме того, как мы видим, нет никаких ограничений на иные способы использования конструкции номинального счета. Полагаю, есть все шансы, что через несколько лет это станет общим местом в обычных государственных строительных подрядах.

Но не все банки готовы предоставлять сервис активного управления номинальным счетом. Хотя, учитывая размер инфраструктурных проектов, это иногда странно, если представить, какие средства будут по нему проходить. Возможно, ответ лежит на поверхности. В негосударственные банки за той услугой пока не привыкли ходить, хотя думаю, что это лишь вопрос времени, а государственные банки имеют более привлекательные предложения, чем встраиваться в инфраструктурный проект в таком ограниченном амплуа.

Зачастую переговоры, начинаемые с темы номинального счета, сводятся к операциям по аккредитивам. Разница между ними примерно такая же, как между персональным менеджером в VIP-отделении, который подстраивается под ваши нужды, и банковской сейфовой ячейкой, которая формально совместная, но ключи от нее только у одной из сторон.

Режим счета эскроу не подразумевает активных операций с ним. В большей степени это место хранения денежных средств, которые передаются бенефициару при наступлении тех или иных запрограммированных событий.

В итоге, несмотря на тягу сторон к необдуманному упрощению структуры проекта ГЧП в процессе обсуждения его условий, говоря об эскроу-счетах, стоит иметь в виду, что они могут быть и являются весьма эффективными при реализации проекта, но безусловно все-таки точечный инструмент. Он может быть весьма эффективен для подстраховки какого-то конкретного элемента отношений между сторонами, но не является динамическим элементом управления денежными потоками и финансовыми рисками. А вот, например, ситуацию, при которой через эскроу происходит оплата за какой-то актив, возникший в рамках реализации проекта, вполне можно себе представить, равно как и иное эпизодическое участие эскроу-элементов в рамках большого проекта.

Глава 26

Региональное законодательство о ГЧП

В моде был некоторый беспорядок умов.

Ф. М. Достоевский. Бесы

C начала 2011 г. регионы увлеклись разработкой и принятием собственного законодательства о государственно-частном партнерстве. В определенный период мне даже показалось, что это какой-то административный вирус. Не было более или менее высокопоставленного регионального чиновника, который не поднимал бы в разговоре со мной этой темы.

При этом, судя по всему, это были исключительно статистические вопросы и очарование самим процессом, поскольку никакие опасения и сомнения в расчет не принимались. За 2011–2012 гг. более половины территорий обзавелось этими законами. По состоянию на 2015 г., по-моему, 69 регионов имеют такие законы. Но правда в том, что они по-прежнему остаются декоративными и никаких реальных проектов в соответствии с ними не стартует. А идея в общем-то не просто хорошая, но и весьма полезная. Просто никто толком не разбирался в том, как и почему это должно работать, какова последовательность действий и, собственно говоря, что такое «региональное ГЧП», развитию которого этот закон должен был способствовать.

Большинство законов, несмотря на потраченные на внешних консультантов бюджетные средства, были написаны практически под копирку на основе модельного регионального закона о ГЧП, который был рекомендован экспертным советом одного из комитетов Госдумы.

Фундаментальных предпосылок безжизненности таких законов видится несколько.

Во-первых, они слишком типовые для того, чтобы инвестор, решающий для себя, в каком регионе осуществить инвестиции по схеме ГЧП, видел между ними сколько-нибудь значимые отличия. Таким образом, сразу все регионы обзавелись для себя «гигиенического» уровня «конкурентным преимуществом» перед соседями. И все сразу стали предлагать одно и то же.

Во-вторых, конечно, можно предположить, что приняты они были не столько для внешних инвесторов, сколько для внутренних. В таком случае ограничение в том, что на региональном уровне (как с государственной стороны, так и с частной) не стало больше квалифицированных экспертов, которые в состоянии работать со сложными структурами проектов.

В-третьих, еще со времен Маркса и Энгельса мы помним, что в триаде «экономика – политика – право» на первом месте стоит именно экономика. Региональные законы о ГЧП были настолько однообразными, что вообще не учитывали потребностей местной экономики в инфраструктурных инвестициях. Разумным был бы прямо противоположный подход. В первую очередь, формирование пайплайна местных проектов. Но не на уровне очередной стратегии, а в виде конкретных проектов. Далее, на их основе можно определить те позиции, которые для них являются наиболее проблемными. Выделив такие «правовые лакуны», можно их устранить на уровне регионального законодательства (в части, не противоречащей федеральному, в том числе по части разделения полномочий). Только так, и никак иначе.

Сработавшие региональные ГЧП-законы (правда, мне известен такой только один: «первопроходец» среди региональных законов – закон Санкт-Петербурга) были сделаны именно так: сначала список конкретных проектов, а затем все остальное. Понятно, что потом список проектов будет пополняться и в законодательство придется вносить очередные поправки. Но ничего страшного в этом нет. Только после учета всех потребностей региональной экономики может родиться качественный и действенный закон. Все губернаторы и их замы, с которыми обсуждал эту тему, говорили, что все вроде бы разумно, но мне нужно быстрее, так как у соседей есть, а у меня еще нет, да и тема ГЧП «политически модная». Но такой подход привел к тому, что теперь все регионы имеют одинаково неработающие законы.

В-четвертых, очень многие регионы не удержались от того, чтобы не оставить себе больше процедурных (впрочем, и содержательных тоже) прав, нежели у частников. Этот тезис в полной мере относится к процедуре рассмотрения проекта в администрации субъекта, в заложенных конкурсных и отборных процедурах, а также иных последовательностях. Зачастую все весьма и весьма непрозрачно. Вопрос не в том, что местные чиновники должны быть лишены права на вынесение «мотивированного суждения» в процессе рассмотрения проектов, совсем нет. В конце концов, мотивированное суждение становится все более популярным даже в федеральных порядках. Вопрос в том, что сама процедура внесения проекта, анализа его показателей, рассмотрения целесообразности и прочие процедурные аспекты должны быть транспарентны для частных компаний.

Один из крупнейших отечественных регионов имеет неплохой ГЧП-закон, но чрезвычайно невнятную процедуру внесения и рассмотрения проекта. Хватило трех-четырех качественных попыток инициирования проектов со стороны частников, которые были загублены на процедурной стадии, чтобы за этим регионом закрепилась репутация «недружелюбного» по отношению к инфраструктурным инвесторам и ГЧП-проектам. А в этом узком мире такой репутации будет достаточно для отсутствия новых релевантных попыток в обозримой перспективе.

В-пятых, не очень понимаю, как именно такое прошло мимо прокуратуры и местных юристов, но очень многие региональные ГЧП-законы, мягко говоря, не вполне соответствуют федеральному законодательству. Например, в части определения земельных отношений, закупочных процедур и т. д. Ну, это уже проблема качества законодательной техники. Проблема не в том, что такой закон принят, а в том, что если по нему будет запущен проект, то контролирующие и правоохранительные органы станут оценивать его в первую очередь на предмет соответствия федеральному законодательству, а не местному. И велика вероятность того, что этот риск может выстрелить в самый неподходящий момент. Но еще реальнее (и практика это подтверждает), что потенциальные инвесторы видят противоречивое содержание местного закона о ГЧП и предпочитают с ним просто не связываться.

Вместе с тем региональные законы о государственно-частном партнерстве – потенциально инвестиционно емкий инструмент, способный действительно помочь регионам запустить некоторое количество проектов и стать участниками национального рынка проектов, а также создать свой внутренний рынок небольших проектов.

Особенно это будет заметно в том случае, если, как и обещает государство, в 2015 г. все-таки примут многострадальный, но очень полезный федеральный закон о ГЧП. В таком случае региональные ГЧП-законы не избавятся от описанных выше родовых проблем, но у них появится внятная идеология модернизации и вписанности в задачи удовлетворения региональных инфраструктурных потребностей.

Как мы видим, большинство региональных ГЧП-законов вне зависимости от принятия или непринятия федерального закона о ГЧП на настоящий момент не могут быть провайдерами реальных инвестиций в экономику региона и нуждаются в модернизации.

Поскольку, по моему мнению, не существует типового ГЧП-закона, равно как и нет стандартного ГЧП-проекта, то невозможно сформулировать точечные рекомендации корректировок. Вместе с тем очевидно, что двигаться нужно по следующим направлениям.

Во-первых, региональный закон о ГЧП – это все-таки процедурный закон. То есть это акт об участии субъекта Российской Федерации в проектах государственно-частного партнерства. Именно этой, процедурной, части должно уделяться максимальное внимание. В каких сферах приоритетно ГЧП, какие формы приемлемы для региона, формы и объемы софинансирования со стороны региона, каковы конкурсные процедуры, каков порядок анализа проектов и многие иные технические, но оттого не менее, а может, даже более важные аспекты должны быть в нем детально рассмотрены.

Во-вторых, еще до этого должен быть определен пайплайн предстоящих потенциальных сделок. Под какие конкретно проекты формируется (или уже корректируется) указанный закон, в какие сроки, какими инструментами, в какой форме они будут реализовываться, по какой конкурсной процедуре, каков объем мандата частника и государства в будущем проекте.

В-третьих, тщательно вытравить все несоответствия федеральному законодательству. На первый взгляд наличие «продвинутых» положений в местном законе выглядит региональной победой, но она обернется пирровой на стадии подписания соглашений или, хуже того, на стадии исполнения обязательств по проекту.

Даже такой объем первоочередных действий приведет к тому, что усилия властей региона будут сфокусированы на инфраструктурных инвестициях посредством ГЧП на наиболее перспективных направлениях, инструментарий участия государства и процедуры такового будут понятны коммерческим интересантам, а проекты приобретут долгосрочную устойчивость.

В итоге регион получает качественное и некопируемое конкурентное преимущество перед иными, предлагающими более или менее типовой набор деклараций в сфере ГЧП.

Указанное, конечно, не решает проблемы того, что многие региональные и муниципальные власти не вполне осознают потенциал действующего законодательства о концессиях, которой мог бы быть гораздо более полезным, чем объем, применяемый на настоящий момент.